——中国社会科学院法学研究所刘作翔教授学术访谈录
王勇
王勇，男，1968年生，甘肃金昌人，西北师范大学法学院教授、法学博士、律师，华中师范大学中国农村研究院西北调研基地主任、西北师范大学法学院法律与公共政策调查咨询研究中心主任。主要研究领域和方向有法理学、法律经济学、政治学等。
王勇：记得北京大学法学院强世功教授曾经表达过对中国法理学研究现状的不满，大意是说中国法理学是没有国家观的法理学，即“法理学中没有国家”。然而，我发现，尤其是最近十多年来，您已集中于从国家的视角思考法理学问题了，您好像不是有意识地在“法理学中重新找回国家”，而是一开始就是从国家的视角进行思考的。从早期您对“法律文化理论”、“法律的理想”等论题的开创性研究中，已经体现出了这样的理论关切，贯穿着一个一以贯之的研究主线。当然，与此同时，也还有其他一些重要的法律学人，开始从中国现代民族国家建构的视角思考中国法制和法学问题了，比如苏力的《送法下乡》、《道路通向城市——转型中国的法治》、强世功的《立法者的法理学》等著述，便显明地流露出在“法理学中找回国家”的倾向。看来在重要的法理学论题上，都是“英雄所见略同”。我想知道的是，这样一种从大处着眼，从小处着手的研究风格的形成，与您童年所处的历史地理文化环境，以及早期的求学经历是否有关联
王勇：您的法理学思想是一个庞大的体系，如果初学者不能理出一根主线的话，是不容易入门的。这根主线就是从国家建构的视角，立足于对中国政体的法律型塑和制度完善，来思考中国的法理学问题。循着这个视角，您的思考便能够获得更深切地理解。从国家的视角出发，所以就有了您对“权利优先”理论的批判，以及对法理学的学科定位及其价值的反思。您自己是研究法理学的，但您并不打算把这门学科无限拔高，您曾指出，法理学与部门法学不宜定位为指导与被指导的关系;法理学应该是一门独立的法学学科，它有其自己的知识体系，有其独立存在的价值;法理学与部门法学一样是法学学科中平等的一员;它们最大的区别是：部门法学是以某一个单一的部门法体系为依托和研究对象，而法理学则以所有的法律制度和法律现象为依托和研究对象，视野更开阔、更广泛。这里面，我有点不理解是的，既然法理学是以所有的法律制度和法律现象为依托和研究对象的学科，那么，法理学研究所得出的结论为什么就不能“指导”部门法学呢
“三位阶规范结构”理论
王勇：基于对中国政体的法律型塑和制度完善，您对中国法理学中诸多似乎已被当成共识的基础理论问题提出了自己的反思，比如，关于当代中国的法律渊源问题。您的基本看法是，应该对法理学中的关于正式的法律渊源和非正式的法律渊源的分类理论进行反思;在法律已经将诸如习惯、政策等作为法律缺位时的行为依据以及司法解释等作为裁判依据之后，再将它们看作是非正式的法律渊源已经失去了理论依据和法律根据。总之，在您看来，“非正式的法律渊源”这样一个命题在法理学上缺乏论证，值得质疑。我觉得这个问题事关重大，但初学法律者不易理解，您能否再进一步阐释一下
王勇：依我的理解，您提出的“特殊条件下的法律渊源”，其实是对以制定法为主体的“当代中国的法律渊源”的一种必要补充。“特殊条件下的法律渊源”往往都是在司法实践中为了补充法律漏洞而被“发现”的，是处于“备用”状态下的法律渊源。但是，我注意到，《物权法》只在第85条即规范相邻关系的条款中，对习惯的法律补漏地位作了规定，这显然是一种个别性规定。为什么作这样一个个别性的规定呢如此规定是不是表明这样一种立法意旨：如果在我国的司法实践中出现了法律漏洞或空白，司法者还不能一般性地适用“特殊条件下的法律渊源”来补漏
王勇：您的建议真是清晰明了——形成一个三位阶规范结构：有法律时依法律，无法律时依政策，无政策时依习惯。不过，这样可能只是在“逻辑”上解决了法律规则或社会规范的适用问题，但在司法实践中可能还会面临一些问题，比如，司法实践中法官要适用“特殊条件下的法律渊源”，就涉及具体的习惯或政策的“识别”问题，这是否意味着授予了司法者一定的规范选择权即自由裁量权这样的问题是否存在如果存在，那么有什么解决的办法呢这是我的一个担忧。
刘作翔：你的担心有道理。需要指出的是，在司法过程中，授予司法者一定程度的规范选择权即自由裁量权，是有必要的，它也是由司法的特点所决定的。法官并不会像马克斯韦伯所说的成为一台机械的“自动售货机”。这里的关键问题是，要把这种自由裁量权限制到一定的程度范围内。在司法实践中，政策一般是成文化形式，是明确的，一般不存在识别问题。而习惯作为一种具有多面相的社会规范类型，一般是不成文化的存在，确实存在着如何识别的问题。中国的一些地方法院通过法院审委会来对当地习惯进行统一的识别、分类和编纂，以保证在某一地区习惯的统一适用。但这种做法却导致了一个悖论，即习惯原本作为一种不成文规范，却使它以成文的形式去适用。所以，我提出的三位阶规范结构，只是一些原则性的想法，如何在实践层面进一步完善，还需要进一步探讨。
王勇：我注意到，您在探讨习惯的地位问题的同时，还特别分析乃至批评了国内关于“民间法”研究中的一些错误倾向。这里面，有一个问题我不太理解，既然您已将民间习惯确定为一种“特殊条件下的法律渊源”，那么，为什么您还不赞同“民间法”或“习惯法”这样的一般性命题或提法呢
您刚才也谈到了我的一个观察，即近几年来，国内学术界在国家法和“民间法”问题的讨论中，出现了对“民间法”无限褒扬的趋向以及对“民间法”所表现出的一种抽象而虚无的理论评判的研究趋向，是存在问题的。我更认同使用“民间规则”或“习惯”这样的称谓，而不是“民间法”。只有具体的“民间规则”或“习惯”，而不存在所谓的一般的“民间法”。我们很难在极其抽象的意义上对“民间法”做出一种理论解说和评判。在司法实践中，国家法和“民间法”之间其实不存在一种抽象的普遍法则，只存在具体的案例中所体现和表现出的国家法和“民间法”的孰是孰非的问题和判断。在国家法和“民间法”之间，重要的不在于它叫什么，而在于它是什么。我曾经在《法理学视野中的司法问题》这本书中，列举了大量中外案例，其中显示出了“民间法”的残忍、野蛮、愚昧、落后的一面。“民间规则”或“习惯”有好的一面，也有不好的一面，如果我们要在法律缺失的情况下适用它，需要我们在具体的案件情境中进行识别和权衡。不分具体场合、一味抽象笼统地褒扬“民间法”肯定是不严谨的，不是一种事实求是的态度。
司法权的定位
王勇：明白了!原来“案例指导制度”也是深深地嵌入在我国的政体架构之中的，其目的并不是完全和彻底地改造我们既有的法律体制和司法体制，而是一种“改良”。这就是说，在现行中国民主集中制的宪政体制内，我国的司法制度还是有很大的改革空间的，寻求法院在政体位置上的突破既不现实，也非必要或必需。我发现，国内有法律学人，在探讨中国司法改革的“愿景”时，其借以论证的理论资源主要是取自西方国家的“分权学说”，而缺乏对中国政治治理合法性的历史传统和现实经验的深度理解和阐释。如何从理想和现实相结合的角度来论证司法权的宪政定位，我想您一定是有自己的思考了。
法律实施与法治国家
王勇：多年来，我一直给法学院的新生讲授《法理学》这门课程，选用过不同版本的《法理学》教材。我发现，有些教材里面在“法的制定”这一章之后，紧接着就是“法律实施”这一章，有些却没有“法律实施”这一章，而是分成具体的立法、执法、司法和守法等章节来编写。我弄不清“法律实施”这个命题或范畴还是不是中国法理学的一个基本问题或者说，“法律实施”是否是一个必要的命题或范畴
刘作翔：您提到的这个问题很重要。“法律实施”这个在中国法理学教材中的常识性概念，现在已被肢解了，有许多人把“法律实施”等同于“法律适用”，而法律适用就是指的司法，这是个严重的误解。所以我觉得常识被搞混乱了，有必要回到常识上去。法律实施，简单来讲，就是法律制定出来以后怎样在社会生活中落实，通过哪些机制和环节来实现它。“法律实施”至少应包括三大块，即行政执法，公民守法，最后就是司法，也即我们说的法律适用。这三大块合并起来，就是我们所说的法律实施。这三大块是不能少的。有人还加上一个法律监督。法律监督能不能作为法律实施的一块，还可以讨论，但至少这三大块是不能切开的。现在我们谈论法律实施，都谈的是司法问题，把其他的问题都忽略了。这样的现象实际上严重影响了对法律实施的理解，进而影响到了法律实践。我们应该回到常识。沿着从“法的制定”到“法律实施”这样的法制运行逻辑，中国宪法中的人民主权即立法主权的地位就清晰地呈现出来了。
王勇：我发现，自从全国人大在2011年初宣布中国特色社会主义法律体系已基本形成以后，有人就认为现在应该是从“立法中心主义”转到“司法中心主义”。对这样一种判断，您是怎样看的
王勇：我理解，提出“司法中心主义”的法律学人，可能醉翁之意不在酒，并不在包揽法律实施的所有重担，而是想借此提升司法部门在政治上的地位。因此，实质问题可能不是工作上的“中心”之争，而可能是隐藏在背后的“主义”之争。您的本意是否在于重申中国立法权和司法权的宪法定位问题
刘作翔：我多次强调，中国是一个制定法国家。在制定法国家，“立法先行”是法制运行机制的前提条件，这是由制定法国家的特点决定的。人们的行为必须要先有依据，没有依据，其他的后续性法制机制就跟不上来，所以先要“有法可依”，然而接下来才是“有法必依、执法必严、违法必究”。相对于在人民代表大会主导下的法的制定，司法和行政其实都属于法的“实施”。在中国，作为民意代表的立法机关主要任务是制定规则，而司法的主要任务与功能是适用规则。有人说中国是大陆法系，这是不对的。中华法系也不是大陆法系。英美法系和大陆法系是有确指的，这两个概念不能随便套用。中华法系是以制定法作为法律传统的法系，中华法系在清以前，是以法典作为主要的法律形式，所以我们是制定法国家。基本上可以说，关于“法的制定”与“法律实施”的分类，是中国这样的“制定法国家”所具有的。
王勇：依您在前面提到的观点，在法律实施中，行政执法和普遍守法应该是法律实施的主要环节，大量的法律制定出来以后，实际上主要是通过这两个环节在社会生活中得以具体落实的。那么，执政党是否也要在这个环节中找到自己的定位
刘作翔：是的。这里就涉及中国建设法治国家的一个关键性问题——执政党依法执政的问题。“党的领导、人民当家作主、依法治国”是“三位一体”的治国理念和国家治理方式。三者之间有一个最后的落点，即“建设社会主义法治国家”。依法执政是依法治国基本方略在党执政问题上的具体体现，加强党的执政能力建设的关键在于依法执政的贯彻实行。依法治国是治国方略，依法执政是执政方略。依法治国是党提出的关于国家的治国方略，侧重于国家和社会事务;依法执政是党提出的关于中国共产党作为执政党的执政方略，侧重于执政党对国家的领导和执政事务。但两者在所依之法上是重合的，即都要依据宪法和法律。因为宪法和法律本身就是党和人民意志的最终体现。并且，在总体目标上是一致的，即都要依法办事，都是为实现建设社会主义法治国家这一目标而努力。加强党的执政能力建设的关键在于依法执政的贯彻实行。
“通过法律来锻铸政体”
王勇：如果说1787年的美国费城制宪会议搭建了美国政体的基本框架的话，那么，1954年制定的中国宪法则搭建了中华人民共和国政体的基本框架。宪制的基本架构搭建后，面临的一个共同任务便是如何在接下来的“国家建设”中从制度细节和微观机制上进行充实和完善，这就是我所理解的“锻铸或型塑政体”。“锻铸或型塑政体”在实质上也是一个创造性工程，是对政体基本架构的“再制度化”(re-constitutionalization)，这一工程具有长期性和实践性，其所面临的智识挑战的难度丝毫不亚于政体基本架构的缔造者。这让我常常想起的就是1803年美国马歇尔主审的“马伯里诉麦迪逊案”。……
刘作翔：听您这样阐述，现在我发现您访谈的主旨已完全浮出水面了。马歇尔对美国政体的“锻铸或型塑”的确功不可没。马歇尔的判决意见一直以其创造性而在美国司法界闻名，在他任职最高法院首席大法官的30余年间，建立了一系列奠基性的司法先例，特别是“马伯利诉麦迪逊”，开创了司法对联邦立法进行审查的先河。记得美国著名法学家、法律家，后来联邦最高法院法官卡多佐对此曾有一个中肯的评价：“我们的宪法性法律的形式之所以今天如此，就是因为马歇尔在它还仍然具有弹性和可塑性之际，以自己强烈的信念之烈焰锻铸了它”。另一位美国著名法学家卢埃林说过，马歇尔的司法判决风格属于与“形式化风格”相对立的“宏大风格”，具有一种“注重结果的智慧”(wisdom-in-result)。任何一个国家宪政的基本架构搭建后，都面临着进一步对其进行“锻铸或型塑”的问题，这是毫无争议的。但是，不同的国家，实现对政体进行“锻铸或型塑”的道路、途径和方式可能不同。美国可以通过司法来“锻铸”，但是，在中国可能不行。
王勇：您这样的分析也提醒了我。有人曾经把马歇尔的“马伯里诉麦迪逊案”看成是一种“司法抢滩”的策略，这可能有点言过其实，因为此案并不是马歇尔有“预谋”地精心筹划的结果，而只不过是“有心裁花花不发，无意插柳柳成荫”而已。但是，不可否认，从“事后诸葛亮”的视角讲，马歇尔的“司法抢滩”策略，也确实对中国的某些法律精英产生了某种程度上的“暗示”效应。比如发生在数年前的所谓“中国宪法司法化第一案”似乎具有一种“仿效”马歇尔的意味，当然在今天看来，这基本上是一次失败的的“仿效”。这种“仿效”的背后，很可能就是以西方的分权或宪政体制作为价值判准的。
刘作翔：您把“中国宪法司法化第一案”与“马伯里诉麦迪逊案”进行比较，我觉得有点意思。但是，案件处理背后的动机可能更多是您的猜测，各种复杂的因素，岂能是你我所能知晓的。不过，后来大家都注意到，当年最高人民法院就齐玉苓案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释〔2001〕25号)已被宣告废止，与其他司法解释被废止的理由不同，该司法解释只是因“已停止适用”而被废止，既无“情况已变化”，又无“被新法取代”。我想可能是考虑到我国现行体制，最高人民法院无权对涉及宪法的问题做出解释，所以要停止适用。中国的法治国家建设，应该在立法/人民主权的框架内寻找出路。
王勇：所以，我试探性地将您的法理学思想想象为是一种“锻铸政体的法理学”，即“如何通过法律来创建或型构政体”。如前所谈，因为共和国的基本政体的框架在五四宪法以及八二宪法中已经确定，需要的是锻铸中国政体的细节，并使其具有实质性内容。如果说，在美国，锻铸政体的主要工作事实上经由司法者完成的话，那么，在中国，则主要通过“作为立法者的法学家”来完成。我发现，您的法理学研究事业似乎与“锻铸政体”结下了不解不缘。您可能觉得这样的定位过于“武断”，是随意“贴标签”
王勇：我在写博士论文《划界定牧与国家建构》时，有一个发现——现代民族国家建构成熟的标志之一就是：从事后救济型秩序走向事先防控型秩序，从自由裁量主义的司法走向严格规则主义的司法，或者说，从司法主导型秩序到立法/行政主导型秩序。波斯纳在谈到司法/正义的起源问题时也说道，司法是与初民社会高度联系的，司法主导型秩序是“前国家时代”，或者说“非国家空间”和“弱国家空间”秩序的典型形态。而中国尤其是中原地区，是一个“早熟的国家空间”，故立法/行政主导型秩序很早就确立了，这与近代法国的法律与国家建构的逻辑——从司法主权到立法主权——很相似。尽管一些典型的英美法系国家，还保持着较为强大的“普通法传统”即司法独立的传统，但是立法/行政主导型秩序却有不断增强的趋势。这样，我就能够理解您之所以特别强调当代中国的法律“实施”问题了。
刘作翔：没有想到您从大历史的视角梳理出了这样的理论主线，有新意，让我很受启发。我注意到，有学者研究发现，中国早期即秦汉及以前的州县官吏和地方贵族首先是司法官而不是行政官，说明早期的社会秩序确实具有您所说的“司法主导型秩序”的特征。其实，美国从“911”以后，已经出现了立法/行政权强化的趋势，这是新形势下“国家建构”的需要。法官的工作似乎越来越从早期的具有独立的“领主”或“贵族”身份向“官吏”的角色转化了。法官的工作越来越像是科层制下“从政”的工作了。中国的立法即制度化的职能是在国家权力机关的主导下完成的，司法者是典型的“执法者”而不是“立法者”，“严格规则主义”的司法职能是其应有的宪政定位。给司法者和公民提供更多更好的“操作性规则”而不是原则性指导，似乎是中国立法者的应有职责，因此，中国司法的主要目的是为了解决纠纷，而不是创制规则，司法解释不能违背法制统一这一基本的宪法原则。最高人民法院试行的“案例指导制度”，在性质上并不属于“判例法制度”，仍然是一项法律适用的制度，不是法外之法。看来，法律与政体是一个具有广阔研究空间的领域。我期望着您能够在这方面作出超越性的贡献!
王勇：谢谢老师的鼓励!最后，我还有一个理论上的困惑，那就是，从您的整个研究主线来看，您似乎都是从“法的制定”→“法的实施”→“法的实现”这样一个单向度的视角分析的，而且重心在法的实施和实现法制统一上。如果立法质量是无疑问的，那么，这样的进路是有说服力的。但这是不可能的，因为没有“全知全能的立法者”。这里有个问题，就是谁来保证法的制定即立法的“质量”呢