司法实践中，法官依法对行政争议进行裁判，必然要面临法律的适用问题。由于新型行政管理事项层出不穷，行政法律关系错综复杂，难以形成系统的规律性，制定法不可能涵盖行政关系所有细节。因此，制定法对行政关系的调整尤为困难，行政审判中法律适用缺陷也更为明显，加之当前司法解释采用抽象规定方式，本身就有制定法的局限性，难以有效解决制定法带来的法律适用问题，这更凸显了行政判例克服法律适用缺陷的价值。本文对行政判例价值的探讨正是在这样一种背景下展开的，由于行政判例尚未在制度层面得到确立和承认，对一个理论上的概念进行探讨，最忌脱离实践现状，否则极易落入空谈。故笔者在分析行政判例价值的实现原理时，特意选取行政法原则的适用这一在审判中切实存在的问题作为切入点，力使本文能紧贴当前行政审判实践，并对法律适用问题的解决有些许助益。
一、行政审判中的法律适用困境
案例：2001年6月5日，原告冯某与陈某签订售房协议，约定冯某向陈某购买某处房产，转让面积以实测为准。被告常熟市房地产管理处（以下简称房管处）委托房产测绘队测定该房产面积，于7月25日向冯某颁发所有权证。后房地产管理处应陈某申请对该房产进行复测，所测结果与前一次有差异。房管处于11月23日作出《关于注销房屋产权证的决定》，注销并收回房产证，换发经复测核准面积的房产证；并要求冯某在接到决定7日内办理换证手续。房管处在冯某未按决定办理换证手续的情况下，于12月4日公告了注销决定。冯某对该注销决定不服，向常熟市人民法院提起诉讼，请求撤销被告所作的注销决定。法院经审理认为被告所作具体行政行为证据不充分、主要事实认定不清、行政程序违法、适用法律不当，于2002年4月8日判决撤销被告所作的注销决定。[1]
（一）行政立法不足凸显法律适用缺陷
行政审判中的另一个困境是立法空白带来的无法可依。在现代社会，行政活动的触角逐渐延伸至社会生活的各个层面，由于行政事项极其繁杂，再睿智的立法者，都无法预见到一切可能出现的行政争议，因而不可能制定出能涵盖所有行政关系的法律；且行政法的制定总是以特定时期的调整对象为前提，但其调整对象却是变动不居的，当这一变动超出法律张力的极限时，法律与社会关系间的矛盾将逐步显现，这就要求法律能及时得到修改补充，使之适应新的需求。但成文法的稳定性又决定了法律修改程序必须严格，这大大限制了法律适应社会变化的能力，导致行政法总是滞后于行政关系的发展。如萨维尼所说，法律自制定时起，即逐渐与时代脱节。成文法的不周延性和时滞性都会导致法律的灰白地带，在行政审判中的反映就是，法官在审查行政行为合法性时常常无法可依。尽管立法机关始终在努力制定新的法律，但这一缺陷仍然无法得到根本改善。既然依靠立法本身不可能克服成文法的固有局限性，就需要司法机关对法律进行合理解释，以保持法律的生命力。当司法解释也难以弥补法律适用缺陷时，判例的引入就显得尤为必要。
（二）抽象司法解释难以克服法律适用缺陷
与此形成鲜明对比，行政判例建立在极具代表性的个案基础上，是立法具体化的产物，其中蕴含了法官将一般规范适用于个案时所作的解释，体现出从抽象到具体的法律解释过程，在行政立法缺失的状态下，判例正好起到弥补法律漏洞的作用。此外，行政判例在具体案件中对固化的法律进行动态解释，也能很好的克服立法时滞性，强化制定法的涵盖性、兼容性，从而让制定法保持适应行政关系发展的活力。这一优势恰恰是抽象司法解释所不具备的，抽象司法解释一经作出便已固化，对静态法进行静态解释，仍难以让行政法适应不断变化的秩序需求。
二、克服法律适用缺陷的应然选择：通过行政判例适用行政法原则
对时下流行的“能动司法”理念，笔者更愿意这样理解：法官应当借助司法手段对出现的问题作出回应，在法律的灰白地带，法官宜积极适法甚至造法，而不能仅仅习惯于简单机械的套用法条。当行政立法尚不成熟，审判中法律适用面临困境时，法官更应当积极作为。“法官不仅要监督行政主体依法行政,维护相对人合法权益,而且还应通过司法活动来确立更为成熟的行政法基本原则,丰富行政法的理论,推动行政法的发展。”[7]行政判例作为行政法原则在审判中得以确立和适用的理想媒介，正因其与行政法原则间的这种内在联系，行政判例克服法律适用缺陷价值才得以实现。
（一）行政法原则的适用在审判中不可或缺
行政法原则作为规范行政行为和解决行政争议的基础性法则，其普适性价值对于克服行政制定法的局限性有着重要意义。相比其他部门法，行政法的时代性要求更高，法律与现实的契合度决定了行政法的理想程度。因而在行政法领域，成文法的局限性表现得也更为明显。由于现代社会中行政管理的范围越来越广，且行政事项日益复杂,制定一部能够涵盖一切行政关系的统一法典，对立法者来说是不可能的任务。“历史已经证明了立法者并非万能,他们不过是被推到立法者位置的常人,我们预料不到的事情,他们可能同样预料不到”[8]，当行政法调整与社会现实出现差距时，若仍然要求法官严格适用行政法条文，审判将陷入无法可依的窘境。此时，以判例、法的一般原则及行政法学基本原理所构成的行政法不成文法源起到了不可替代的作用。[9]行政法原则源自司法实践与理论研究，是贯穿并超脱于行政法具体规则，体现法律价值观的基本准则。当立法出现空白，法官充分发挥法律原则周延性强、适用面广的优势，结合个案对法律原则进行演绎和解释，在作出符合正义要求判决的同时，创立适合于所有同类型争议的解决模式，这本身就是一个弥补漏洞、创制法律的过程。
另一方面，行政法原则还是法律解释和推理的依据。[10]法律的确定性要求法律应当尽量明确，使法律的内涵便于准确理解，但语言在表意功能上的缺陷以及立法技术的限制，难免使制定法出现模糊和歧义。同时，制定法的高度抽象性和概括性也为法官准确适用法律带来不便，在事后补充或修改法律又因程序上的限制显得不切实际。此时法官通过对隐含于具体规则中的法律原则进行合理解释，就能使模糊的规定明确化。另外，普遍性的法律在直接适用于具体案件时往往出现个案意义上的不公正，试图通过修改法律以平衡个案不公又显得过于迟钝，这也要求法官以法律原则为基点对法律进行推理，使法律适用得到相对公正的结果。有学者甚至认为,离开基本原则,行政法就不能存在[11]，或许是因为，行政法在某种程度上是依靠法律原则的适用来体现立法精神的。
（二）判例是行政法原则得以适用的理想媒介
行政法原则因具备更强的周延性，使其能在法律规则缺失时起到弥补法律漏洞的作用，但更强的周延性也决定了其概念的模糊性和适用范围的不明确性，这给法官在审判中直接适用行政法原则带来了困难。长期的成文法传统，使我国的法官习惯在条文的框架内机械的适用法律，由于缺乏统一的行政法典，行政法原则无法在制定法中系统规定。当法无明文规定时，法官宁愿向上级法院请示，也不会或者不敢主动在行政法原则中寻求答案，但这种逐级请示的做法本身却是对审判监督制度的破坏。而判例产生于司法实践，相比成文法而言针对性更强，恰能与行政法原则形成优势互补，使行政法原则的作用在审判中得到充分发挥。当行政法原则在某一代表性的案例中得到适用，案例又被程序确立为行政判例，该原则就具备了普适性价值并得以在同类案件中援引。在成文法国家，行政判例的最大价值就在于，在法无明文规定时，判例能作为制定法的补充，通过自身的价值判断空间，有效克服法律适用的缺陷。“当代行政法所调整的社会关系范围之广泛与复杂,已经表明单一的成文法模式已无法适应社会发展的需要,必须以权威性形式确立我国行政法学研究中的新鲜成果,使之成为行政审判中具有依据作用的法律规则”。[12]
在克服法律适用缺陷方面，判例具备稳定性、具体性、高效性三大优势，便于法官在审判中直接援引。首先，遵循先例原则可保证判例的稳定性。法律的稳定性价值同样也是判例的追求，虽然必要时候法官可以创立新的判例推翻先例，但这受到程序的严格限制。事实上，在确立行政判例制度的国家，也极少法官出现拒绝适用或推翻先例的情形。而且，稳定性也是相对而言的，如果新的判例能在之后一段时期更好的适应新的行政关系，这种对先例的推翻本身就能更好的保证判例的稳定性。其次，行政判例产生于法官解决行政争议的实践中，对案件事实的针对性极强。相较于制定法，法官更容易从先例中找到处理案件的依据，因为其在“事实性的设置，从本质上说，由普通法先例中获得的规则甚至比从制定法或法典中发现的最具体的法律概念还要细致”[13]。最后，正如美国著名大法官卡多佐所说，“如果过去所有的判决在每个案件中都被重新考虑，法官的劳动将会难以负荷，而且每个人都不能把他自己的砖块垒在他人安全的石块的基础之上”。判例一旦被认可，法官就能在其他同类案件中直接援引，而不用重复进行解释、推理，这对节约司法资源大有益处。
（三）指导性案例中适用行政法原则的尝试
三、构建行政判例制度的现实途径：将指导性案例上升为判例
（一）指导性案例隐含着判例功能
但当前指导性案例在具有判例之实的同时，也难掩无判例之名的尴尬。在如何定位指导性案例的问题上，制度设计者始终暧昧不明、欲语还休，一方面有意引入判例以弥补单一法律渊源带来的结构缺陷，另一方面又惮于长久以来的成文法传统而不敢跨越雷池。由于指导性案例缺乏法律约束力，法官对案例的参考很大程度上是迫于制度压力的结果，带有明显的随意性和不规范性，致使指导性案例的功能受到极大限制。欲使指导性案例真正发挥判例的作用，就必须赋予其法律约束力，确立其辅助性法源地位。结合我国实际，将行政指导性案例定位为司法解释，是建立行政判例制度的现实选择。
（二）为指导性案例正名——赋予其司法解释效力
四、结语
考虑到行政审判中法律适用的突出困难，在行政法领域率先构建我国的判例制度，借以弥补法律适用缺陷，无论在理论还是实践的层面上，都是可行的。但对行政判例的探讨不能无视我国以制定法为主的成文法传统以及司法解释已成为辅助性法源的现实，而直接越过司法解释，片面的拔高行政判例地位。就目前而言，尊重制定法的主体地位，将行政判例的效力定位为司法解释的具体化形式，作为制定法的补充才是务实之举。为使行政判例制度的构建体现司法上的稳定性和传承性，最大限度的降低改革成本，可行的做法就是对当前的指导性案例制度进行调整，进一步规范指导性案例的制定程序，强化其法律约束力，从而实现由指导性案例到行政判例的平稳过渡。
[1]沈福俊著，《行政法原理的司法适用：困境与选择》，载《华东政法学院学术文集》(2003)，浙江人民出版社2004年版，第61页。
[2]姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第15页。
[7]杨成著：《我国行政诉讼法律适用问题及解决;建立行政判例制度》，载《广东行政学院学报》，2008年第20卷第3期，第43页。
[8]徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第30页。
[9]张正钊，韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第45、49页。
[10]沈福俊，林茗著：《行政法基本原则的司法适用问题探究——以行政判例制度的建立为视角》，载《华东政法学院学报》，2006年第3期(总第46期)，第38页。
[11]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第37页。
[12]沈福俊著：《行政法原理的司法适用：困境与选择》，载《华东政法学院学术文集(2003)》，浙江人民出版社2004年版，第61页。
[13]RichardB.Cappalli，AtThePointofDecision，TheCommonLaw'sAdvantageOverTheCivilLaw，TempleInternationalandComparativeLaw，Spring，1998，2：87.转引自赵静波著：《论我国建立行政判例制度的必要性》，载《长春理工大学学报（社会科学版）》2009年第22卷第2期，第187页。
[15]陈新民著：《行政法总论》，三民书局1995年版，第62页。
[16]参见《最高人民法院公报》1999年第4期，第139页。
[17]最高人民法院编辑部编：《最高人民法院公报典型案例全集·前言》，北京警官教育出版社1994年版。
[18]赵正群著：《行政判例研究》，载《法学研究》2003年第1期，第107页。
[19]熊金蝶著：《建构中国式的判例制度——以弥补司法解释的缺陷为切入点》，载《武汉理工大学学报(社会科学版)》，2005年第1期，第121页。
[20]赵静波著：《论我国建立行政判例制度的必要性》，载《长春理工大学学报（社会科学版），2009年第2期，第187页。
[21]唐德华主编：《解读最高人民法院司法解释(1980—1997年卷)》，人民法院出版社2007年版，第5页。
[22]朱建敏著：《构建案例指导制度的几个具体问题——基于效力定位的视角》，载《法治研究》，2008年第7期，第37页。