前言为进一步加强审判监督指导工作，统一全省法院类案司法尺度，提高涉诉矛盾纠纷化解水平，江苏省高级人民法院就劳动争议、建设工程施工合同、侵权损害赔偿、买卖合同、借贷合同、侵犯商业秘密、专利侵权、故意伤害、工伤认定等多发、常见案件，组织编写了类案审理指南。现将这些类案审理指南汇编印发，供全省各级法院参考使用。
编者二O一O年十一月
江苏省高级人民法院《工伤认定行政案件审理指南2010》
第—部分工伤认定行政案件法律适用背景
第二部分工伤认定行政案件法律适用若干问题
一、工伤保险法律适用的指导思想和基本原则二、关于工伤保险的覆盖范围界定
三、劳动关系的存在是工伤认定的基础四、关于工伤保险义务主体的确认
八、关于《工伤保险条例》第14条第5项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害”的理解
九、关于“在上下班途中，受到机动车事故伤害”的理解
十、关于“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤的理解
十一、关于工伤认定的申请期限问题十二、关于工伤认定行政案件中的举证责任和查证责任分配
十三、关于工伤认定中的正当法律程序
十四、关于工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任竞合的双重赔付理解
十五、新旧法律衔接等问题十六、审理工伤认定行政案件应当注意的其他问题
工伤．是指职工园工作遭受事故伤害或者患职业病．
《工伤保险条例》第14条采用列举式加兜底式的立法技术，规定了“应当认定为工伤”的七种情形；第15条采用列举式．规定了“视同工伤”的三种情形；第16条采用列举式．规定了“不得认定为工伤或者视同工伤”的三种情形。
“视同工伤”的情形，足因为所列举之情形在本质上不宦认定为工伤，但鉴于所列举之情形具有一定的特殊性，；与工作存在着一定的联系，为了充分保障受伤职工的利益．从而作为工伤对待，以工伤的标准弥补其伤害。
“不得认定为工伤或者视同工伤”的情形，则纯属违背工伤保险制度立法初衷的行为，这些情形因其与工伤保险、的立法目的相去甚远，故通过否定眭的规定，以明确保护用人单位的正当利益。
一、工伤保险制度的起源
1、民事侵权赔偿阶段——雇主或其他加害人有过错方能请求损害赔偿。
2、雇主责任保险阶段——雇主承担劳工损害事故赔偿责任
二、工伤保险制度的产生
1、德国是世界上最耳以立法形式推出社会保险计划的国家．
2、19世纪末期．其它工业国家开始建立社会职业伤害保障法律制度，逐渐完成了由雇主责任制向社会保险制度的转变。
3、国际劳工组织努力促进丁伤保险制度在全世界的推广和实施。
三、工伤保险制度的发展
(一)工伤保险制度的演变
1职业风险理论对侵权责任原则的替代，使得工伤保险补偿的功能初显。
在工业化初期，]_伤事故采用侵权责任的归责原则，只有原告可以证明被告的过错或过失导致其损害，同时他们没有因自己的过错促成这一伤害，法律才允许原告获得损害赔偿。
采用侵权责任的归责原则，受伤者要证明雇主的过错十分困难。因此，该原则导致了严重的不公正，造成了严重的社会问题。
取而代之的是职业风险原则。该理论的主要内容是：使用人力和机器进行经济活动的雇主，要建立一个负责支付工伤费用的机构，不论工伤是出自工人自身疏忽还是出自他人的过错，都要给予补偿。按照该理论受伤职工可以就其履行工作义务时发生的事故获得确定与有限的补偿，而不论他们是否可以证明雇主的过失。这一时期的工伤保险补偿往往是由雇主承担。其功能有两项：一是从经济上督促雇主改善劳动保护条件，从而减少工伤事故的发生；二是给受伤职工及其家庭以一定的经济补偿，用以解决其医疗和生活方面的经济困难。
2工伤保险补偿责任从个体责任向集体责任的转变催生风险分散功能。
19世纪80年代开始，德国、法国、奥地利、英同等国家相继实施了工伤保险。工伤保险补偿责任开始从个体责任向集体责任转变。工伤保险的建立对于缓解因工伤引起的社会矛盾，减轻企业工伤赔付风险，提高工伤保险补偿能力，避免劳资对立，保障社会稳定，促进社会生产力发展具有重要的意义。工伤保险的第一项积极功能即分散用人单位的工伤风险功能得到了充分的体现。
3现代工伤保险制度强调预防优先、康复优先。
工伤保险制度发展初期，仅企业意外事故被认定为工伤，以后逐步发展到包括疾病和职业病。工伤保险的功能也发生了深到的变化，从初期的对工伤职工及其家属的保障功能发展到分散用人单位的工伤风险功能；从重生活保障发展到更重工伤预防和身体康复。预防为主的理念改善了传统工伤保险中眦伤残待遇给付为主的模式，反映了一种积极的工伤保险思想，无疑是一种进步。
(二)工伤保险制度的基本功能
1.我国现行工伤保险制度有四大功能：伤害补偿、工伤预防、职业康复、分散风险。《工伤保险条例》第1条规定：“为了保障园工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”《工伤保险条例》开宗明义地指出了我日工伤保险制度的四大功能：伤害补偿、工伤预防、职业康复和分散风险。
(1)伤害补偿功能。伤害补偿是工伤保险的最原始、最基础的功能。保障工伤职工的救济权与经济补偿权，是着眼于对职工给予物质帮助的现实社会需要，通过给工伤职工提供必要的医疗、康复和生活帮助，避免其因工作伤害而陷入困境。职工在遭受事故伤害或者患职业病后，首先有权得到及时、确效的抢救，其次便是相应的一次性或长期性的经济补偿，
对工伤职工给予伤害补偿，立足的是社会正义，体现的是人文关怀，这是工伤保险补偿与民事侵权赔偿的区别所在，给予工伤职工以救济和补偿，这是工伤保险制度最初的目的．也是工伤保险制度的核心。
(2)工伤预防功能。工伤预防是工伤补偿功能中最重要的功能，立足于社会利益的最大化，工伤保险制度最为突出的体现就在于工伤预防。在工伤保险费率的确定上．通过行业差别费率，特别是实行用人单位的费率浮动．可以促使用人单位搞好工伤事故的预防，以降低生产成本。通过合理确定工伤保障的义务主体和归责原则，促进用人单位提高劳动保护的水平，促进职工提高安全意识，从而有效预防和减少工伤事故的发生。
(3)职业康复功能。职业康复是工伤保险功能中薄弱且易被忽视的功能。对工伤职工的救济，并不是消极地给工伤职工以医疗等物质上的帮助，更为重要的是在于通过提供必要的康复训练，帮助工伤职工恢复工作能力和生活自理能力，从而提高工伤职工的生存质量和生活质量，使社会资源获得最大的效益．
(4)分散风险功能。对用人单位而言，工伤保险补偿是一项无法完全避免的用工风险。现代工伤保险制度，通过缴纳工伤保险费，用人单位成功地实现了风险的转移和风险的可控，增强了抵抗工伤风险的能力，这对于用人单位健康发展具有十分积极的意义。
工伤保险制度的四大功能中，预防功能最为关键，也是当前最为薄弱、亟待加强的功能。
当前在审理工伤认定行政案件中首先要从葙利于保护劳动者权益的角度来理解、适用现行法律，同时兼顾工伤保险分散用人单位工伤风险的功能，立足我国现阶段社会政治经济的发展水平，在保护劳动者合法权益和促进用人单位经济健康发展之间寻求平衡。
从长远角度上，要通过工伤认定行政案件的审理，提高用人单位加强安全保护和促进工伤预防意识的导向理念，为早日建立预防、康复、补偿良性发展的工伤保险制度体系贡献出司法的力量。
22009年7月24日，国务院法制办公率向全社会公布了《国务院关于修改(工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》，征求意见稿更是明确体现了“预防为上、康复优先、救助及时”的立法修改方向
(三)工伤保险补偿责任的特点
工伤保除补偿责任是工业化发展到一定程腰、工伤问题日益演变成一个较为严重的社会问题的背景下产生的种新型的责任方式工伤保险补偿责任具有以下鲜明的特点
1工伤保险补偿责任以社会公正和社会整体利益最大化为价值导向。工伤保险补偿是社会保障体系的组成部分，其根本目的在于给劳动者提供必要的基础保障，这项制度解决的是社会问题，追求的是社会公正．将工伤保险补偿的责任归绪于用人单位，可以使用人单位有提高劳动保护条件的经济驱动力．从而有效地促使其改善劳动保护条件，预防和减少工伤事故的发生概率．最终实现社会整体利益的最大化，，
2工伤保险补偿责任采取的是典型的无过错责任．在确定是否构成工伤时，一般不查_征用人单位或受伤职工是否存在过错，只要是与工作有关的原因所导致的事故一般都认定为工伤，有权获得工伤保险待遇。现行的绝大多数工伤事故，用人单位并不存在过错，或者难以证明用人单位存在过错。工伤保障补偿责任成为用人单位的用工风险，是用人单位必须承担的社会责任．
伤保险待遇。如《工伤保险条例》第15条第1款第2项规定的“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”，视同工伤。
4工伤保险补偿责任是一种有限补偿责任。工伤保险补偿责任并非无限责任，工伤保险仅补偿身体损伤而导致的经济损失．不补偿因工伤而导致的财产损害和精神损害。《工伤保险条例》规定，工伤补偿主要包括医疗康复费用、陪护补贴、工作能力损害补偿费用以及遗属生活补贴费用和丧葬补偿费用，它不包括精神损害补偿费用和财产损害补偿费用。而且在医疗费用的补偿上也有限制．只承担在医疗保险用药目录内的医药费用。因此，工伤保险补偿主要是解决_工伤者的医疗、康复和生活困难，并不以对损害的权利进行充分救济为目的．
5工伤保障补偿责任的义务主体可以通过一定方式进行转化。工伤保险补偿责任的义务主体本质上是用人单位，但是这种义务主体可以通过某种方式进行转化。目前的做法是通过建立强制性的工伤保险制度要求用人单位按照特定的比例缴纳工伤保险费用。当发生工伤事故时由社会保险经办机构承办工伤保险事务．
(四)我国工伤保险的基本现状
1、立法状况我国有关工伤保险的立法大体分三个阶段：
(1)在新中国建立初期，工伤保险的雏形巳经初现。但囿于生产力发展水平，工伤保险是以企业的福利待遇形式出现的低水平下的保障。法律规范主要是1951年2月26日
政务院发布、1953年1月2日政务院修正发布的《中华人民共和国劳动保险条例》以及《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》。
(2)1996年8月12日，劳动部出台劳部发[1996]266号《企业职工工伤保险试行办法》，自1996年10月1日起试行，标志着我国基本建立了工伤保险制度。1999年9月10日江苏省人民政府令第162号公布《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》。
(3)《工伤保险条例》颁布并自2004年1月1日施行：江苏省人民政府电制定r《江苏省实施<工伤保险条例>办法》并自2005年4月1日起施行。劳动和社会保障部后相继出台《工伤认定办法》、《因工死亡职工供养亲属范围规定》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》、《关于铁路企业职工参加工伤保险有关问题的通知》、《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》、《关于贯彻<安全生产许可证条例>做好企业参加工伤保险有关工作的通知》，省劳动和社会保障厅配套出台《关于实施
2、执法状况
(1)参保职工人数
2003年以来．全省参保职工逐年增加，2003年为503万，以后依次为577万、680万、812万、920万．2008年达到1056万．
(2)工伤认定数量
2006年为48万件，2007年是603万件．2008年是78万件．
(3)工伤认定分布地区
从分布的情况看，工伤主要发生在苏南地区。其中江苏经济最为发达的苏州市，一年发生工伤达到2万多件，无锡市也超过9000多件，南京、南通等经济比较发达地区的工伤数量也比较多。
(4)工伤认定各情形所占比例
2008年，在被认定的工伤中，依据《工伤保险条例》第14条认定工伤的占84.9％，近几年．该类工伤所占比例基本稳定在84％一85％。其中，因“预备性或者收尾性工作受到事故伤害”被认定工伤的占0.5％；因“履行工作职责受到暴力等意外伤害”被认定工伤的占0.57％；因“患职业病”被认定工伤的占0.49％；“因工外出期间由于工作原因受到伤害”被认定工伤的占1.96％；因“在上下班途中受到机动车事故伤害”被认定工伤的占11.9％．
(5)伤残等级评定比例
2008年，在伤残等级评定中，7—10级工伤的占91%7级以上的占9%重伤残比例比较低。
3、司法状况
(I)江苏法院一审工伤认定行政案件数据统计表
2007年伞省法院新收一审劳动与社会保障行政案件(以丁伤认定行政案件为主，下同)688件，2008年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件859件．2009年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件866件．基本位居各类行政案件数量的第二位．
(2)江苏法院二审工伤认定行政案件数据统计表(略)
(五)工伤认定行政案件法律适用问题的产生原因
工伤认定行政案件法律适用问题的产乍原因比较复杂，主要包括以下几个方面
l成文法自身的局限性——边际的不确定性；原则性和概括性．滞后性．
2现行立法自身存在不足。一是《工伤保险条例》的许多规定过于概括，在操作上具有更大的不确定性，甚至有些规定无法操作；二是现行《工伤保险条例》工伤认定标准自身的内在逻辑体系混乱，未在法律的逻辑体系上将工伤与视为丁伤的认定标准加叭明确区分，未将工伤中的工伤事故、通勤事故和职业病的认定标准加以明确区分．
3新型劳动形式不断出现，使]_伤覆盖范围的确定更为困难。
4对工伤保险补偿的功能认}只不到位，没有能够坚持正确的法律导向。是混淆了工伤保险补偿责任和民事侵权赔偿责任。二是对工伤保险制度的功能认识片面尤其是没有充分注意到工伤保险在促进工伤预防方面的积极功能，把目光过于聚集受伤害职工民事权利的救济．没有从社会整体利益最大化的角度来理解和适用法律。三是指导思想出现偏差．
一、工伤保险法律适用的指导思想和基本原则
工伤保险面临许多新情况、新问题．而对工伤认定的法律规则的理解和适用又常处于两可之间．困此，正确认识工伤保险法律适用的指导思想和基本原则至关重要。在法律适用时，既要考虑到职工合法权益的保障+又要考虑到降低用人单位的负担；既要考虑到对工伤职工的医治、补偿，又要考虑到督促用人单位改善劳动保护条件，既要体现人文关怀，又要考虑社会的承受能力。我们应从工伤保险制度建立的目的出发，从工伤保险的现实需要出发，从当前经济社会的承受能力出发．从社会发展的需要出发，正确地适用法律规范．以有效预防和减少工伤事故．充分保障职工的合法权益，合理分散用人单位的工伤风险，实现工伤保险制度的立法目的，
工伤保险法律适用应当体现以下几点指导思想和基本原则：
(一)工伤保险弦律适用的指导思想
2工伤认定行政案件法律适用要有利于工伤保险功能的有效实现。工伤保险要求预防为主、康复优先、教助及时。因此，在审理工伤认定行政案件时，要通过正确地适用法律．促进用人单位加强劳动安全教育、提高劳动保护条件．促进职工提高劳动安全意识、遵守安全规则．从而实现工伤预防的目的：要通过正确地适用法律，确保受伤职工的康复．要通过正确地适用法律，使得受伤职工的医疗和生活救助及时实现。
3工伤认定行政案件的法律适用要立足中国的具体国情。不仅要考虑到职工合法权益保障的现实需要，还要考虑到中国当前较为薄弱的整体经济承受能力．要考虑到我国目前相当多的企业还属于劳动密集型企业，还处于创业期、发展期，对工伤保险的承受能力还很不够。不仅要考虑到受伤职工的保障需要．还要考虑到其他职工的就业需要。在工伤保险的覆盖范围、认定条件、补偿标准等方面．要考虑到具体的承受能力．寻求必要性和可行性之间的平
衡。既要尽可能地扩大对职工合法权益的保护范围，又要防止不顾经济承受能力．无视现有法律的规定．擅自扩大工伤保险保障范围的冲动，
4工伤认定行政案件的法律适用要做到区别对待、宽严适度。现行的工伤保险覆盖两部分，一部分是工伤．一部分是视同工伤；工伤又分为工作伤害、通勤事故、职业病三大类。因此，在法律适用的宽严把握标准上，要将工伤与视同工伤相区分．工伤应当适度从宽．视同工伤应当适度从严。在三种具体的工伤娄型中，对工作伤害应当从宽．对通勤事故应当适度从严。
(二)工伤保险法律适用的基本原则
l合法原则工伤认定行政案件的法律适用要忠实于现有法律的基本精神、基本内涵．既不能擅自突破现有的法律规范，也不能擅自对现有规范作限制性解释。要保持法律内涵的基本稳定，保障法律适用的统一，维护法律的权威。
2公平原则一是要实现法律的平等保护。除对童工等特定人群进行特别保护外，不得因年龄、身份、户籍的不同而实行差别保护。二是要体现权责一致。在劳动关系存在与否的认定上，在是否构成工伤的认定上，在工伤保险补偿义务主体的确定上都要体现权责一致的原则。要根据是否享有管理职权，是否从职工工作中获取利益等标准．确定是否符合认定条件、由谁承担补偿责任。三是要力求补偿合理。工伤保险补偿要体现法律的人文关怀．要能够确保受伤职工
得到及时地医疗、必要的康复以及基本的生活需要．
3比例原则工伤认定行政案件中．在排除工伤认定事由的确定方面．要充分考虑到排除丁伤认定的后果与排除事由的危害性之间的比例关系。不能因一个不太严重的过错而剥夺受伤职工享受工伤保险补偿的权利．也不能因职工需要救助而无视对现有社会秩序的危害。
4正当法律程序原则劳动保障行政部门在工伤认定过程中要遵循正当法律程序原则，行政程序要有利于工伤保险目的的有效实现，要最大限度地减少受伤职工申请工伤认定的程序成本．要确保工伤认定利害关系人的知情权、参与权．要充分听取当事人的陈述、申辩等等。人民法院也耍依照正当法律程序原则对被诉工伤认定决定的程序合法性进行司法审查。
二、关于工伤保险的覆盖范围界定
(一)立法层面
1《工伤保险条例》第2条规定“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定事受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定：”
2《关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》规定：“一、事业单位、民间非营利组织工作人员同工作遭受事故伤害或者患职业病的．其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》的有关规定执行。二、不属于财政拨款支持范围或没有经营性财政拨款的事业单位、民间非营利组织．参加统筹地区的工伤保险。缴纳工伤保险费所需费用在社会保障缴费中列支。三、依照或者参照国家公务员制度管理的事业单位、社会团体的工作人员，执行国家机关工作人员的工伤政策。四、第二条、第三条规定范同以外的事业单位、民间非营利组织，可参加统筹地区的工伤保险也可按照国家机关工作人员的有关工伤政策执行具体办法由省级人民政府根据当地经济社会发展和事业单位、民司非营利组织的具体情况确定。’
3《公务员法》第77条第l款规定：“国家建立公务员保险制度保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。”
(二)现实层面
1关于工伤保险合格爿j人单位标准问题
近年来．从原劳动与社会保障部到各省、市都通过定的形式将合格的用人单位加以扩张．部分地方的国家机关也成了工伤保险的合格用人单位。
2关于工伤保险合格劳动者标准问题
国家机关工人编制的人员因其工作性质与企业职工并无本质差异，被纳八到工伤保险的覆盖范围；在我省的部分地区．国家公务员也成为了工伤保险覆盖范围内的合格劳动者。
(三)关于与工伤保障有关的用人单位、劳动者的几个具体问题的理解
1关于居委会、村委会等群众性自治组织是否可以被确定为合格的用人单位问题
居委会、村委会的组成人员与作为群众性自治组织的居委会、村委会之间并非劳动法律关系，且具有定的不确定性。居民或村民可以通过改选或罢免的形式消灭既存的工作关系。因此．居委会、村委会不是工伤保险的合格用人单位。
2关于未经依法登记、备案或被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的不具备合法经营资格的用人单位是否可以被确定为工伤保险合格的用人单位问题
2005年省法院审委会通过的《江苏省高级人民法院关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见(试行)》(下文简称《省法院审委会意见》)第14条第l款规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位“及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的．不能作为工伤认定的对象，但劳动保障行政部门府依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、十五条、第}六条规定的因工伤亡的情形．”
3.关于童工是否可以被认定为工伤保险的合格劳动者问题
《省法院审委会意见》第14条第2款规定：“用人单位使用的童工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的．不作为工伤认定的对象，但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、十五条、第十六条规定的因工伤亡的情形。”
4关于超过退休年龄的人是否可以被认定为工伤保障韵合格劳动者问题
一般认为，根据劳动合同法自0有关规定．到达退休年龄之后，劳动合同自动终止，劳动者已经丧失了劳动权。超过退休年龄之后，用人单位和其形成的是雇佣关系．而非劳动合同关系。在此期间遭受的人身伤害可以通过人身损害赔偿方式解决。，
就上述(2010]行他字第10号答复，最高人民法院行政庭蔡小雩法官撰写《超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用《工伤保险条例、进行工伤认定》文列该答复进行r“司法解释解读”．在该文的第三部分“适用[2007]行他字第6号和[20l0]行他字第10号答复应注意的问题”中，其明确表明人民法院在审理涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤及工伤待遇时，应当注意以下两个问题：
(1)需要注意这两个答复的适用范围。这两个答复仅仅是对请示的问题所作出的答复，并不是列涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题的答复．因此，有些情况未包括在内．陈工作单位已经为缴纳了工伤保险费的离退休人员和进城务工农民外，其他离退休人员亦可以适用．但享受公务员待遇的除外
(2)注意对已享受养老保险待遇的处理问题，工伤保险属于社会保障的范畴，它是依靠广大劳动者缴纳的社会保障金来支付工伤待遇和养老待遇的，它不是平等主体之间的对价关系，而仅仪是解决受到工伤人员、离退休人员的基本生活保障问题。因此，无论是享受工伤保险待遇还是养老保险待遇，原则上只能享受其中一份．而不能享受双份，因此，已享受养老保险待遇的劳动者因工受伤的．只能在工伤保险待遇与养老保险待遇中，选择享受其中较高的一份待遇，不再享受另一份待遇。此外对那些已享受养老保险，但离退休后来交纳工伤保险，不能享受工伤保险待遇的工作者，若工伤保险待遇高于养老保险的．用人单位应当补足不足部分、“
5关于在校实习生实习期间因工受伤是否可以被认定为工伤问题
6关于家政公司的家政服务人员或临时工是否可以被认定为工伤保险的合格劳动者问题
在衡量是否应该纳八到工伤保险范围时．应该考虑是否需要剥这娄劳动者提供特殊保障以及现时是否有能力给他们提供特殊保障。家政服务人员在本质上属于零工其与雇主之间并不存在着较为固定的人身依附关系．不属合格的劳动者。且这些人员从事的工作往往并不具有很高的技术含量，从业人员的就业能力也比较低。如果将其纳入到工伤保险范畴，雇主就会因雇佣行为面临较大的经济风险而减少雇佣，这在某种程度上义会减少家政人员或临时工的就业机会。因此，在目前的情况下．不宜将其纳人工伤保险范围、
综上，我们认为：
1.从理论上分析，工伤确认行政行为由三个部分组成。是认定是否构成工伤，二是确定工伤保险补偿标准：三是确认工伤保险补偿义务主体。是否构成工伤是对发生伤害的原因的认定，跟补偿的标准、补偿的义务主体不具有必然的关联。不是说只要是构成工伤，都必须按照《工伤保险条例》所确定的标准来进行补偿，也不是说只要构成工伤，都必须由工伤保险基金承担赔付责任。毕竟．工伤保险的覆盖范围与工伤保险的范围有所区分。工伤保险的
覆盖范围仅是强制肚必须参加工伤保险的范围．而非可以参加工伤保险的范围。工伤认定是对伤害发生原因的认定，其覆盖范围与工伤保险覆盖范围并不必然重合．工伤保险是强制性保险，规定用人单位必须为哪些人群缴纳工伤像险费用参加工伤保险对用人单位而言是责任、义务。法律规范规定的用人单位必须参加工伤保险．但没有强制性要求的也可以自愿参加。未将某些用人单位纳入强制性工伤保险范围，并不代表其因工作原因而遭受伤害就不能
被称为工伤。只不过当这些没参加工伤保险的单位的工作人员发生工伤时，工伤保险补偿的义务主体有所不同。实际上，即使在现行工伤保险覆盖范围内的用工单位不缴纳
工伤保脘的情况也不鲜见，如发生工伤同样要认定．只不过义务主体只能是用人单位。
2工伤认定的标准应该统一。从应然的角度分析．不同主体的工伤认定应当依照统一的标准、统一的机构来实施。因此，公务员、事业单位工作人员以及社会组织工作人员也应该在工伤认定覆盖范围之内。但工伤补偿标准和补偿义务王体可以有所区别。
3非法用工的风险或责任应当由用工主体承担。理论上说，非法用工的风险或责任应当由用工主体承担，不能因为其是非法用工主体，就让受雇佣者失去享受工伤保险待遇的权利。因此，对于童工、对于不具有合法用工资格的单位的工作人员发生工作伤害，可以申请工伤认定．但现实的规定似有差距。
三、劳动关系的存在是工伤认定的基础
劳动关系是职工与用人单位依据劳动法律规范，在劳动过程中形成的权利义务关系，受伤职工能否享受工伤待遇以劳动关系的存在为前提。
(一)认定劳动关系的两种形式
1书面劳动合同《劳动法》第16条规定．“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议．建立劳动关系应当订立劳动合同”。第19条规定，“劳动合同应当以书面形式订立”。《中华人民共和同劳动合同法》也规定了劳动关系与劳动合同的有关内容。其中第7条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。第lO条第1款规定，“建立劳动关系_应当订立书面劳动合同’。
2事实劳动关系应当签订书面劳动合同而未签订的，劳动者为用人单位提供正常劳动，接受用人单位管理，用人单位发给劳动报酬，劳动者与用人单位形成事实劳动l关系。《中华人民共和国劳动合同法》第97条第2款规定的“本法施行前已建立劳动关系．尚未订立书面劳动合同的”，指的就是事实劳动关系。
《工伤保险条例》第61条第1款规定：“本条例所称职工．是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》对事实劳动关系的内涵作了如下界定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同．但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系则可参照下列凭证(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录：(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”
(二)在两个或两个以上用人单位同时就业问题
现行法律规范并没有明确禁止职工在两个或两个以上用人单位同时就业。《劳动合同法》第39条第4项规定的“劳动者同刚与其他用人单位建立劳动关系”、第69条第2款规定的“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同”、第91条规定的“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”等规定．都表明职工可以在两个或两个以上用人单位同时就业。对于在两个或两个以上用人单位同时就
业的工伤保险责任问题，《最高人民法院公报》2008年第9期刊载的北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案，其裁判摘要表明如下意见：劳动和社会保障都《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第1条规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保障费。职工发生工伤由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任．”根据该规定，下岗、待岗职工叉到其他单位工作的，该单位也应当为职工缴纳工伤保险费；职工在该单位工作时发生工伤的，该单位应依法承担工伤保险责任。’
(三)关于用人电位对劳动关系的存在问题提出异议时劳动保障行政部门应当如何处理问题
仲裁委员会就劳动关系存在与否申请仲裁。因此，实践中，应当正确处理好劳动保障行政部门在工伤认定过程中对是否存在劳动关系或事实劳动关系进行确认与劳动争议仲裁委员会受理劳动关系仲裁申请的关系。
责任，(5)劳动保障行政部门在认定工伤过程中对劳动关系的认定不是终局的，还应当接受法院的司法审查。人民法院的行政审判仍然确权确定是否存在劳动关系。
四、关于工伤保险义务主体的确认
工伤保险义务主体的确定在我国工伤认定行政执去中问题较为突出，现行法律规范对工伤保险补偿义务主体的确定方式也不尽合理：一是即使依法缴纳工伤保险费用发生工伤事故后，相当一部分工伤保险补偿费用仍然需要用人单位承担；=是如果用人单位不缴纳工伤保险费用．工伤保险补偿费用将完全由用人单位承担。这些问题的存在，不仅严重影响了分散用人单位工伤风险功能的充分发挥，削弱用人单位参加工伤保险的积极性，同时将不缴纳工伤保险的不利后果部分转嫁到受伤职工身上，既不利于扩大工伤保险的覆盖面，影响工伤保险的支付能力．同刚也不利于对受伤职工进行及时、有救的救济。
1.关于实习生因工受伤，实习单位是否应当承担工伤保险补偿责任司题
一般认为，实习生与用人单位之间不存在劳动关系，只受一般民事法律关系的调整。已被废止的《企业职工工伤保险试行办法》中曾规定，到参加工伤保险的企业实习时发生工伤事故的，由当地工伤保险经办机构发给一次性工伤保险待遇。但《工伤保险条例》取消了该规定，从逻辑的角度分析，依照现行条例的规定，发生工伤事故时仅仅凭据实习生的身份是无法要求工伤保险经办机构或用人单位提供工伤保险补偿的。且如果要求实习单位承担责任，会导致实习单位不愿意接受学生的实习，从而影响到学生劳动技能的提高，对学生的培养也很不利。但实践中也不能一概而论，应根据不同情况，区分处理。如果名义上是实习，实际上实习者所从事的劳动已经成为用人单位用工的组成部分，其与其他工人在对用人单位的贡献上已经没有多大的区别，特别是所谓的“实习生”已与用人单位签订劳动合同时，此时的实习已经构成劳动关系，符合工伤认定的条件。由用人单位承担工伤保险补偿责任电无可厚非．
2关于挂靠司机因工受伤，被挂靠单位是否应当承担工伤保险补偿责任问题
从行政管理的层面上看，要求挂靠的目的是为了便于加强管理，挂靠单位负有对挂靠车辆及其驾驶员的临督管理职责。挂靠一般要收取费用，但不管是否收取费用，挂靠单位负有的监督管理职责没有改变。为防止这种监管流于形式，必须以一定的责任体系为后盾。承担工伤保险补偿责任就是用经济的手段促使挂靠单位加强对挂靠人员的监督管理。因此，被挂靠单位应当对挂靠司机因工受伤承担工伤保险补偿责任，．
最高人民法院行政审判庭于2007年12月3日以[2006]行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》给安徽省高级人民法院批复：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。
3、关于被派遣劳动者因工受伤应当由谁承担[伤保险补偿责任问题
但从及时和有效维护受伤的被派遣劳动者的合法权益角度分析，由接受以劳务派遣形式用工的单位艰担工伤保险补偿责任可能更为合适，接受以劳务派遣形式用工的单位可以在支付工伤保险补偿费用后向劳务振遗单位追偿。这样考虑主要是闻为，是劳务派遣单位劳务输出多出现在我国一些经济不太发达地区，经济承受能力一般比较薄弱，甚覃没有给被派遣劳动者缴纳工伤保险费用，旦发生丁伤事故．即使确定为工伤，被派遣劳动者也无法获得必耍的补偿，二是如果让劳务派遣单位承担，可能会大大地削弱接受以劳务派遣形式用工的单位提高工伤保护条件、预防和减少工伤事故发生的经济驱动力，从而导致工伤事故越来越多。因此，为提升劳动保护水平，有效预防和减少工伤事故的发生，切实保障被派遣劳动者的工伤保险权利．应当由接受以劳务派遣形式用工的单位承担工伤保障责任。毕竟被派遣劳动者是在接受以劳务派遣形式用工的单位工作为其提供劳动力并接受其监督与管理。
4、关于建筑工程层层转包，工人在建筑工地上因工受伤，应当由谁承担工伤保险补偿责任的问题
如果经过多次合法转包，最终承包工程的主体具有用工资格，则由其承担工伤保险责任，转包方承担连带责任如果没有资格，则由转包方承担责任．因为根据权责相一致原则，所有的承包主体都是建筑工程利益的获取者，应该对因工受伤的职工承担工伤保险补偿责任。
对工作时司、工作场所、工作原因的认定要解决以下几个问题：’
四是要解决工作原因的远近问题。原因可以分为直接原因和间接原因，或者分为近因和远因。
3、关于提前到岗、推迟离岗期间是否属于工作时问的问题
4、关于存工作单位内．但并非在其工作岗位上受到伤害，是否属于工伤问题
在约定的工作岗位所处场所、为履行工作职责应当经过的场所都可以被认定为工作场所。
5、关于虽然在为用人单位工作．但并非履行其约定职责，是否属于工作原因问题
工作原因并不是严格地限定在其约定工作范围内。其他为用人单位的利益所付出的劳动部应该被认定是工作．由此所遭受的伤害州以被认定系工作原j习所造成
6、关于从事单位安排的娱乐、文体活动，是否属于工作原因问题
应根据具体情况区别对待。如果是用人单位强制要求参加的或者鼓励参加的，这些活动可以被认为是工作的一个组成部分，应该属于工作原因：如果用人单位对职工是否参与活动未施加影响，完全由职工自愿选择的，则不应属于工作原因。
7、关于在工作过程中，因违反操作规则而遭受伤害或者因打瞌睡遭受伤害是否应当被认定为工伤问题
应当区分受伤职工是否存在故意。如果存在故意．属于自残行为，不应认定为工伤。如果不存在故意可以认定。
应当是工作所必需的准备或收尾工作，为保障人体正常生理、生活需要所必需的活动，如在高温、高尘环境内工作人员下班后的洗漱等。
1、在工作期间因纠纷受到他人伤害，是否可以被认定为了工作原因
如果纠纷是因为工作所引起，可以认定为工伤：如果并非工作所引起，则属于普通的人身伤害．可以通过民事诉讼渠道解决，不应认定工伤。
2、在工作期间，受到不可预见的意外伤害是否可以被认定为工作原因
如是工作原因、工作需要或身体生理需要(如吃饭、上厕所等)，可以认定为工作原因。如果是因个人恩怨引发虽也是不可预见，但不能以定为工作原因。
3、如受管理者恶意殴打导致伤害，或者受到外来人员的人身伤害，是否可以被认定为工作原因
4、暴力伤害不发生在工作期间，但暴力伤害的原因是履行工作职责所引起，是否可以认定为工伤
因工外出主要是指，职工接受用人单位的指派，以用人单位的名义外出工作．如单位根据工作需要指派的开会。
我国现行法律规范关于劳动法律关系双方当事人之间权利义务的规定中，偏重规定职工的权利和用人单位的义务．工伤保险的立法是以职工为权利本位，以用人单位为义务本位。根据宪法的基本精神和劳动法、《工伤保险条例》的立法目的，在对《工伤保险条例》第14条中规定的“应当认定工伤”不明确的，应当适用扩张解释从宽适用．
l、关于将通勤事故纳入工伤认定的理解
通勤事故不同于传统意义上工伤事故，因其与工作原因联系并不十分紧密，故其认定标准与传统意义上的工伤事故应当有所区别，应当采取适度从紧的原则。这不仅表现在法律适用方面，同时也表现在证明责任与证明标准的设定方面．
2、关于上下班的时段标准问题
提前上班、推迟下班，只要有证据证明确系为了工作．其在前往或离开用人单位的途中所发生的机动车交通事故应该被认定为通勤事故。迟到、早退属于违反劳动纪律应当受到劳动纪律的制约，但这种违反劳动纪律的过错不是以导致其丧失工伤保险的资格，因为这种过错和失去工伤保险的资格这一后果相比严重不合比例，
3、关于上下班的路径标准问题
4、关于“机动车”的范围界定问题
现行的法律规范取消了“道路交通”这一限定刊，意味着机动车一娲匝事故并不限于道路交通这一领域。闵此．仪限于道路交通领域的机动车的界定范围不能当然地适用于通勤事故中的机动车认定。从现实的情况看．在上下班途中发生的交通事故，大多数是电动车，而电动车按照《道路交通安全法》的规定并不属于机动车。如果我们死守《道路变通安全法》巾机动车的界定方式，不仅与现行的法律不吻合，同时也不能得到社会公众的认可。因此，就机动车的范围问题，找们认为应当以驱动方式为衡量标准。只要是以机械动力驱动，而非人力、畜力驱动的车辆都应当被认定为通勤事故中的机动车。
2010年第2期《江苏省高级人民法院公报》参阅案例刊登了高荣梅诉南京市劳动社会保障局上下班途中被轨道列车撞伤工伤认定纠纷案，其裁判摘要载明，《工伤保险条例》第14条第6项规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应认定为工伤．该条中所言“机动车”与《道路交通安全法》中的机动车并非等同概念．概困后者仅规范公路之交通安全，其法的效力不涉及轨道运行车辆，而基于劳动法律制度对劳动者实施全面保护的精神，此条中“机动车”应理解为机动交通工具，轨道列车符合这定义．因而应被认定机动车。其中的“上下班途中”系指职工为上下班而往返于住处和T作场所所选择的合理路径。职工在上下班途中因违章受到机动车事故伤害的，只要其违章行为没有构成治安案件或犯罪被依法追究责任，仍符合认定为工伤的情形。
《最高人民法院公报》2008年第9期刊载的北京罔王大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案．其裁判摘要表明如下意见根据《工伤保险条例》第14条第6项的规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤；对这里的“上下班途中”应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发，作出全面、正确的理解。“上下班途中”，原则上是指职工为了上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。根据日常生活的实际情况．职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的．而是存在多种选择，用人单位无权对此加以限制。只要在职工为上下班而往返于住处和下作单位之间的合理路径之中，都属于“上下班途中”。至于该路径是否最近不影响对“上下班途中”的认定。职工在上下班的合理路途中发乍机动车事故，被行政机关依法认定为工伤．用人单位以事故发生的地点不在其确定的职工上下班的路线上为由，请求撤销行政机关作出的工伤认定的，人民法院不予支持。
《工伤保险条例》第16条第l项规定，职工因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤。而原《企业职工工伤保险试行办法》第9条规定，职工由于犯罪或违法、斗殴、蓄意违章造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤。从条文表述上来看．前后两部法律在相应的问题上的规定存在一定的差异。原先的规定更加详细，更具有可操作性，也更合理。现在，斗殴被违反治安管理的法律规定所吸收，但蓄意违章的规定取消以后，没有相应的条款予以涵盖。这可以理解为是立法上的一种倒退。由于立法疏漏，我们就要从法律的立法原意上去把握其精髓，减少负面影响。
1、关于因犯罪死亡，应该由谁来认定，按照什么程序认定问题
受伤职工已经死亡，依照现行法律规定就不得再追究刑事责任。应该说，现行规定并不合理。但是所谓犯罪，实际上是一种严重违法。按照现行的法律规定．受伤职工死亡，虽然不能通过刑事诉讼程序确认犯罪与否，但公安机关完全可能依照行政程序对死者是否构成行政违法作出评判，这种评判可以作为排除工伤认定的依据。但在实践中恐难如此操作运行。
2、关于治安管理的范围如何界定问题
应从法律的立法原意出发，从本质属性上界定治安管理的范围。应该说，《工伤保险条例》将原先的“违法”变更为现行的“违反治安管理”，虽然着眼于限制排除工伤认定的范围，但这一规定并不科学。一些曾经被认为属于违反治安管理的行为，由于立法的变化，成为其他违法行为。尤其是交通违章导致的自身伤亡，在《工伤保险条例》制定之时，《道路交通安全法》尚未出台，按照原先的《治安管理处罚条例》的规定，交通违章属于违反治安管理的违法行为。但《道路交通安全法》出台后，《治安管理处罚法》就不再将其纳入到治安管理处罚范畴，这就带来了比较严重的问题。因自身违法导致伤害的大多数是由交通违章所引起。这不得不说是立法上的遗憾。对这一条款的理解，我们要尊重其立法本意。在《工伤保险条例》制定时，其预期的排除工伤认定的“违反治安管理”的范围是原先的《治安管理处罚条例》所确定的范围。如果忠实其立法本意，“违反治安管理”的范同应以原先的《治安管理处罚条例》的规定为准，《治安管理处罚法》新确定的违法行为种类也应纳入，但《治安管理处罚条例》认为是违法行为，而现行的法律不认为构成行政违法的行为则应予以排除。
3、关于已经构成违反治安管理，但违反治安管理仅是造成伤害的次要原刚，是否应排除工伤认定同题
对这一问题的认识，应该遵循比例原则。工伤保险是社会保障的组成部分，对受伤职工而言工伤保险补偿更为重要。虽然构成治安违法，但该违法行为并不是造成自身伤害的主要原因，如果因为次要的原因就使其失去工伤保险的资格，我们认为与其行为的不当相比，这种后果过于严重。因此，如果治安管理违法行为是造成伤害的主要原因，则可以排除工伤认定资格；如果并非主要原因，则不能作为不认定工伤的理由。
十一、关于工伤认定的申请期限问题
在对申请期限的认识上，应当分清两个层面的问题：一是应然状态下的制度设计问题，这属于与制度设计有关的立法层面的问题，这个层面的问题可以探讨，可以对法律适用有导向作用，但不能作为实然状态下的法律适用依据；二是实然状态下的法律的合理适用问题，这属于操作层面的问题，在这个层面解决的是如何正确把握法律规范的基本要求。
1、关于用人单位、受伤职工或者其直系亲属、工会组织未在《工伤保险条例》第17条所确定的期限内申请工伤认定，是否就不能够再提起工伤认定申请问题
工伤确认由三个环节组成：一是工伤认定，用以认定是否构成工伤；二是补偿标准确认，确定应当补偿的具体数额；三是补偿义务主体确认，确定应该由谁来承担补偿费用。工伤认定的归责原则与民事赔偿的归责原则存在非常大的区别，工伤保险补偿的条件与民事赔偿的条件也大不相同。如果超过法定期限就不再作工伤认定，对受伤职工而言，只能通过民事诉讼渠道解决。而民事诉讼时如果采用民事赔偿归责原则，可能对受伤职工不利；如果采用工伤保险补偿的归责原则，则又存在不同的认定主体在认定标准理解上的差异问题。因此，从应然的角度看，由工伤认定法定机构统一作工伤认定是最为合理的选择。但现在的法律作出了与其并不相同的规定，在具体的法律适用时，只能遵守现行的法律规定。除非有法定事由，不在规定的期限内申请工伤认定，应当视为权利的放弃，不能够再提起工伤认定。
2、关于受伤职工或者其直系亲属、工会组织的1年提出期限是否可以申请延长的问题
3、关于申请人通过劳动仲裁、民事诉讼程序确认劳动关系的期司是否属于申请期限的中断事由问题
4、用人单位与受伤职工私下达成和解协议后，又申请工伤认定是否受理
实践中，以达成和解协议为抗辩事由主张不应受理的一般都是用人单位，而用人单位与工伤职工在工伤保险补偿方面处于不平等地位。与用人单位相比，工伤职工的维权能力严重不足，有时为了及时获取“救命钱”不惜降低工伤保险补偿要求。事实上，如果用人单位与受伤职工私下达成的和解协议已经给予工伤职工以充分补偿，用人单位一般也不会反对再进行工伤认定。因此，为了充分保障职工的工伤保险补偿的权利，劳动保障行政部门应当受理这类工伤认定申请。
5、达成仲裁协议不是终结工伤认定程序的法定情形
行政机关依法履行法定职责，既是法律赋予的权力，也是应当履行的义务。对符合条件的因工伤亡人员作出工伤认定，是劳动保障行政部门的法定职责，而这种责任的履行并不以工伤职工与用人单位问是否就民事赔偿或者补偿达成协议、经过仲裁或者民事诉讼为前提，恰恰相反，有关民事赔偿或补偿的协议、仲裁或诉讼应当以职工是否构成工伤为前提。因此，职工在达成协议、接受仲裁甚至是经过民事诉讼后，只要在法定的期间提出申请，劳动保障行政部门就应当依法予以受理并依法作出认定。在特殊的情况下，因仲裁或民事诉讼的进行，职工提起申请时超过了《工伤保险条例》第17条规定的1年申请期限，劳动保障行政部门还应当考虑因存在正当理由而适当延长期限。
《最高人民法院公报》2008年第1期刊载的杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案，其裁判摘要表明如下意见：根据《工伤保险条例》第17条第2款的规定，工伤认定申请时效应当从事故伤害发生之日起算。这里的“事故伤害发生之日”应当包括工伤事故导致的伤害结果实际发生之日。工伤事故发牛时伤害结果尚未实际发生，工伤职工在伤害结果实际发生后一年内提出工伤认定申请的，不属于超过工伤认定申请时效的情形。
十二、关于工伤认定行政案件中的举证责任和查证责任分配
现行的法律规范取消了劳动保障行政部门的调查取证的责任，只是确定了其调查核实的义务，而将调取证据的责任转化为用人单位的举证责任
在工伤认定过程巾对证明责任进行分配，对证明标准进行确定时，必须充分认识到工伤保险的社会保障本质，充分注意到我国的具体国情，考虑到我国劳动用工的具体状况，考虑到各方当事人在取证能力上的差异，考虑到工伤保险对受伤职工的康复、对受伤职工本人及其家属的生活具有的重大影响。因此，工伤认定既要充分体现工伤保险法律规范的内在本质要求，同时也要考虑到当前我国的社会保障的实际承受能力的限制。对属于传统的工伤事故范畴内的工伤认定，在认定标准上适度从宽；对于基于扩大社会保障的需要而纳人工伤保障范畴的通勤事故以及视为工伤的认定，在认定标准上应当适度从严。这种从宽、从严的导向，在举证责任的分配上应当有所体现。
1、关于劳动关系的存在与否的举证责任应该如何分配问题
在是否存在劳动关系这个问题上，存在着证明责任、证明标准、抗辩责任以及查证责任等多个问题。我国用人单位的用人现状、劳动合同法的执行现状，决定了事实劳动关系大量存在。在事实劳动关系中，受伤职工对其与用人单位存在劳动关系进行举证的举证能力严重不足。因此，要求受伤职工进行举证，不利于对受伤职工权益进行保障。用人单位可以对不存在劳动关系进行举证。如果该用人单位严格遵守劳动法律规范，本应当签定劳动合同，完全可以向工伤认定机关提交证据，证明该企业的所有劳动者都与其签订有劳动合同，在其用工名册中没有该申请者。与申请者相比，用人单位的举证责任更为严格。在双方举证基础上，劳动保障行政部门还应当承担查证责任。因为在工伤认定过程中，工伤认定部门并非单纯的消极、中立的第三者，不仅要对是否存在工伤进行认定，还负有保障劳动者合法权益的责任。当遭受事故伤害的人员系参与工伤保险的人员时，劳动保障行政部门还存在着合理支配工伤保险待遇的职责。因此，工伤认定部门不能简单地以用人单位未举证就认定劳动关系存在。
劳动关系的存在与否的举证责任可以分为几个阶段：第一阶段是申请阶段。申请人要举证证明其符合申请条件。考虑到我国用人单位用工不规范这一普遍存在的问题，要求申请人对存在劳动关系承担举证责任并不合适。但是申请人要证明其在为用人单位的利益提供服务。即使不能证明，他也应该提交相应的证明线索。对申请者而言，证明标准是不太高的，只要其能够证明存在劳动羌系的现实可能性。在第二个阶段，也就是用人单位的抗辩阶段。既然受伤职工已经能够证明其与用人单位存在劳动关系的现实可能性，用人单位就应当提交证据对此予以抗辩。对抗辩理由是否成立，可以采用相对较高的证明标准，至少是优势证明标准，甚至是排除合理怀疑。在这两个阶段工伤认定部门都有查证的责任，因为保障劳动者权益是其法定职责，不存在居中中立的问题。
关于工作期间，非工作场所发生的事故是否系工作原因的证明责任分配问题。既然不在其工作场所，同样失去了推定工作原因的基本条件。因此，受伤职工必须举证证明其系工作原因导致的伤害，但同样宜采用初步证实的证明标准
关于虽然在为用人单位工作，但并非履行其约定职责，是否属于工作原因的证明责任分配问题。受伤职工应当对其系为用人单位的利益而遭受伤害承担举旺责任，同样采用初步证实的证明标准。
以上三种情况都要求受伤职工举证证明系工作原因遭受事故伤害。由于受伤职工在工作期间处于用人单位的管理之下，且受伤之后一般也不具备及时取证的能力和可能性，因此，对其证明标准的要求不宜太高，采用初步证实的证明标准。
3、对因工外出期间发生的事故是否系工作原因的举证责任分配问题
4、关于因履行职责遭受暴力伤害是否系工作原因的证明责任问题
5、关于上下班途中的举证责任分配问题和证明标准问题
6、关于排除工伤认定的法定事由的举证责任、证明标准应当如何确定问题
所谓排除工伤认定的法定事由，是在符合一般工伤认定的前提下，因法律规定而不得认定为工伤的事由。受伤职工无法证明其不具有排除工伤认定的法定事由，一般也不可能去举证证明其符合排除工伤认定的条件。由于排除的获益者是用人单位，因此，应当由用人单位对这些事由的存在承担举证责任。由于事涉工伤待遇的剥夺，认定应该非常慎重，宜采取较高的证明标准，即排除合理怀疑的证明标准。
7、关于超过工伤认定的申请期限的证明明责任应该由谁承担的问题
超过工伤认定期限是用人单位的抗辩事由，应当由用人单位承担主张责任，并予以举证。如其主张成立，则由申请人举证证明其符合延长申请期限的条件．
8、关于在工伤认定过程中，劳动保障行政部门的查证责任如何确定问题
劳动保障行政部门从事工伤认定行政执法的人员数量严重不足，但这不是其放弃履行查证职责的理由。在工伤认定过程中，劳动保障行政部门并非完全是消极、中立的裁决者。当双方的举证能力严重失衡，足以危及到工伤认定的公正性时，消极的不干预恰恰导致了不公正。同时，劳动保障行政部门还承担着工伤保险基金的收缴、管理以及工伤保险待遇的支付的责任，必须确保工伤保险基金的合理使用。因此，必须在可能的范围内力求最大限度地查明事实。劳动保障行政部门的查证责任一般限于以下几个领域：一是当涉及到工伤保险基金的支付，且认定事实的有关证据存疑时；二是双方当事人在举证能力上严重失衡时；三是当事人不具备取证能力，提出查证申请时。
正当法律程序的基本要求，应当作为判断工伤认定行为程序合法性的审查标准。
工伤认定行政行为中的正当程序，不仅要考虑保障当事人知情权、参与权的程序规则，还要考虑受伤职工因其弱势地位而需要提供帮助的程序性规则；不仅要考虑到具体程序环节要符合正当法律程序的要求，同时还要在整个制度的程序设计上保障工伤职工能够获得及时有效的工伤保险补偿．
现行的工伤保险制度在正当法律程序的设计方面存在一些缺陷，即工伤认定主体角色定位混乱，利益冲突严重。现行工伤认定由劳动保障行政部门进行，工伤保险费用的收缴和部分支付，也由劳动保障行政部门行使，劳动保障行政部门既是认定者(要求其中立)，又是支付者(就认定行为，其存在部门利益)；既承担保护工伤职丁合法权益的职责，又承担增进就业的职责。这种相互冲突的角色定位，决定了其在工伤认定过程中，在指导思想、执法标准上很容易受一些法律之外的因素干扰。在有些地方，对于没有参加工伤保险的受伤职工申请工伤确认，劳动保障行政部门往往采取从宽的原则，一般不愿意花精力去调查核实证据；而对于参加工伤保险的受伤职工申请工伤认定，则采取相对从严的原则。因此，正当程序的首要要求是保障工伤认定机关的中立性。但这不是法律适用层面能够解决的问题，它的解决需要在制度设计层面上即在立法层面上予以解决。但工伤认定的具体承办人存在可能影响工伤认定行为的公正性的事由时，应当予以回避。如其未回避，该工伤认定行为应被撤销。
1、关于工伤认定行政案件是否属于复议前置的问题
《工伤保险条例》设定了复议前置程序，按照《行政诉讼法》及《立法法》的规定，法院无权对相应条款是否有效作出评判，因此，对工伤认定决定，目前应当作为行政复议
前置案件。
2005年8月15日，最高人民法院行政市判庭作出[2005]行他字第19号《最高人民法院行政审判庭关于如何适用<丁伤保险条例>第五十三条有关问题的答复》．明确指出：“根据行政诉讼法第三十七条、工伤保险条例第五十三条的舰定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的工作认定决定、单位缴纳费率决定、认定签订服务协议的医院等机构未履行侑关协议或者规定的决定、工伤保险待遇决定四种具体行政行为不服，未经行政复议，直接提起行政诉讼的，人民法院不予受理，当事人列工伤认定不予受理决定等其他有关具体行政行为不服．直接提起行政诉讼并符合其他起诉条件的，人民法院应当受理。”_￡、
2、关于由用人单位承担对“上下班途中．受到机动车事故伤害”举证责任
现行的立法将“上下班途中，受到机动车事故伤害”的举证责任规定为由用人单位承担显然不符合正当法律程序，不具科学性、
职工因第三人的侵权而受伤，同时又满足《工伤保险条例》有关工伤认定的情形，能否进行双赔，《工伤保险条例》没有明确规定。
能否进行积赔，关键看工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任之间的关系。工伤保险补偿主要足为了解决下伤职工的康复、医疗和摹本生恬保障问题。只要是工作原因所导致的人身伤害，都可以被认定为工伤。不管用人单位是否有责任，都要承担补偿责任。正因为其认定门槛比较低，相应的其补偿标准也有所降低，工伤保险补偿不能赔付工伤职工的全部损失。在一些具体的赔偿项目上例如伤残补助金和死亡补助金，其标准低于民事侵权损害
赔偿的标准。即工伤保险补偿，只是用以补偿受伤职工的医疗费用、康复费用和因工作能力受到伤害而遭受损失的部分费用，并不包括财产损失和精神损害赔偿．
《最高人民法院公报》2006年第8期刊载的杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案，其裁判摘要表明如下意见：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿；用人单位和侵权人均应依法承担各自所负赔偿责任，即使劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或减轻另方的赔偿责任。
十五、新旧法律衔接等问题
22009年6月10日．最高人民法院行政审判庭关于《工伤保险条例》第64条理解和适用问题请示的答复[2009]行他字第5号]给江西省高级人民法院答复企业职工因工伤害发生在《企业职工工伤保险试行办法》施行之前．当时有关单位已按照有关政策作出处理的，不属于《工伤保险条例》第64条规定的“尚未完成工伤认定的情形．”
3《最高人民法院公报}2007年第1期刊载的铃王公司诉无锡市劳动局工伤认定决定行政纠纷案，其裁判摘要表明如下意见：(1)在《工伤保险条例》施行前作出的工伤又在《工伤保险条例》施行后重新启动的工伤认定程序，应当执行《工伤保险条例》的规定。(2)《工伤认定办法》第8条规定，工伤认定程序中的调查核实，可以由劳动保障行政部门根据需要进行。故调查核实不是每个工伤认定程序中必经的程序。在已经终结的工伤认定程序中．劳动保障行政部门如果已经掌握了有关职工受事故伤害的证据．在重新启动的工伤认定程序中可以不再进行调查核实。(3)人民法院在行政诉讼中的任务，是审查被诉具体行政行为的合法性。人民法院只有了解被诉具体行政行为据以作出的事宴和证据，才可能对被诉具体行政行为是否具有合法性作出正确评价：¨“