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引论
市场经济的健康发展决不仅仅是市场机制独自运作的结果,只有靠法律保驾护航的市场才能无“悖论”、才能不“失灵”。政府一方面要给予人们最大限度进行经济活动的自由,另一方面又必须以完善的法律制度确保经济活动的顺利进行。为此,首要的是制定民商法等架构,保障私人交易制度得以有效运作;而后还必须建构另外一种法律规范体系以弥补民商法调整市场交易关系的不足①,使民商法的在此的作用得以正常发挥。世界发达国家和地区在这方面十分相似的立法实践表明,这种法律规范的存在是必要且有效的。美国称之为反托拉斯法;德国称之为反对不正当竞争法、反对限制竞争法;日本称之为不正当竞争防止法、禁止垄断法;英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法;欧洲联盟称之为竞争法;我国台湾地区称之为公平交易法。我们称之为市场规制法②。
市场规制法是调整在国家权力直接干预市场,调节市场结构,规范市场行为,维护市场秩序,保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之,市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。我们认为,市场规制法是经济法的有机组成部分①,市场规制法基本原则的研究也必将为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持②。
一、市场规制法基本原则问题概说
部门法的基本原则是该部门法观察问题和处理问题的基本出发点和指导思想③,是该部门法的灵魂。当前研究市场规制法的基本原则是有其现实意义的。其一,市场规制法基本原则的确立,是我国市场经济法律体系重新整合④、市场规制法律体系走向完善和成熟的重要标志;其二,市场规制法基本原则的确立,能够弥补市场规制法律规范和条文的缺陷⑤,指导市场规制法的立法、执法和司法的全过程以及市场规制法学的教学与研究。
(一)市场规制法基本原则问题的研究概况
1、“李说”①,该说认为,市场规制法的基本原则有四,即诚实信用原则,保障公平合理竞争原则,保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则。
3、“刘、崔说”③,根据该说,各国市场规制法基本都遵寻相同的原则,即保护竞争主体平等竞争地位的原则,促进自由、公平竞争的原则,保护中小型企业的原则以及保护国家利益的原则。
4、“徐说”④,该说认为,市场规制法基本原则包括自治(自愿)原则、实质公平原则、整体效率优先原则。
(二)研究概况简析
笔者认为,上述对市场规制法基本原则的表述中,有些是值得商榷的,也有些是可采信的。摘要分析如下:
2、可以采信者,如“保障公平合理竞争原则”、“保护竞争主体平等竞争地位的原则”、“促进自由、公平竞争的原则”,“社会利益原则”、“整体效率优先原则”等,它们都比较准确地反映了市场规制法的本质特征,体现了市场规制法的任务,因而是可以采信的。
二、市场规制法基本原则的确立标准
任何法律部门的基本原则的确立都应遵寻一定的标准,市场规制法也不例外,依笔者之见,这些标准应该包括:
1、法律性标准。即市场规制法的基本原则应该具有法律规范的特性,可以作为执法和司法的依据。
2、抽象性标准。即市场规制法的基本原则必须是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的具有抽象性的可以普遍适用的规则,而不是仅顾及那些特殊的、具体的情形和细节。这也就说明了法的基本原则作为一种特殊的行为规范,只作类的调整而不作个别调整,只作高度概括而不作具体规定。
3、表征性标准。即作为市场规制法的基本原则要体现该法律部门的基本内容,反映该部门法所调整的社会关系的特征。部门法的基本原则应当是其基本内容的集中体现,也是构建部门法体系的基础。不同的社会关系由不同的法律部门来调整,而不同的社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性,也是与其它部门法基本原则的区别所在。
4、统率性标准。即市场规制法的基本原则应该统率该部门法的具体制度,是其具体法律制度的渊源,它们是纲与目、源与流的关系。市场规制法各具体法律制度只不过是其基本原则的展开。
此外,作为部门法的基本原则不宜过多,否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性,使之在实践运用中难以真正奏效。基于上述标准,笔者认为,市场规制法的基本原则有三:国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。
三、市场规制法三大基本原则解读
(一)国家干预适度原则①
1、含义。国家干预适度原则,就是要求国家干预经济生活要从社会公益的角度出发,把握适度、得当②。在国家干预适度原则中,“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失,国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是,由于国家也是一个有限理性的经济主体,它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候,也可能会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时,就是最佳的、最理想的国家干预,即国家干预的适度。
2、国家干预适度原则之解读。③
首先,自亚当·斯密后世界经济理论的发展蕴育了国家干预适度原则的经济理念。斯密时代,市场机制在经济发展中尚未充分发挥作用,因而其经济理论核心是解除对“看不见的手”的禁锢,将国家干预经济的职能限制在极小的范围内。其后,李斯特经济理论充分注意到了国家干预职能的积极作用,但他的国家干预思想实际上主要是贸易保护主义。再后,凯恩斯经济理论强调国家对经济的全面干预,这种极力推崇国家干预优越性的理论在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认可,发挥了重要的作用。然而,当发达国家经济复苏后,再推行这种政府意志主导的经济政策,就显然不符合资本主义经济自由发展的本质要求了。因此,从70年代开始凯思斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的,它主张削弱国家干预,重视市场自发调节机制,迎合了回归自由主义的思潮。总之,这种态势体现出一种弹性变化:反对国家干预(亚当·斯密)宣扬国家干预(李斯特)鼓吹国家干预(凯恩斯)削弱国家干预(供给学派)。与之相应,各国经济政策总是围绕着国家干预这根轴心线上下波动,始终在寻找一个最佳的平衡点,试图实现对国家干预经济的适度把握。
其次,十九世纪末以来的社会经济变迁史暗示了国家干预适度原则的形成。国民经济一体化形成以后,客观上要求市场自发调节机制和国家宏观经济调控机制同时发挥作用。然而市场机制发挥作用时可能会出现“市场失灵”,这使得国家必须干预市场机制,维护市场自发调节。因此,从十九世纪末开始,国家干预经济运行已成为时代的必然。民法调节经济活动游刃有余的岁月一去不复返了,国家干预成为经济运行的时代特征。各发达国家调整经济运行的经济法律无一例外地围绕着是削弱国家干预还是加强国家干预而有所不同。从市场规制法来看,因时代不同,国家不同,各国对垄断组织或采用打击、限制或采取扶持、纵容的两手作法;因国家所处的国内、外环境不同,各国对不正当竞争行为的界定与打击方式也有所区别。然而,不论是反垄断立场上的左右摇摆,还是反不正当竞争的大同小异,国家干预经济都必须掌握一定的“度”,“适度”可以促进经济发展,“不适度”(干预过度或干预力度不够)则会影响经济前景,十九世纪末以来的社会经济变迁暗示人们:国家干预是不可避免的事实,而国家干预适度则是经济长盛不衰的秘密。
(二)保护公平竞争原则
1、含义。保护公平竞争原则是指,国家要为当事人创造一个公平的竞争环境和竞争条件,使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争,促进竞争机制在市场中发挥积极作用。在此原则中,我们对公平竞争加上“保护”之修饰,表明国家在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用,表明市场规制法所保护的公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求②,而是从宏观层次追求充分、适度的市场竞争,通过抑制微观之正当、公平的竞争以实现宏观的公平竞争①。同时,“保护”公平竞争也表明了政府在这方面的积极性义务,表明政府在追求公平竞争的市场机制时的政策性和强制性,以及法律对国家或政府在这一问题上的限制。
2、保护公平竞争原则之解读。②
首先,保护公平竞争原则是在市场规制法受命于危难,弥补市场的缺陷、克服民法调整市场经济关系的局限性的过程中确立的。十九世纪末二十世纪初,随着垄断资本主义的迅猛发展和不正当竞争的不断加剧,市场主体间的公平竞争化为泡影,经济关系走出了民法所维护的秩序范围,时代呼唤新的法律形式的出现。市场规制法作为一种崭新的法律形式,从创设之初就以创造市场平等竞争条件和维护公平竞争秩序为己任,它超越了国家不干预私人经济生活的民法传统,改变了民法对社会关系采取的自由放任的态度,在民法肯定自由竞争的基础上运用国家之手,强调对公平竞争的保护。世界各国大都以国家干预的方式制定了保护公平竞争的法律,这些立法虽然由于各国政治、经济和历史背景不同而相异,但其精神实质却是相同的。从美国的《谢尔曼法》至今,公平竞争法已途百年,其间也历经修改,但其立法宗旨中渗透的保护公平竞争理念却始终如一。法律原则是对法律价值的反映和提炼,正是由于保护公平竞争这一市场规制法的基本价值目标在人们的观念层次及整个市场规制法的运转机制中所占据的重要地位,决定了它将被作为市场规制法的一项基本原则。
其次,保护公平竞争原则作为市场规制法的基本原则之一,也当然具有国家干预性和社会本位性特征。国家干预性是保护公平竞争原则最明显的特征。市场规制法在本质上就是国家为弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场的产物。国家干预性特征使该原则与民法的平等互利原则区别开来,两者分别代表了社会整体调节机制和社会个体调节机制。社会本位性是保护公平竞争原则的另一大特征。市场规制法保护的既不是单纯的国家利益,也不是完全的市场个体利益,而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益。市场规制法对社会公共利益的维护是通过对公平的市场竞争秩序的维护来实现的,无论是对垄断结构和垄断行为的规范,还是对不正当竞争行为的制止,以及对消费者权益的特别保护,都是以社会公共利益为出发点和归宿的。保护公平竞争原则的这一特征实际上是对国家和市场主体行为的引导和限制,要求国家和市场主体都必须对社会共同尽责。
再次,保护公平竞争原则在现代经济繁荣过程中有了新的发展。随着市场竞争理论和实践的发展,保护公平竞争不再是要完全消除垄断,而是要将其控制在一个合理的范围内。也就是说,对公平竞争的保护一方面表现为对国内市场上非法垄断的抵制,另一方面则表现为要利用规模经济等合法性垄断来克服国内市场上过度竞争的无效性以及应对日益激烈的国际市场竞争,这两个方面相互交织,相得益彰。由此可见,保护公平竞争原则在内容上有了新的发展,如果说在国家垄断资本主义初期,这种新变化已初露端倪的话,那么在自二战以来直到当今的现代市场经济时期,保护公平竞争原则所蕴含的这一新信息正逐步得到全面体现。
(三)社会公益原则
1、含义。社会公益原则是指,国家规制市场经济生活要以社会公益为基本的出发点和最终归宿。也就是说,在国家干预市场,调整市场结构,规范市场行为,维护市场秩序,保护和促进公平竞争的过程中要始终以社会公益为基本尺度。在此原则中,我们所强调的“社会”是严格区分于“国家”的①,而“公益”则涵盖了政治、经济以及道德等社会各方面的诸多利益②。具体说来,社会公益原则应当包括“社会公共利益至上”和“社会整体效益优先”两层涵义。
2、社会公益原则之解读。
首先,社会公共利益至上。在市场规制法领域,一切价值判断都应以社会公共利益为最高标准,这个标准应当贯穿于整个市场规制法的法制建设过程中,并且是各种市场规制法的法律规范不得违反的。不论是反垄断法还是反不正当竞争法,虽然原则上都要依据供求规律、市场竞争规律等经济规律,来实现保障市场机制有效运作,维护有效竞争,但对符合经济规律却有损于社会公共利益,酿成弊害的垄断和限制竞争、不正当竞争的行为,法律必须加以限制,以保护竞争者和消费者的利益;而对于一定时期,一定条件下的有违经济规律却能促进社会公共利益的必要垄断和限制竞争行为,法律则必须予以保护和鼓励,如危机卡特尔、不景气卡特尔、出口卡特尔等。从而实现保障基本人权,维护社会稳定,最终促进经济与社会的协调发展的目标。同样,在判定一个行为究竟是不是垄断、是不是不正当竞争,应不应该进行规制的时候,一个很重要的参照系就是看该行为是否有利于公共利益。这一点,世界各国也都是这样规定的。①
当然,社会公共利益与社会整体效益不会永远协调一致,这两个标准在实践的适用过程中必然会并且经常会产生冲突,那么“社会公共利益至上”与“社会整体效益优先”何者更为先呢?笔者认为,要以社会公共利益为先,由社会整体效益做出一些让步或牺牲。因为,从根本上说,只有满足了社会公共利益的需求才能够实现社会的稳定,只有实现了社会的稳定才能促进经济更快更好地发展。所以,从更长远一点的角度看,当社会公共利益标准优于社会整体效益标准时,二者是相一致的,是并不矛盾的。③
结论
国家干预适度原则、保护公平竞争原则和社会公益原则是市场规制法的三大基本原则。首先,它们揭示了从简单商品经济到市场经济过程中调整经济关系的法律形式的变迁;其次,它们反映了市场规制法调整对象的特殊性,体现了市场规制法的价值取向;最后,它们蕴含着丰富的法哲学、经济学信息,是极富有弹性的、具指导意义的法律原则。
总之,国家干预适度原则是市场规制法存在与运行的基础和前提;保护公平竞争原则反映了市场规制法调整经济关系的手段和过程;社会公益原则是市场规制法立法、执法与司法的最高标准与最终归宿。市场规制法的这三大基本原则是有机统一的,它们共同支撑起市场规制法的规范体系,无论是在理论上还是在实践中三者都相得益彰、缺一不可。
AbstractThemarketregulationlawplaysanimportantroleinthedevelopmentofthemarketeconomy.Afterthereviewingoftheseveralrepresentativedomesticviewpoints,theauthormakesastatementonthethreebasicprinciplesofthemarketregulationlaw──the"properstate''''sadjustmentprinciple",the"equalcompetitionprotectingprinciple"andthe"socialbenefitsprinciple".
[作者单位:山西大学法学院]
①民法自身的特性决定了它在调整市场交易关系过程中必然产生诸多缺陷,例如,它是确权法,不是限权法,因而不能通过对行为人权利的限制来均衡各方利益;它是以个人而不是以社会为立法本位,因而不能抛弃个人利益而从全局的高度直接考虑社会利益;它是私法,不是公法,因而当交易行为有直接负外部性(即强烈的社会危害性)时,由于该交易不直接涉及特定的第三人,既无法依据合同责任也无法依据侵权责任对其,此时的民法调整或者力不从心或者成本过高,等等。
①市场规制法与宏观调控法共同构成了经济法。参见王继军、李建人:《经济法是市场规制法与宏观调控法的有机结合》,《法律科学》1999年第1期。
②一直以来,我国经济法学界对经济法基本原则的讨论与研究从未间断过,也取得了诸多成果。例如漆多俊先生的“一原则说”、邱本先生的“二原则说”、史际春和邓峰先生的“三原则说”、李昌麒先生的“七原则说”等先期的早已为人所共知的成果;再如“国家适当干预与合理竞争二原则说”(参见鲁篱:《经济法基本原则新论》,《现代法学》2000年10月)、“维护社会整体效益与维护社会公平二原则说”(参见刘桂清、佘胜勇:《论经济法基本原则》,《当代法学》2000年第5期)等最近的比较有代表性的成果。但是,大多数研究都是直接从经济法总论下手,采用演绎法得出经济法的基本原则,不免流于空泛,说服力不强。
笔者认为法律原则的讨论还有另外一种进路,即采用归纳法,先分别对经济法的下位概念法的基本原则进行研究,之后再将所有下位法的基本原则进行归纳总结和升华,最终提炼出经济法的基本原则。例如,民法的“诚信原则”,起初就只是合同法所遵寻的基本原则,进而成为债权法的基本原则,直至上升为整个民法的基本原则,并最终被奉为民法的“帝王条款”。这样得到的部门法的基本原则更具有说服力,因而这种研究进路也应当被经济法基础理论研究所借鉴。
③孙国华:《法学基础理论》,中国人民大学出版社,1987年版,第164页。
④法律是典型的上层建筑,因而它必然决定于经济基础,并不断调整自己以与之相适应,在此过程中为之服务。因而建国初期,我国的法律被打上了深深的计划经济的烙印。随着市场经济的确立与深化,我们必然要对已有的法律规范做大幅度调整,对应有而又没有的法律规范做新的立法尝试,整个社会主义经济法律体系都要进行重新整合以适应经济的快速发展。
⑤法应当是确定的和精确的,但在一定时期内,人们的认识能力是有限的,作为法律载体的语言本身也存在一定的局限性。立法者即使制订再多的法律,也必然会有遗漏;即使采用再准确的语言,也不可能完全消除立法意图与法律文字表现的背离。在实践中,对于成文法而言,其自身的局限性很大程度上是由法律原则来弥补的。
①参见李昌麒:《经济法学(修订版)》,中国政法大学出版社,1997年版第275页。
②参见杨紫火亘主编:《经济法》,北京大学出版社,1999年版,第167页
③参见刘剑文、崔正军:《竞争法要论》,武汉大学出版社,1996年版第10页。
④参见徐士英:《竞争法论》,世界图书出版公司,2000年版,第33页。
①美国法学家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出:“原则是超级规则,是制造其他规则的规则,换句话说,是规则模式或模型。……‘原则’起标准作用,即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说,原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”参见[美]弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社,1994年版第46页。
①应当认为,这里我们将“国家适度干预”这个学界常用的提法置换为“国家干预适度”不是简单的文字游戏,而是有深刻意义的。与英语相反,汉语的表达方式通常是将所要强调的部分放在句子的末尾,而将所有的修饰语往前提。例如,“保护公平”强调的是“公平”,是保护“公平”,而不是保护别的什么;相反的,“公平保护”强调的是“保护”,是以公平的方式进行“保护”,而不是以其他方式进行“保护”。具体到该原则中,我们所要强调的是“适度”,而不是“干预”,国家“干预”经济是早已为经济法学界所共同认可的,当前的任务只是要论证国家干预的“适度”性问题,而不是强调“干预”性问题,因而,应该将“干预”放前,“适度”放后,这种语序上的差别是不应当被忽视的。所以,本着严谨的治学态度,我们认为将该原则称为“国家干预适度原则”更能精确表达其深刻内涵。
②此外,也有学者对该原则进行过另外的解释,认为国家或经济自治团体应当在充分尊重经济自主的前提下对社会经济生活进行一种有效但又合理谨慎的干预。其作为经济法的一项基本原则,确切内涵有二,即正当干预和谨慎干预。鲁篱:《经济法基本原则新论》,《现代法学》2000年10月。
②譬如民法的公平原则,它只要求稍稍超出民事法律关系当事人的地位和权利义务之形式平等,在微观层次上略微实现某种实质的平等。
①如微软收购Intuit软件公司,双方企业和股东皆大欢喜,Intuit的股东希望通过其企业被收购而由微软对Intuit注资,并由微软庞大的国际分销网获得好处;微软则希望获得Intuit公司开发的已占有个人财务软件市场近70%份额的Quicken软件。就此交易本身而言可谓平等互利、公平绝伦,然而美国政府担心收购完后微软会独霸全美个人财务软件市场,执意向法院,最终挫败了此项交易。参见:《美国司法部将微软收购Intuit之举提交法院》,《国际电子报》1995年8月7日,第39版。
①过去只讲国家利益,而将社会利益包含于国家利益之中,这是过去“国家——社会”一体化的政治经济体制的反映。只知有国家,不知在国家之外或之上,还有与之并存的相对独立的社会和社会利益,社会的一切由国家代表或包办,社会淹没于国家权力与国家利益之中。虽则社会主义国家本质上是人民的国家,社会主义国家与社会主义社会在根本利益上是一致的,但毕竟二者利益不能等同。象自然资源与生态的保护,环境的保护,城乡公共设施的兴建与维护,社会医疗卫生、社会保险与社会救济、社会福利与社会优抚安置以及社会互助等,都是相对于国家和集体、个人的特殊的独立的利益形态,即公共福利。确认社会利益形态的相对独立性,并在立法上予以单独保障,一方面有利于避免国家过多负担社会事务,或过多干预乃至侵犯社会利益;一方面也可防止或遏制某些集体利益和个人利益非法侵犯社会公共利益。参见郭道晖:《法的时代呼唤》,中国法制出版社1998年版第331页。
②比如,我们在具体制定和实施反垄断或反不正当竞争法律规范的过程中,有时是纯粹出于经济发展的考虑,但有时也必须考虑到国际关系、对外政策或者国内各地区间、各民族间利益协调等诸多政治因素的影响,甚至要考虑到此种立法将对社会公共秩序与善良风俗产生何种影响等道德上利益的得失问题,而不仅仅是经济利益的得失问题。
①英国法官麦克奈顿勋爵在1984年的一个判例中对贸易限制问题的阐述就表明了这一点:“一切贸易限制就其本身来说都是无效的,这是基本原则。但也有例外,在某些具体案例的特殊情形中,贸易限制和对个人行动自由的干扰被认为是正当的。其前提是有充分的理由认为贸易限制是正当的,如果它既对缔约各方有益,也对公共利益有益,事实上这也是唯一的理由。”这个判例确立的一个重要原则就是,公共利益的概念已成为控制贸易限制立法的重要组成部分。参见陈有西:《反不正当竞争法律适用概论》,1994年版,第150页。
关键词:期货市场期货法法律制度
一、其他国家或地区期货市场法律及对我国的启示
(一)美国期货市场立法过程
1921年,第一个涉及期货交易的《期货交易法》应运而i,但1922年5月美国最高法院确定该法案的个别条款因赋税问题而被宣布为违宪而失效,此法后重新修订并改名为《谷物期货法》,以管理当时境内九家期货交易所。《谷物期货法》于1922年9月21日正式颁布,这也是美国期货交易法正式存存的开始,该法要求所有期货交易应在规范的交易所内进行,交易所应公开更多的信息及限制市场垄断的数量。所以该法最终还是约束了交易所本身。
由于受到1929年股市崩盘及经济萧条等事件的影响,以及为与1933年、1934年证券法配套,于1936年,1922年的《谷物期货法》被修订为《商品期货交易法》,此后就存在的问题多次进行小规模修改。进入70年代以来,美国的期货市场已经发生了很大的变化,国会根据新的市场条件,对1936年《商品交易法》进行了较大的修改,并将新法规定名为《商品期货交易委员会法》。1983年被修改为《期货交易法》,1986年又被修改为《商品期货交易法》。1992年由于《商品期货交易法》在修改中较多的引入了一《期货交易实践法》的草案内容,所以又称为《期货交易实践法》。此外,鉴于当时商品期货交易委员会的管理规范烦琐、缺乏弹性,导致期货商及期货交易所丧失海外交易和柜台市场业务的竞争优势,美国于1998年开始修订《商品期货交易现代化法》,该法案并于2000年12月ll目正式通过,其又被称为~2000年商品期货交易现代化法》,需要注意的是,该部法律名称定义仍为《期货交易法》。
(二)台湾地区期货市场立法过程
台湾期货业的发展,特别体现了台湾对待市场开放的态度。与世界上许多国家的期货市场的发展顺序相反,台湾先开放外国期货市场的交易,再设立本地的期货市场。l993年1月10日,”境外期货交易法”正式开始实施,为境内投资者提供参与境外期货交易通道,台湾的期货交易进入了一个新局面,但岛内期货市场的立法和交易所的筹设却迟迟未能如期完成。
1997年1月9日,新加坡国际金融交易所和美国芝加哥商业交易所分别推出”摩根·斯坦利台湾股票指数期货”和”道·琼斯台湾股票指数期货”,在这种彤势下,台湾期货市场的建立取得了突破性的进展。继1993年台湾”境外期货交易法”通过生效后,规范岛内外期货交易的基本大法”期货交易法”,1997年3月26日公布并丁-同年6月1日起正式施行,取代了主要调整期货经纪商行为的”境外期货交易法”。1997年9月正式成立台湾期货交易所,随后开始进行境内期货交易。台湾”期货交易法”的颁布和实施,不仅预示着台湾期货交易法律制度初具规模,而且也有助于岛内期货交易制度的建立和规范运作,同时为确保投资者的合法权益提供了法律依据。台湾这种独特的经验,对于大陆期货市场的开放和发展,有很大参考借鉴意义。为保障证券和期货投资者的利益,台湾于2002年7月17曰公布了”证券投资人及期货交易人保护法”并于2003年1月1日开始施行。
(三)香港地区期货市场立法过程
香港政府一贯采取不十预的经济政策,基于这个政策,在上世纪70年代中期以前,香港政府对证券及商品i场几乎没有任何形式的监管,而在1973年至1974年间发生的股灾,促使政府开始逐步推行系列监管市场和保护投资者的措施。1973年香港政府颁布的《商品交易所条例》,禁止开设及经营新的商品交易所:l975年香港立法局原则上赞同在香港成立一个商品交易所的建议,其后当局制定《商品交易条例》,使交易所可以在香港依法成立。1982年香港政府对《商品交易条例》进行了适当修改,加强对期货交易所的监管。《商品交易条例》作为政府管理期货市场的法规,对期货市场政府监管机构一商品交易事务监察委员会的组成、职责和义务、期货交易所的成立及管理、交易商的资格和管制以及期货交易的惯例都作了详尽的规定,为期货市场具体管理措施的实施奠定了基础。
目前,香港的证券及期货业根据《证券及期货条例》进行监管。《证券及期货条例》整合及革新了10条规管证券及期货业的条例,其主要及附属条例均已于2003年4月1日正式生效。
(四)国外及其他地区期货市场法律演变的启示
纵观国际期货市场的历史,各国都根据自己的国情走出了自己的立法道路,比较而言,期货市场立法的主要模式可以概括为:1.”先有期货市场,后有国家立法,先产生期货市场规则,后在此基础上产生国家性的法律”。这些国家在商品经济的发展过程中,自然产生了期货市场,进而‘步步的产生了期货市场的运行规则,当规则发展到一定的阶段,期货逐渐成为一个产业后,国家才有了立法。2.”先有国家立法,再依法产生市场,国家法律与期货市场的规则同步产生。”这种模式的产生要求这些国家和地区的国际化程度较高,其本国或地区经济与世界经济是一体化的,而这些国家与期货发达国家又处于不同的时区。
二、我国期货市场法律发展演变
在我国,1991年郑州第一个期货合约挂牌交易,标志着我国期货市场的开端,至今已经过10多年风雨历程。在期货市场不断发展的进程中,我国逐步建立起了以1999年6月国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》为基础的期货法律制度。但期货市场发展至今,这些”条例”、”办法”早已不能适应曰新月异的市场现状,期货法律制度的不完善,已成为中国期货市场发展前进的障碍。
(一)从期货交易管理暂行条例》到《期货交易管理条例》
针对国内期货市场的盲目发展、一度失控,1999年国务院颁布《期货交易管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》),强调规范和整顿,对期货市场的有与发展有着重要意义,数年以来,《暂行条例》在实现整顿目的的同时,也限制期货市场的发展。2007年初,国务院通过了《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)并颁布实施,取代《暂示条例》发挥作用,新《条例》分别对期货交易所的组织架构、期货公司的业务范围、期货交易规则、期货业协会的权利义务、期货监督管理的原则与措施等进行了详细阐述,很多细则都是首次提出。以前所未有的开放和务实精神,为中国期货市场的积极稳妥发展奠定了实的制度基础。存
《条例》出台之后,中国证监会将颁布包括《期货交易所管理办法》、《期货公司管理办法》、《期货公司高管人员管理办法》以及《期货公司从业人员管理办法》等监管细则以配合《条例》的实施,推动我国期货法律规范体系的进一步完善。
(二)从最高人民法院1995《会议纪要到2003年规定》
1995年4月,最高人民法院召开了全国部分省市法院审理期货案件座谈会,根据当时反映到审判实践中的法律问题,提出了解决的对策,于1995年10月27目了《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(以下简称《会议纪要》),这个纪要虽然没有经过审判委员会讨论,但是它的及时对于规范期货市场秩序、审判大量的期货交易纠纷、制裁期货市场巾的违法犯罪行为起到了相当重要的作用。
随着期货市场的发展,人民法院在审理涉及期货纠纷案件的过程中遇到新的情况和问题。2003年6月l8日最高人民法院公布《关于审理期货纠纷案件若丁问题的规定》,(以下简称《规定》)并同年7月l日施行。较之《会议纪要》更全面具体,突出体现了严格按照双方当事人合同约定的原则,更加强调了过错责任原则和因果关系原则,进一步确立n场各方都应对自己行为负责的民事审判原则,更具公JF性和可操作性。但是,由丁此司法解释没有主法(《期货交易法》)作依据,其存往的法律瑕疵也较为突ljj,主要表现为:承担法律责仟的主体表述失当;权利义务与应承担的责任缺乏必然联系;权利、责仟失调,有迎公平、公正原则;举证责任过于笼统、宽泛,为期货市场法律纠纷埋下了许多伏笔等。
三、我国期货市场未来法律展望
当前规范期货市场运转的只有国务院l999制定,并于2007年3月修订的《期货交易管理条例》以及此后证监会修订的四个《管理办法》。这些法规方面是效力层次较低、不够系统:另一方面是这些法规存期货交易制度构造上也有许多不合理、不科学之处;内容多为基于行业行政管理的内容,关于期货交易的规定较少。完善我国期货交易法制、探索完善的期货交易制度,成为当前我们亟待解决的一个问题。
根据我幽的国情及借鉴罔外经验,我国应当建设期货市场的同步建立完善的期货法律体系,刖法律和制度来促进市场的有序运行。针对当前期货法律制度的不足,新的制度建设需要在以下几个方面作出努力:
2、以法律的形式充分保护期货投资者的利益。在期货交易的市场中,最重要的卡体式期货投资者,其关系若整个期货市场的命脉。南J规范期货交易的法律体系没有构成,期货交易行为没有统‘明确的规范,损害投资者利益的事例比比皆是,冈为能援引法律加以救济,投资者诉讼中往往处于不利地位,长此以往,将打消投资者投资的积极性,丧失对整个期货市场的信心,这对期货市场的发展是相当不利的。因此必须允分重视保护投资者的利益。
关键词:滥用市场;支配地位;竞争;反垄断法
一.滥用市场支配地位概念
对于市场支配地位的概念,不同的学者有不同的看法。笔者认为,所谓市场支配地位指的是个别企业而且通常是较大企业,有能力利用自身在市场份额、资本、资源等方面的优势,操纵市场的供应关系和市场价格,限制或者禁止其他企业的竞争,以最大限度使自己获得利益的资格。由此可知滥用市场支配地位的概念,即为了维护企业自身在市场竞争中处于优势,获得企业最大利益,而用拥有的市场支配地位来实施禁止或者限制竞争的行为。在司法的实践中,它的表现形式主要有:掠夺性定价、拒绝交易、搭售商品、价格歧视、超高定价、滥用知识产权、价格回扣等。
二.对滥用市场支配地位规制的必要性
美国于1890年颁布的《谢尔曼法》是世界上第一部反垄断的法律,其中不乏对滥用市场支配地位的规定。到了今天,各国的法律体系中都有关于滥用市场支配地位的规定,而且规定越来越具有科学性和完善性。尽管如此,现实中滥用市场支配地位的行为仍是数见不鲜,屡屡发生。归根到底是因为该行为可以通过限制市场的竞争打压了其他对手企业,使其最大限度的控制市场的供需和价格,为自身带来更大的利益。但是从别的角度来讲,滥用市场支配地位的行为存在着以下诸多危害:首先,利用自身的优势排挤竞争对手,不利于市场的完全竞争;其次,实施滥用市场支配地位行为的企业一般情况下会通过操纵市场商品的价格来达到目的,这必然也会侵犯消费者的权益;最后,该行为容易形成市场进入堡垒,不利于地区之间的经济交流和均衡发展。归根到底滥用市场支配地位的行为对于消费者的利益、对于经济的效率、对于市场经济的健康发展都有损害。
三.我国关于滥用市场支配地位的立法现状
当前,我国已经对滥用市场支配地位的行为做出了一系列的规定。这些规定主要体现于《反不正当竞争法》、《价格法》、《电信条例》等法律法规之中。就当前来看,在我国滥用市场支配地位行为的主体主要是公用事业单位和行业、在华跨国公司和境外外国企业,他们在享有的权利和资源上都占有巨大优势,使得他们有条件对市场进行支配。并且,随着我国加入世界贸易组织,经济的市场性更加突出,开放性也逐步提升,为跨国公司和国外大型企业实施滥用市场支配地位的行为提供了机会。
四.对我国规制滥用市场支配地位的建议
针对我国加入世界贸易组织后不断升级的滥用市场支配地位的现象,以及我国在规制这种现象方面的不足,笔者认为应该从以下几个方面进行完善:
要用合理原则分析认定滥用市场支配地位的行为。虽然《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定中以“不正当理由”、“不公平”等字眼强调了合理原则的适用,但是笔者认为,仍应当以行政法规做出明确的规定。具体来说就是应当在我国的行政立法中规定,对认定滥用市场支配地位行为与认定限制竞争协议要有区别,规定对滥用市场支配地位行为进行认定的时候要运用合理原则进行分析,而不能简单地适用本身违法原则进行肯定或者否定。
其次,加强对滥用市场支配地位的反垄断执法
具体来说包括两个方面内容:一是规制滥用市场支配地位应成为我国反垄断执法的重点。规定达到一定规模的企业不得滥用其市场支配地位,排除或限制竞争,这样既可以建立竞争性的市场结构,防止出现垄断和促进竞争,又可以促进规模经济的形成和发展。二是要加强执法机关能力建设,包括行政及司法机关。笔者认为主要从以下几个方面着手:国家财政预算、执法机构建设、执法专业人员、执法范围与重点。
最后,有效开展国际执法合作。
在当今经济全球化的发展趋势下,跨国公司和境外的企业经常会利用自身的优势进行滥用市场支配地位的行为。这就要求我国的反垄断执法机关在执法的过程中要开展有效的国际合作,包括程序性和实体性的合作。(作者单位:河南师范大学)
参考文献:
[1]《滥用市场支配地位法律规制研究》李小明著知识产权出版社
关键词:汽机本体清洁度控制
目前国内常规火力发电厂安装使用的汽轮发电机组主要分为进口机组与国产机组种,国产机组主要由三大汽轮发电机厂(东方汽轮发电机厂、上海汽轮发电机厂、哈尔滨汽轮发电机厂)和北重汽轮发电机厂生产的汽轮发电机组,本文适用常规火力发电厂的汽机本体台板、轴承座、轴承、汽缸、隔板、汽封、转子、盘车装置以及发电机和励磁装置机务部分等部件施工的清洁度策划与控制。
1汽机本体清洁度控制重点
(1)设备出厂前设备质量监造及验收情况,保证设备内部无铸砂、铁屑等杂质;(2)现场组装环境条件的要求;(3)设备在组装过程中保持清理干净,无锈蚀等;(4)施工人员的保护及施工作业的要求。
项目建设过程中,宜针对上述几个方面制定可靠的策划和控制方案,以保证汽轮机本体的清洁度。
2汽机本体清洁度控制措施
2.1设备监造方面
设备制造过程是保障设备内在洁净的关键环节,建设单位或总承包单位宜选择有相应资质的监造单位签订监造合同,明确责任,对设备制造过程实施监造,在保证设备制造质量的同时,严格监督设备内在的清洁度,监造人员应遵守《监造导则》,在编制《设备监造大纲》时,除了主要从以下几个方面进行重点控制的同时,要对汽机清洁度进行重点控制规划。
2.2作业环境方面
2.2.1作业环境应达到的要求
(1)作业前汽机房封闭结束,屋顶、楼板施工完,无渗漏现象。(2)正式或临时大门及窗户已安装完毕,实现无风尘入侵。(3)交付机务安装的楼层无施工遗留物、安装层粗地面施工完,墙体砌筑抹灰完,以防止施工交叉造成对汽轮机的污染。(4)交付机务、电气、仪表盘柜安装的基础清理干净并弹线移交、粗地面施工完,电气照明施工完,通风系统投入使用。(5)交付安装的预埋件无空鼓、无焊瘤、无杂物、已做防腐处理且标示直观清晰;交付安装的沟隧道土建工程全部结束,无土建施工遗留杂物,孔洞封堵完善。(6)设计要求抹面和粉饰的部分,尤其是发电机风室和风道,抹面应平整、光滑、牢固,无脱皮、掉粉现象,必要时应涂耐温油漆;内部的金属平台、爬梯等应作好防腐。
2.2.2作业过程环境清洁度措施
(1)设备存放采用定制化布置,所有汽机设备要采取定制化布置的管理,按策划要求,定点码放;同时,码放区域距离窗户、天窗、通道距离适宜,以防雨天进雨生锈。
(2)对零部件按使用部位采分区域、集中布置,对大的零部件码放整齐,做到整洁统一;对一些较小的零部件要放置在做好的物品架上集中码放,根据使用部位、规格、材质、数量等几个方面的标识做好标牌,并设置专人进行管理,定期进行清理、维护,保持存放区域清洁、有序。(3)汽机平台应设专人进行清理,必要时采取一定的洒水等防尘措施,保持设备组装环境干净、整洁;并要定期清理设备,对清理干净的设备进行覆盖,防止再次污染。(4)作业区域的封闭管理。汽轮发电机运转层实行两层管理,第一层设备检修区及存放区,第二层安装区,安装区采用围栏隔离并设置保卫人员,施工人员必须持证出入。
2.3设备保管与维护阶段清洁度施工控制
2.3.1设备进厂后阶段
(1)汽轮发电机组的汽缸、隔板、调速器及其转动机构等重要部件到达现场后,应抓紧开箱清点,检查各加工面有无锈蚀或机械损伤,如发现问题,应及时与制造商联系处理。开箱后的汽轮机本体部件宜存放在封闭库或机房内。(2)汽轮机转子到达现场后,应尽快从包装箱中取出放置到专用轴承架上,转子表面及轴颈的保护完整、无损伤和锈蚀现象,固定牢固,轴颈处用干净的白布苫盖上,每隔两星期盘动转子180°,防止转子弯曲。(3)汽机零部件应放置在清洁、干燥的仓库或厂房内,并置于承载能力满足要求的枕木上,有防火、防潮、防尘措施。(4)在露天存放的重要部件(如汽轮机内外缸),所有不涂漆的加工金属表面及其结合面、螺孔、管孔要进行防锈处理。(5)对螺栓等零部件易于损伤的部位用纤维性聚乙烯塑料进行隔离保护。(6)发电机定子应存放在清洁、干燥的仓库或厂房内;水内冷电机应使用干燥、清洁的压缩空气吹扫水内冷绕组。
2.3.2作业过程保管与维护
2.4本体零部件清洁度要求
(1)所有零部件经清理后必须做到加工面和内部清洁,无任何杂物。(2)设备的精密加工面不得用扁铲、锉刀除锈,不得用火焰除油。(3)轴颈和轴瓦严禁踩踏,施工中必须采取保护措施。(4)轴瓦(密封瓦)在现场要封闭保存,乌金部分要修刮到光滑,外部要彻底清理,除掉制造过程中的铸砂、毛刺等;顶轴油孔要保证畅通干净,在轴瓦正式回装前必需用压缩空气进行吹扫验收,保证在设备运行中不脱落杂质。
2.5台板、缸体、轴承座清洁度要求
(I)台板的滑动面应平整、光洁、无毛刺,台板与二次浇灌混凝土结合的部位应清洁无油漆、污垢。(2)台板上浇灌混凝土的孔洞、放气孔、台板与轴承座或汽缸接触面间的注油孔均应畅通。(3)台板与轴承座或滑块、台板与汽缸的接触面应光洁无毛刺。(4)汽缸外观检查应无裂纹、夹渣、重皮、焊瘤、气孔、铸砂和损伤。各结合面、滑动承力面、法兰、洼窝等加工面应光洁无锈蚀和污垢,防腐层应全部除净,蒸汽室内部应彻底清理,无任何附着物。
2.6转子清洁度要求
(1)通流部分应无油脂,汽封、轴颈、推力盘、齿轮、蜗母和联轴器等部件,应无锈污或油漆。(2)转子各部分包括焊接转子的焊缝,应无裂纹和其他损伤。轴颈、推力盘、齿轮、蜗杆和联轴器应光洁无毛刺。(3)套装叶轮的相邻轮毂之间的缝隙内应清洁无杂物。(4)联轴器法兰端面应光洁无毛刺。(5)联轴器波形管内应清洁无焊渣、铁屑或其他杂物,并应有泄油孔。(6)具有油孔的联轴器,其油孔应清洁畅通。(7)需要进行绞孔的联轴器,绞孔前将轴承座内部采取塑料等进行隔离,保证铁屑不进入到轴承座内部。
2.7喷嘴、隔板(套)、汽封(套)、导流环(分流环)清洁度要求
(1)喷嘴、隔板和隔板套各部分应无油脂,其水平结合面、隔、隔板套、汽缸间的接触面,以及安装汽封块的洼窝等部位,应无损伤、油漆、锈污并应清理露出金属光泽,并在接触面上涂擦耐高温的二硫化钼;隔板侧面缝隙内部应清洁,无杂物。(2)汽封套的疏水孔按图检杏应畅通,安放汽封块的洼槽内应有通往进汽侧的平衡孔。(3)导流环上的测温孔与汽缸上的测温孔应对正,疏水孔应畅通,水平结合面的定位销装入后,其轴向、径向均不应有错口现象。
2.8汽机扣盖清洁度要求
(1)汽缸内各部件及其空隙必须仔细检查并用压缩空气吹扫,确保内部清洁无杂物、结合面光洁、各孔洞通道部分应畅通,需堵塞隔绝部分应堵死;扣盖所需的设备零部件,应预先进行清点检查,无短缺或不合格的情况,并按一定的次序放置整齐。
(2)高压内缸蒸汽进汽管内部及夹层内必须认真清理干净,不得有任何杂物,法兰应平整光洁,无径向沟槽。(3)密封环内外圆与两侧平面,以及密封环槽均应光洁无毛刺。(4)螺旋隔热管内外均应清理干净,上下疏水小孔应畅通。(5)施工用的工具和器具应仔细清点和登记,扣完大盖后应再次清点,不得遗失。
2.9发电机清洁度要求
(1]水内冷电机定、转子进出水管管口应封闭良好。(2j发电机转子检查、确认槽楔应无松动,通风沟内应清洁畅通,无堵塞现象。(3)电机的铁芯、绕组、机座内部应清洁,无尘土、油垢和杂物。(4)埋入式测温元件的引出线和端子板应清洁、绝缘。(5)电机引出线的接触面良好、清洁、无油垢。(6)电刷接触面应与集电环的弧度吻合,研磨后应将碳粉清扫干净。
参考文献
手机早已成为许多人生活的一部分,而人们也渐渐习惯于将手机作为新的娱乐工具。随着3G的发展,手机的功能也越来越多,越来越强大,所谓的“智能手机”也频频出新,由此而衍生除了一个新兴职业――手机游戏开发。
据智联招聘网的一份才情报告显示,在经济低迷的情况下。游戏动漫等创意文化行业在经济危机中独树一帜,逆流而上。在收入和人才需求上不断增长,而手机游戏开发人才也成为了职场新宠。
报告指出,相对于传统的网络游戏设计和开发工程师,两月内4000职位的增幅,手机游戏策划、手机游戏高级开发工程师、手机游戏单机开发工程师和手机网游服务器端JAVA开发高级工程师等需求也呈明显增长。
另一方面,据中国工业和信息化部(MIIT)的统计数据显示,截至2008年11月。中国的手机用户数量达到了6.3384亿,相比10月份增长了1.05%。而与2007年同期相比则增长了17.51%。预计2010年手机用户将超过7亿,巨大的手机使用群体,无疑引爆了手机游戏这个巨大的市场。
四大领域人才紧缺
“手机游戏市场的蓬勃发展,引来无数年轻人,但依然难以摆脱人才缺乏的尴尬。”汇众教育游戏学院的专家指出,国内手机游戏诞生,也不过短短数年,行业缺乏经过实践证明的、行之有效的规范,也没有相应的人才储备。但膨胀的市场需求却对开发者们提出了更高的要求,如:
J2ME游戏软件工程师:要掌握手机游戏设计模式,精通J2ME或J2SE/J2EE、MIDP、CLDC,熟悉国内手机开发规范、运营模式等。熟悉Symbian/Brew等手持设备平台;
高级游戏测试工程师:要熟悉手机游戏,对测试理论有深刻的见解,能快速接受新的技术和测试技巧;
美术设计师:要熟悉手机游戏特征,能熟练建模、绘制贴图,有良好的材质光影控制和镜头分配能力;熟练使用3DMAX/MAYA/等3D软件;熟悉CGmovie制作流程和后期编辑等。
实力“用作品说话”
“要解决目前行业从业人员对游戏缺乏整体认识的困境,必须从高度上对手机游戏从开发到运营的整体过程进行教育。”
作为国内从事游戏教育培训的权威机构,汇众教育率先担负起这样的重任。不断根据市场变化、企业需求调整课程设置:在游戏美术设计课程下就增加了手机游戏美术设计;在课程设置上,无论是从事手机游戏美术设计还是手机游戏程序开发,都要先接受关于游戏策划和运营的基础课程,才能进入专业课程的学习;而专业课程的学习又有大约50%的课时是上机操作。
“手机游戏程序设计师是一个典型的用作品说话的行业。”汇众教育老师指出,“一个优秀的手机游戏作品,不仅是对开发技能熟练的运用,更是对用户心理的准确把握,和对各种手机特性的全面了解。”
因此,如果你想顺利进入手机游戏企业,面试时能够展示一款PC平台的MUD游戏、一款完整的手机游戏是必不可少的,也是你敲开Java语言程序员、手机游戏移植程序员、手机游戏开发程序员、手机游戏开发工程师等职业大门的第一步。
“云世界”轻松实现梦想
“在很多人看来,谈起手机游戏开发,难免有种莫测高深的感觉。其实,通过参加游戏学院的培训,切身体会到培训的专业化与系统性。尤其实战培训项目,更是受益匪浅。”
关键词:互联网金融;市场准入;法律规制;市场准入;市场
1完善互联网金融市场准入法律规制的必要性
2当下互联网金融市场准入法律规制的不足
2.1P2P网络借贷平台市场准入法治缺陷
2.1.3监管主体的身份有待明确P2P网贷平台行业尚处于兴起阶段,其经营主体及性质尚不明确,P2P网贷平台在作为普通工商企业的基础上,由于其经营货币资产业务,因此具备部分金融机构的性质。由于其经营性质尚未明确,导致P2P网贷平台长期以来缺乏明确的监管主体。尽管我国已于2017年将P2P网贷平台明确规定为一种非银行金融中介机构,并明确规定其监管主体为银监会及其分支机构,但由于P2P网贷平台在区域及市场发展背景方面存在一定的差异,因此银监会对该行业的监管标准仍需进一步修改。
2.2第三方支付机构市场准入法治缺陷
2.2.1准入条件设置不科学尽管我国已针对第三方支付市场初步制定了相应的市场准入规则,并在实施过程中取得了一定的效果,但由于第三方支付行业长期处于动态变化中,加之我国现有的金融监管体系存在一定缺陷,导致先前设立的市场准入规则未能完全发挥应有的效用,且逐渐不再适应现实发展的需要。我国现行的非金融机构管理办法仅对非金融机构的业务以及最低注册资金进行了划分,且仅将第三方支付机构简单分为两个等级,上述区分方式并不具有科学性。按照我国现行的管理办法规定,第三方支付机构可选择从事的业务种类包括三种,申请机构可依据自身的实力状况选择一种或多种业务种类同时开展。由于不同形式的业务种类所需要的经营成本以及发展方向均有所不同,因此,不同的业务种类在我国金融市场中均发挥着不同的作用。例如,预付卡业务本身可自行形成一个封闭的资金循环系统,而网络支付涉及多个主体,其中包括交易双方以及第三方支付机构等,显然,网络支付相对于预付卡业务而言更具有风险性,更易导致违法犯罪行为的产生[4]。因此,在确定第三方支付机构的注册资本时,应将第三方支付机构的经营类型纳入考量标准。
3互联网金融市场准入法律规制的改进建议
3.1完善市场准入法律依据,填补法律空白
3.2完善信息披露制度,构建信用评价体系
3.3明确P2P网络借贷法律层面监管主体
3.5加大第三方支付机构与用户守法宣传力度
关键词:互联网金融;第三方支付;金融风险;法律规制
互联网金融是借助于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具实现资金融通和支付,充当信息中介,将传统金融业与互联网平台相结合,是一种区别于商业银行间接融资和资本市场直接融资的新兴融资模式。互联网金融的形式多样,主要包括理财模式、支付模式和融资模式三类。我国互联网金融主要分为五类,即第三方网络支付(支付宝)、P2P小额信贷(宜信、拍拍贷、红岭创投、畅贷网、人人贷、团贷网等人对人贷款)等网络信贷、众筹融资平台等互联网融资、淘宝理财等互联网理财和比特币等新兴电子货币模式。
一、互联网金融对金融发展的促进作用
1有效减少信息不对称,降低交易成本,满足小微企业融资。
互联网金融的最大优势在于利用互联网技术和网络平台,资金供需信息直接在网上并匹配,供需双方直接联系和匹配,不需经银行、券商或交易所等中介,有效减少出借方和资金需求方的信息不对称问题,近年来,随着电子商务的兴起,互联网的信息获取和信息传递的优势更加凸显,在贸易和融资方面发挥着越来越重要的作用。目前,作为市场经济中最活跃的中小微企业所面临的资本瓶颈突出,互联网金融提供了一种新的解决方案,资金的供给与需求通过互联网实现有效匹配,大量的小额投资者可以跨域地域限制将资金转移给初创企业使用且对筹资者干预较小,能够有效解决初创企业的资本难题。
2增加百姓投资渠道,提高金融服务水平,推动普惠金融在中国的逐步实现。
3推进利率市场化改革。
近年来我国利率市场化的步伐正在加快,但要想达到真正的利率市场化尚需时日。在不断攀升的通胀压力下,居民储蓄意愿降低、存款增速下降,监管机构放松利率管制,吸引居民存款。然而面对银行较低的存款利率,越来越多的投资者渴望寻求多样化的投资途径来获得更好的收益,互联网金融模式下的P2P贷款平台提供市场化收益率的投资方式,不仅分流了有限的居民存款,还造成存量存款“搬家”,推进存款利率市场化的进程,使传统银行部门面临更加激烈的市场竞争。
4完善征信机制,实现信用经济。
与金融机构信用体系相比,互联网平台可以详实记载会员在平台上的所有交易,将客户的网上交易年限、交易活跃度、交易对手评价等建立成一个信用体系和数据库,形成企业的网络信用,违反网络信用的行为所受到的惩罚也许比现实世界中的惩罚更为严重。因为,在网络借贷中失信的信贷需求者可能永远再也无法获得来自网络成员的信任,他永远难以利用网络来借贷,随着大规模的共享型的征信体系的形成,互联网金融领域的欺骗将变得成本高昂。未来互联网虚拟社区(共同体)将与现实中的(社区)共同体相结合,共同构造一个互联网金融平台,在决定企业贷款时,可以把网络信用作为发放贷款的主要评价指标。
二、互联网金融存在的不足
1互联网金融可能危及金融体系的稳定性。
2互联网金融增大了金融危机的传染性。
互联网金融是网络经济的产物,随着网络经济的发展不断成长,其运行高度依赖计算机系统、网络通信技术和交易软件,互联网金融因此具有高虚拟性特征。此外,各互联网金融企业具有广泛的物理关联特性,极易爆发系统性故障或遭受大范围攻击。作为融资支付平台的互联网金融是由多边信用共同建立起来的信用网络,各网络节点相互交织,相互联动,任何一个环节出现风险损失都有可能波及整个网络,严重时会导致整个互联网金融系统的瘫痪。同时,高度发达的互联网技术所具有的快速远程处理功能,在为便捷、快速的金融服务产品供应提供强大的技术支持的同时,也加快了风险积聚的过程和程度,甚至会导致风险的积聚和爆发。
3互联网金融削弱了货币政策的可控性。
由于互联网金融改变了人们持有货币的动机,引起货币需求结构的变化,使货币供应在一定程度上脱离中央银行的控制,从而削弱了中央银行对货币供应的控制能力和控制程度。具体表现为:互联网虚拟货币对现实通货的替代作用会使中央银行的资产负债表的规模萎缩,削弱其在公开市场操作大规模对冲外汇市场波动或者对商业银行进行大规模紧急流动性援助的能力。由于互联网虚拟货币出现和发展会导致基础货币、M1增速以及社会融资规模等货币政策中介指标失真,从而影响货币政策的针对性、有效性。
4互联网金融易侵害消费者权益。
三、互联网金融安全规制
1明确界定互联网金融机构法律地位。
2构建多层次的互联网金融监管体系。
互联网金融跨行业、跨区域的经营模式对于我国金融分业监管体制提出了严峻的挑战。为了避免监管真空和重复监管,我国应尽快建立起正规监管与行业自律相结合、跨部门跨地域的多层次互联网金融监管体系。一是进一步加强金融监管部门之间的沟通与协调。美国对互联网金融监管主要从证券交易和货币服务业务的角度管理,一方面将P2P机构视为借贷中介机构,另一方面将第三方支付视为货币转移业务,监管的重点放在借贷交易和资金转移过程,奉行权力分散和相互制约,通过财政部货币监理署、美联储、联邦保险公司等多个部门实行功能性监管。欧盟监管基本为机构监管,例如倾向于对第三方支付机构给出明确的界定,通过对电子货币的监管加以实现。二是与时俱进地推动金融监管改革。金融监管当局要改变监管的理念和监管模式,针对互联网金融的安全性、流动性和盈利性以及互联网金融机构的资本充足率、资产质量和表内表外业务设计科学的监管体系,以此来提高防范和化解金融风险的快速反应能力。三是加强金融监管的国际合作与协调机制。在当前金融全球化背景下,单靠一个国家金融监管当局的力量已经无法适应互联网金融业迅速发展的需求。
为此,我国应加强同世界其他国家的金融监管合作,对跨国性的金融交易实行统一的监管标准,共同打击跨境互联网金融犯罪,保护本国用户在国外、外国用户在本国的合法经济金融权益。另外我国要积极参加国际货币基金组织改革、G20领域的监管共识与合作等各类国际性和区域性金融监管组织或机构的活动,融入全球监管体系建设。
3加强互联网金融消费者权益保护。
近年来,“一行三会”先后设立金融消费者权益保护专门机构,在各自职责范围内开展工作,取得了初步的成效,但是距构建完备的金融消费者权益保护体系仍有较大的差距,特别是在互联网金融消费者权益保护领域较为薄弱。在互联网环境中,信息采集、传播的速度和规模达到空前的水平,过量化、复杂化、非对称性的信息使得消费者识别有效信息的难度大大增加,消费者的知情权受到挑战;而且网络安全隐患使得消费者各类交易信息如身份信息、账户信息、资金信息等在互联网传输过程中存在被非法盗取、篡改的风险,直接影响到消费者的金融隐私权。在2013年5月制定的《中国人民银行金融消费者权益保护工作管理办法(试行)》中指出,金融消费者是指在境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人。这一界定并没有包括网络支付、网络借贷等非金融机构或准金融机构消费者。因此,在金融消费者权益保护工作的推进过程中,要高度重视互联网金融领域,建立健全互联网金融消费纠纷解决机制,强化对金融消费者特别是互联网金融消费者的教育,进一步加强征信体系建设,完善信息披露制度,构建良好的互联网金融市场环境。
[1]彭肇建金融互联网概念初露锋芒[N]证券市场红周刊,2014年第9期
[2]徐明第三方支付的法律风险与监管[J]金融与经济,2010年第2期
省环境监察局:
规模化畜禽养殖场专项执法检查工作开展以来,我局领导高度重视,按照省环察函()724号文要求精心组织,迅速开展畜禽养殖专项执法行动,取得了阶段性工作成果,现将有关情况汇报如下:
一、基本情况
经查,我市共有139位畜禽养殖户,16户办理了工商营业执照。总计猪的存栏量约2.75万头,蛋鸡存栏量约38.81万羽,肉鸡存栏量约69.23万羽。其中规模化养殖场有8家,2家办理了环境影响审批手续。由于我局关于规模化畜禽养殖的环境管理较为薄弱,所以造成全市规模化畜禽养殖场存在一些问题。其一:业主环保意识较差;其二:环评执行率偏低,仅为25%;其三:环保设施不健全不规范;其四:污染物排放底数不清;其五:排污费缴纳数额为零;其六:排污申办登记执行率为零。
二、主要做法
1、全面排查,摸清底数
2、召开会议,加大宣传
10月10日,我局召集8家规模化畜禽养殖场,在县环保局主持召开了全市规模化畜禽养殖场环保工作布置会,会上传达学习了国家环保部办公厅、省、市环保局关于开展规模化畜禽养殖场专项检查的通知精神和《畜禽养殖污染防治管理办法》;告知了环评手续办理的程序;通报了各养殖场存在的主要环境问题并明确提出整改期限为三个月。
业主充分理解了会议精神,纷纷表示将在规定的整改期限内完成整改任务。
3、分类整治,逐步提高
对底以后新建、改建和扩建的未开展环境影响评价手续的规模化养殖场即__县__五松五丰种猪场、联发禽牧有限公司、__天宝禽业有限公司、__三佳养殖场、__县恒大养殖专业合作社、__曹源禽业专业合作社,依法责令其三个月内补办环保审批手续,对手续齐全的正强禽业要求其进一步落实环保设施,及时申请三同时验收。对在建的华宝禽业要求其严格落实三同时制度,经我局同意后方可试生产。
4、建立档案,规范监察
通过实地调查,认真填写排查情况明细表,我局基本查清规模化畜禽养殖场执行环保法律法规情况及污染物排放情况,至此,我市规模化畜禽养殖场管理专项档案已初步建立。为了跟踪、督促整改,我局将各养殖场列入日常监察名单,明确监察责任人、监察职责和监察频次,确保各养殖场环境违法行为整改到位。
三、下步做法
2、按照省局环察函()724号文件精神,结合我局专项行动工作的部署,切实加大工作力度,确保我市畜禽养殖场专项检查工作落到实处,各项整改任务如期完成,逾期将予以处罚。
一、财政与非财政营建公用设施的界限
财政与非财政营建公用设施间存在明显界限,它归根到底体现了一个公民因纳税而无偿用益公用设施的宪法性权利,与因交费而有偿使用公用设施的民事权利性质的区别,因此历来为各国法律所重视。
二、非财政支持公用设施对公众使用构成的“经济壁垒”
1.被“放大”的财政困难说与被纵容的市场模式
80年代中期以来,中国路桥等公用设施借市场化的融资、经营方式极大提高了建设速度,但其中隐含的某些“放大”的财政困难说,纵容过度市场化取向的弊端则是值得注意的:
(1)市场化公用设施建设全面压倒财政投资公用设施建设。一些地区基础设施投资规模逐年递增,但仔细分析会发现,动辄上百亿的投资规模中政府财政所占比例不足10%,且逐年下降。
(2)肆意扩大公用设施的收费范围、延长收费期限、提高收费幅度。一些城市将财政投资公用设施、无须投资建设的自然公用设施(如自然景区)搭收费公用设施之便车“顺势”也收起费来,例如重庆市纳入收费基数的“重庆嘉陵江大桥”是上世纪60年代靠政府财政投资,前苏联援助技术兴建,但在80年代后也开始收费了。
2.问题在基础设施收费年票制改革中的“潜移默化”
针对上述弊害,国务院于2002年4月15日率先对问题较为突出的交通领域《国务院办公厅关于治理向机动车辆乱收费和整顿道路站点有关问题的通知》(国发办[2002]31号),以下简称《通知》,重申了在《公路法》与《城市道路管理条例》中财政投资兴建的公路与桥梁、隧道与市场化方式兴建的同类设施在收费问题上的界限,并明确规定:不属于利用国内外货款或集资建设的路、桥、隧上设立的收费点;或将上述交通设施与收费路桥捆绑,增设收费点;或虽属收费路、桥、隧但已还清贷款与集资款、经营期满仍然继续收费者,均应取消。通知同时禁止将还贷公路与其他产业类公司捆绑上市,对保留的收费站,应一律在2002年12月底前重新申办审批手续。但是,这样的规定很可能被基础设施收费年票制改革有效的绕过了。例如近年来,广州、济南、重庆等一些城市先后出台了城市交通设施收费中的“一车一年一票制”(简称年票制),取消了各段交通设施分属不同“业主”而分段设置的众多收费站,这着实提高了效率、方便了出行,但所掩盖的“代价”却不容忽视:
(1)财政与非财政公用设施界限被进一步混淆。今天的路桥收费年票制是在对既往收费点照单全收,缺乏对收费本身“合不合理,合不合法”的最重要的判断基础上的变化,它充其量是计量计价体制、管理公司间利益分配方法等技术手段的变革,不是什么体制改革,更谈不上观念变革。例如重庆市的有关听证会上,主城七桥中靠政府财政投资建设的桥梁的管理公司--重庆公用路桥有限公司完全回避人们争论已久的路桥收费的合法性问题,仅仅关心自己即得收费额度在将来能折算成多大的收益权份额。由于不再借助收费点的收费方式,年票制就回避了《通知》中关于在2002年12月前对所保留收费点的重新审查的规定,这也许就是为什么年票制在重庆多年来限于空谈,而《通知》颁布(2002年4月20日)不久(从日程的2002年5月到正式实施的7月1日,不足2个月)即快速上马的原因,其间借年票制变相回避整顿,保留财政性公用设施的不合理收费的嫌疑不容忽视。
(2)强制交纳,缺乏区分。以重庆市为例,购买年票是车辆通过年审、取得上路资格的前提。而不同的车辆上路频率、经常运行的路线也是不同的。年票制难以充分现车辆使用程度的社会自主性与差异性,这种为了保障收费者利益而忽略使用人差异,取高补低的收费方法又是否违反了交易中无歧视、无强制的原则呢。也许这些都是为了体现某种社会效率而对绝对公平的必要牺牲,但牺牲必须是合理的。正如保险制度中,通过“精算”制度精细划分风险等级,确定不同费率,尽可能限制了对个体差异的忽视。而各地年票制显然还未引入费率精算制度。
三、非财政支持公用设施有偿使用体制的法律规制
1.必须坚持对两种公用设施的区分原则
(1)明确规定《公路法》及《条例》中对收费设施的界定适用于年票制改革本身,各种非依贷款,融资建设的路桥设施,即始有收费惯例,在年票制中也应当由收费基数中去除。对此,《通知》的检查范围太小,应将对“收费点”的二次审批这种形式意义上的检查扩充为对实际收费行为再次审批的实质检查。
(2)对各上市路桥公司进行资产分解与重整。只有以公司贷款,增资扩股(资本公积)修建的公用设施才是真正可以“经营”的公司资产。财政性公用设施实际是政府代表全民向公司托管的财产,经费应由政府财政分担,这部分财产既不能成为收费的依据,更不能成为公司股东权的对象,承担为公司股东分红的营利任务。对两种公用设施的管理、经营收支必须由公司分帐进行,甚至应象保险业那样分业经营。
2.规范收费用途与流程
国有路桥公司而言,收费的目的应仅限于偿还贷款或其它融、保养路桥的必须开支,不得作为福利开支,至于此类公司已上市,特别是有私人股东时,如何形成股东红利的问题,笔者认为,各股东仅仅针对投资入股,以投资修建公用设施拥有一定期限的营利权、分红权,而对入股以前已经依贷款建成的设施无营利权。至于是否允许以路桥收费支持新路桥建设,笔者认为,虽然我国交通部1996年的《公路经营权有偿转让管理办法》中规定:公路经营权转让收入可用于公路投资项目,这意味着经营权中包含了为再投资的收费权份额,但应当注意,这种收费实际是公路使用人作为自公路的直接受益者而承担的,相对一般公众的对公路建设尽更多义务的,由路桥公司代征的特种税收,与路桥收费的性质有本质区别,应与一般收费分帐设立。用这些收费修建的公用设施仍是财政公用设施,不是收费公用设施。
3.税收财政与福利制恢复与政府职责的严守
(1)政府职能应首先体现在直接服务于公众的福利事业,政府本身之工作条件次之,而政府营利事业就更应次之。财政能力应优先支持路桥等公用设施建设,绝不能借市场机制的补充机能介入而有意懈怠自身职责,本末倒置,甚至带头逐利。
(2)市场化机制引入及收费水平以公用设施建造当时财政水平与公用设施建设实际需要间的差距确定的,但在公用设施经营期间,一国经济水平与税收财政能力往往也是与时俱进的(也不排除暂时性滑坡),公众享有关于公用设施用益方面的福利也应相应同比增加,因市场化因素介入而在某些公用设施领域退出的福利机制也应重新介入,逐步替代公用设施用益关系中使用人与经营间以使用―用费为基础的民事法律关系,在经营期限内,公用设施对社会公众的收费水平应当逐年降低,而由此形成的与经营者还贷及预期利润的差额应由国家财政以逐年递增的方式补贴。
[1]王名扬:法国行政法[M].中国政法大学出版社:1988,302-303
一、市场业主责任制的概念及探索
(一)市场业主责任制的概念
(二)市场业主责任制的探索
四年多实践证明,注重发挥市场开办者重要作用的市场业主责任制,是一种科学的市场管理模式。它充分利用市场业主培育市场声誉、不断发展壮大市场的内在需求,以其贴近入场经营者、便于管理的优势,注重强化市场业主的商品监管等责任意识,引导其积极加强对入场经营者的督促管理。这一制度,使行政管理部门在对入场经营者实施一对一直接管理的基础上,辅之以通过对市场业主的管理实现对众多入场经营者的间接管理,能够极大地提高市场监管效能。
二、市场业主责任制立法的现状与问题
(一)立法的现状
(二)存在的问题
三、市场业主责任制地方立法立规的必要性
(一)将市场业主的社会一般责任上升为法定责任是“责权利统一”原则的体现
(二)将市场业主的社会一般责任上升为法定责任有利于促进市场
业主自律
(三)市场业主责任制的推行亟待必要的法律手段为保障
工商行政管理部门推行市场业主责任制,目前主要是通过柔性的行政管理方式进行。如工商行政管理部门与市场业主签订“共建规范市场”协议、责任状等具有行政合同性质的方式,或由工商行政管理部门对市场业主施以指导、提醒、帮助、劝告、倡导、鼓励等行政指导手段。但这些柔陛的管理方式有其自身的局限性,主要体现在柔性有余而刚性不足。因为行政指导等柔性的行政管理方式的实施必须以市场业主真正自愿和配合为前提,而现实中不乏一些市场业主由于受到经济利益驱动,不愿意接受工商行政管理部门的行政指导等柔性管理方式。如当市场业主拒绝接受行政指导时,作为工商行政管理部门只能停止指导,而不能强制施以行政指导。因此,随着市场业主责任制的深入推行,要扩大市场业主责任制的覆盖面。让更多尚未实行业主责任制的市场实行这一制度,让已经实行业主责任制的市场业主责任更加到位,单凭行政指导等柔性手段是远远不够的,市场业主责任制的实行亟待强有力的法制保障。
鉴此,加快市场业主责任制立法立规工作,尽快出台商品交易市场业主责任制地方性法规或地方政府规章,以法的强制力确保市场业主责任制的实行,从而最大限度地发挥市场业主责任制在降低政府部门行政管理成本、提高行政管理效率、加强商品监管、维护消费和谐等方面的积极作用,理应列入我们工作的重要议事日程。
四、市场业主责任制地方立法立规的可行性
(一)市场业主责任制地方立法立规有上位法依据
经过梳理,目前涉及规范市场业主责任的现行法律、法规有《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《农产品质量安全法》、《无照经营查处取缔办法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等等。尤其是于2009年6月1日起施行的《食品安全法》,再一次对市场业主责任作了较明确规定,该法第90条规定:“违反本法规定,集中交易市场的开办者、柜台出租者、展销会的举办者允许未取得许可的食品经营者进入市场销售食品,或者未履行检查、报告等义务的,由有关主管部门按照各自职责分工,处二千元以上五万元以下罚款;造成严重后果的,责令停业,由原发证部门吊销许可证。”也再一次为市场业主责任制地方立法立规提供了法理支撑和法律依据。
(二)市场业主责任制地方立法立规符合地方发展导向
近年来,市场业主责任制作为一种新型的管理模式。日益得到地方党委、人大和政府的高度重视和充分肯定。福州市委、市政府在《福州市2009-2011年度新一轮创建全国文明城市工作规划》中,将“落实农贸市场业主责任制,按照职责分工,做好农贸市场日常管理工作”作为加强各类市场规范整治、优化生活环境的重要举措,作为新一轮创建全国文明城市工作中解决存在问题的一项对策予以提出。因此,就福建省或福州市而言,加快市场业主责任制立法立规,不仅有利于建立良好的市场秩序,而且有利于促进福州文明城市创建和加快海西建设,福建省或福州市可以依国家赋予的先行先试的政策和具有制定地方性法规、地方政府规章的权力,创造性的制定市场业主责任制的地方性法规或地方政府规章。
(三)市场业主责任制地方立法立规具有坚实的实践基础
工商行政管理部门四年多来推行市场业主责任制的实践,为地方立法立规打下了良好的基础。一方面,工商行政管理部门积累了大量推行市场业主责任制的制度、经验,形成了较为完整的理论体系,为法规或规章的起草工作做好了准备:另一方面市场业主责任制的推行,有效地推动了市场业主积极承担管理市场的责任,促进市场场内经营者守法诚信经营,取得了市场业主和经营者赢得效益、消费者赢得放心、管理者赢得效率这一“四方共赢”的成效,为市场业主责任制地方性法规或政府规章的制定创造了良好的、积极的社会氛围。
五、市场业主责任制地方立法立规的构想
市场业主责任制地方立法立规应当具备以下四个方面的主要内容:
(一)明确界定适用范围
(二)完善市场业主责任和义务
鉴于立法或立规的主要目的是为了保障食品等商品的质量安全、维护商品交易市场经营秩序,因此对于市场业主责任和义务的规定可侧重于其保障商品质量、维护经营秩序方
面的责任和义务,同时基于政府管理的需要,可附带规定市场业主在治安、消防、卫生、环保等方面所应承担的责任。我们认为至少应当规定市场业主以下六个方面的责任和义务:
2、经营者准入管理责任。市场业主应当与具有相对固定场所的入场经营者依法签订入场经营合同,依照合同实施管理,明确约定市场业主有权对违规经营者予以清退的情形等;市场业主应当审查入场经营者的经营资格。
3、食品等商品质量安全管理责任。市场业主应督促经营者建立并严格执行食品等商品的质量安全管理制度,如进货查验、索证索票制度,进销货台账制度,不合格商品退市制度,商品和服务质量保障制度等;统一以市场业主名义对外经营的超市、商场等市场业主,应建立和执行以上商品质量安全管理制度;市场业主应当依照法律、法规和政府规定建立并完善食品等商品质量检测制度。
4、消费维权责任。市场业主应建立信息公示、消费投诉处理制度:鼓励市场业主建立先行赔付保证金制度(即入场经营者与市场业主签订先行赔付协议,根据经营规模和商品品种等缴纳相应的先行赔付保证金,当消费者因商品或服务质量导致合法权益受损并要求赔偿,而入场经营者拒不赔偿时,由市场业主先行向消费者退款或赔付后,再向经营者追偿的一种制度);市场业主应当加强计量器具的管理,设置复检器具(公平秤)。
(三)建立市场业主行为规范,针对市场业主比较常见的一些违法行为做相应的禁止性规定
1、合同违法行为。市场业主提供的合同格式条款中不得含有侵犯人场经营者合法权益的内容。
2、不正当竞争行为。市场业主之间不得以明示或者默示的形式达成排除、限制竞争的协议,联合实施扰乱市场经济秩序的不正当竞争行为:市场业主不得以排挤竞争对手为目的,采取低于市场价格收取摊位费、租赁费等不正当竞争方式招商。
(四)健全有效的监督管理机制
(五)规定严格的法律责任
既要赋予行政管理部门相应的行政处罚权,以法的强制力确保市场业主责任到位,又要防止行政管理部门及其工作人员不作为或滥用权力,损害市场业主利益,应当规定以下四个方面的法律责任:
1、市场业主违反规定、不履行责任和义务的,法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,从其规定;法律、法规没有规定或者规定不明确的,由商务主管、工商行政管理、卫生行政、农业行政、海洋与渔业、物价、公安、消防、城市管理执法、质量监督、环境保护等行政管理部门依据各自的职责责令市场业主改正,并可以视情节处以一定数额的罚款。