内容提要:近年来，我国劳动者因在社交媒体发表言论而与用人单位发生纠纷的案件数量较多。言论自由是公民的一项基本权利，其在劳动关系中也应得到保护。但劳动者言论自由与雇主的权利和利益有可能产生冲突，劳动者言论自由也应受到限制。从劳动法角度看，对劳动者言论自由进行限制的基础在于劳动者的忠实义务。劳动者的言论自由与其忠实义务及雇主的权利和利益需要平衡。我国法院在司法实践中通过考虑劳动者社交媒体言论行为的各种因素对其合法性作出判定。确立劳动者言论自由的边界需要在个案中考察劳动者社交媒体行为的“四要素”，即行为是否符合雇主规章制度要求、行为动机、行为后果、行为情节以及相应的具体因素，从而判定劳动者行为是否损害雇主利益、违反忠实义务，并以此判定劳动者的社交媒体行为是否超出言论自由边界及是否合法。雇主对劳动者社交媒体言论行为采取的惩戒措施应符合比例原则。
关键词:劳动者，社交媒体，言论自由，忠实义务，互联网
一、言论自由是劳动者的一项重要权利
与言论自由作为公民基本权利相对应，劳动者在社交媒体上等也享有较充分的言论自由。在美国，除宪法第一修正案，1935年国家劳动关系法(NationalLaborRelationsAct，NLRA)也为劳动者(employee)的言论自由提供了有力保障。该法第7条、第8条保护劳动者参与“集体行动(concertedactivities)”的权利。相应地，该法保护劳动者讨论有关工作条款和工作条件，例如工资、工时和福利的权利。美国国家劳动关系委员会(NationalLaborRelationsBoard，NLRB)在界定“集体行动”时，往往比较宽容。例如，劳动者在“脸书”上的行为，甚至为其他劳动者讨论共同的劳动条件“点赞”，都可能被认为是“联合(inconcertwith)”其他劳动者的行动。雇员对雇主的抱怨，甚至包括对其他雇员的抱怨，都受到国家劳动关系法以及长期存在的判例的保护。因此，劳动者在社交媒体上的言论也受到国家劳动关系法的保护。
在英国，学者也认为职场表达自由非常重要。如同其他领域的表达，“工作中的表达对于个人的自我发展及自主意识都是重要的”。
二、劳动者言论自由与雇主权利和利益的冲突
任何权利都不是绝对的，劳动者的言论自由也不例外。国际公约和各国宪法也对言论自由作出了限制。例如，《公民权利及政治权利国际公约》第19条第1、2款对公民的言论自由作了规定，但该条第3款规定:“本条第二项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限:(子)尊重他人权利或名誉;(丑)保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化。”因此，公约允许通过制定法律对言论自由作出限制。德国基本法第5条规定了公民言论自由的权利，但该条第2款同时规定:“一般法律的规定、有关青少年保护的法律规定以及个人名誉权构成上述权利的界限。”因此，言论自由也受到了法律规定以及名誉权保护的限制。值得注意的是，对言论自由的限制基本上限于法律规定，换言之，对言论自由的限制也受到严格限制。从一些主要国家的立法和实践看，劳动者的言论自由包括在社交媒体上的言论自由，也是受到限制的。从劳动法的角度来看，劳动者言论自由受到限制的主要理由在于，其可能损害雇主的权利和利益，即劳动者的言论自由与雇主的权利和利益存在冲突。
在美国，尽管国家劳动关系法为劳动者的言论自由提供了相当的保护，但劳动者的言论自由也不是绝对的。国家劳动关系法保护劳动者结社以及参与其他集体行动的权利，但该法同时保护雇主管理企业的合法利益，包括“保持职场纪律及促进公司效率的无可争议的权利”。美国国家劳动关系法及美国联邦法院一贯认为，雇主有权利制定工作规则以保持“一个有秩序和有效率的工作环境”。雇主的这一权利需要与雇员参与集体行动的权利相互平衡和协调。雇主可以禁止劳动者在社交媒体上发表批评雇主的意见，前提是劳动者的交流与“集体行动”无关。尽管国家劳动关系法第7条保护雇员在职场使用社交媒体的自我表达和隐私的权利和利益，但这并不意味着该法的政策是保护雇员在社交媒体上的所有表达。因此，雇员言论自由受到雇主权利和利益的制约，二者需要平衡。
在德国，如前所述，言论自由受到法律以及名誉权保护的限制。具体到劳动者的言论自由，德国联邦劳动法院的案例表明，雇员的言论自由应当受到“劳动关系一般原则”的限制。比如，雇员不得公开贬低雇主及其所属的职业群体。但是，德国联邦劳动法院在之后的司法实践中往往强调个案特点，对言论自由的边界没有明确表态。德国目前司法实践的主流意见认为，一方面，言论自由在劳动关系中应当得到全面保障，另一方面，也应当顾及雇主受到基本法保障的权益。另外，雇员的言论自由还受到刑法的限制，特别是不得构成刑法规定的侮辱或诽谤。
在我国，劳动者的言论自由同样受到限制。我国宪法第33条第4款规定:“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因此，劳动者的言论自由权受到法律以及他人自由和权利的限制。从劳动法的规定来看，劳动者的言论自由也应当受到限制。劳动法第3条第2款规定:“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”相应地，劳动者也应当遵守有关在社交媒体上发表言论的规章制度和职业道德。
三、劳动者忠实义务对言论自由的限制
从上述分析可以看出，劳动者的言论自由受到限制，这种限制既包括宪法中有关限制言论自由的机制，例如一般法律的限制、出于保护青少年的限制，也有出于公共利益和社会秩序的限制，还有来自于劳动法本身的限制。笔者认为，从劳动法角度看，对劳动者言论自由尤其是社交媒体言论自由加以限制的法理基础，是劳动者的忠实义务。
由于忠实义务并非法律明文确立的概念，而主要是从劳动关系的主要权利义务关系中引申出来的义务，因此，对其概念和内容的理解往往并不一致。德国学者多伊普勒将雇员的附随义务概括为“忠诚义务”，并认为雇员的义务包括:小心使用机器和其他仪器，保守企业秘密、如实回答与工作有关的问题，不与雇主竞争，放弃从事具有挑衅性的政党政治行为。另一位德国学者瓦尔特曼则认为，劳动关系中还存在劳动者的从义务，以往多称为“忠实义务”，包括作为义务和不作为义务。作为义务包括通知义务和报告义务，不作为义务包括竞业禁止、沉默义务(不得泄密)、服从以及“举报雇主”时应负的义务(主要指雇员举报雇主时应考虑双方的信赖关系并遵守比例原则等)。
笔者认为，从字面理解，“忠实”主要强调雇员的主观状态，即忠实于雇主利益、维护雇主利益、不损害雇主利益、不谋取个人私利。当然，这里有一个必要的前提，就是这种主观状态及由其决定的行为应符合法律规定，并且在劳动合同约定的范围之内。根据德国立法和理论，忠实义务的实质要求在于顾及对方的权利、法益和利益，着重强调雇员维护雇主利益的义务，而且忠实义务的主要内容体现在不作为义务中。德国联邦劳动法院近来有判决认为，“劳工有不得对雇主及企业作出有害的行为之忠实义务”，对此提供了经典注释。劳动者基于担负的顾及雇主权利和利益的忠实义务，其言论自由不得损害雇主的权利或利益，应受到限制。因此，从劳动法角度看，雇员的忠实义务是对雇员言论自由进行限制的法理基础。
概言之，言论自由是包括劳动者在内的公民的一项基本权利，劳动者的言论自由应得到保护。诚如德国宪法法院所言:“如果言论自由在劳动关系中得不到或者只得到部分实现，那显然和言论自由的基础性地位不符。”另一方面，言论自由也受到法律的限制，劳动者的言论自由也因其忠实义务而受到限制。因此，如何处理雇员言论自由和忠实义务的关系，是各国面临的共同问题。
四、我国司法实践中劳动者社交媒体行为合法性的判定方法
目前，我国已有较多涉及劳动者社交媒体言论的案例，法院在实践中考虑多种因素以决定雇主对雇员社交媒体行为的惩戒措施尤其是解雇是否合法。总结这些因素，对于指导劳动关系双方的行为，统一裁判尺度，提高此类案件的裁判质量，具有重要意义。
我国法院在上述案件中考虑劳动者的言论是否属实，是否存在恶意，是否给公司的名誉造成损害，是否违反单位的规章制度等，这些都是判断劳动者是否违反忠实义务、是否损害用人单位的权利和利益的重要因素，值得肯定。法院在多起案件中认为，虽然劳动者的行为存在不当，但尚未达到严重程度，因此不认可用人单位的解雇行为，或者认为劳动者的行为虽然不当，但单位不应采取解雇措施而应采取其他更为轻微的惩戒措施，体现了对劳动者言论自由的周全保护以及解雇理由应当充分的理念。
五、确立劳动者社交媒体言论自由边界应考量的具体因素
（一）判断劳动者社交媒体言论行为是否合法的“四要素”
第一，用人单位关于劳动者社交媒体行为的明确的规章制度。
第二，劳动者言论的动机。
第三，劳动者言论造成的后果。
劳动者忠实义务强调劳动者应维护雇主利益，不应作出伤害雇主利益的言行，因此劳动者言论是否损害雇主利益也是判断其是否违法的重要依据，应考察其是否对雇主声誉、业务或其他利益造成了潜在或现实的损害。2019年在澳大利亚发生了一起著名橄榄球员因发表言论遭到解雇的案例。该球员的言论遭到质疑，部分原因是其行为被认为属于与劳动合同持续不相符合的严重而故意的行为，而且使雇主的“声誉、生存能力和盈利能力”面临严重而紧迫的风险。由于该球员的言论，雇主面临主要赞助商终止与之合作的潜在损失。在美国，判例也表明，如果雇员尖锐地、公开地贬损攻击企业的产品和经营策略，并且其方式很可能损害企业声誉或减少其收入，则雇员的言论不受保护。因此，雇员的言行对雇主声誉、业务是否造成影响包括业务是否减少、利润是否减少以及其他潜在影响，都是处理此类案件应考虑的因素。通常，只有雇员的行为对雇主声誉、业务或其他利益造成明显的、真实的影响或危险时，才构成对雇主利益的损害，雇员的言论才应受到限制。
第四，劳动者言论的具体情节及其严重程度。
（二）雇主对劳动者社交媒体行为的惩戒措施应符合比例原则
结语
言论自由是公民的一项基本权利，劳动者职场的言论自由，包括在社交媒体发表言论的自由，应当得到保护。但任何权利都不是绝对的，劳动者与雇主之间存在劳动关系，劳动者对雇主负有劳动关系中的义务包括忠实义务，劳动者在社交媒体上的言论自由受到限制，雇主在劳动关系中也有维护其合法利益、维护职场秩序的权利。因此，对于劳动者社交媒体行为需要综合考虑言论自由的价值、劳动者的义务以及雇主的权益等，在雇员权利和雇主利益之间寻求平衡。言论自由具有重要价值，劳动者忠实义务的内容富有弹性，确立劳动者言论自由的边界需要在个案中考察劳动者行为的具体事实，包括行为是否符合雇主规章制度的要求以及行为动机、行为后果和具体情节，以此判断雇员行为是否合法，以及雇主对雇员社交媒体行为采取的惩戒措施是否正当。当前我国司法实践已出现了数量可观的案例，亟待通过理论深入和实务总结为司法裁判以及劳动者和用人单位的社交媒体行为和规则提供进一步的指引，并不断提高司法裁判质量。
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