作者：张卫平（清华大学法学院教授）
苏州大学法学院讲座记录
报告人：张卫平教授
主持人：胡亚球教授
点评人：张永泉副教授
整理人：04级诉讼法研究生
地点：王健法学院模拟法庭
主持人：各位老师同学，大家晚上好。今天我们荣幸的邀请到了清华大学法学院教授、博士生导师张卫平老师来到苏州大学为同学们作讲座。张老师以他丰富的学术思想，丰厚的人文底蕴和高雅的生活品味，赢得了学界一致的赞誉。他是享誉海内外的京城三卫之一，另外也是位居新一代四大天王之首的优秀教师。尤其值得强调的是，他是法学界少有的深受女同学爱戴，也深受男同学爱戴的教师之一。请允许我代表我们苏大法学院的东吴学子，向您道一声祝福。
张卫平：各位同学，大家好。非常感谢苏州大学法学院院领导及各位老师邀请我到苏州大学法学院做这场讲演。首先我想应该提醒大家，我们今天的讲座不是超级男生，因此我们不要相信胡亚球老师的这种拔高和吹捧。因为我曾经和他是一个学校的，张永泉老师和我也是一个学校，也就是西南政法大学。不同的是，（看胡亚球）我当老师的时候，可能是你还是学生。
主持人：这是不争的事实，也是无法改变的事实。
张卫平：作为学生，老师坐在这个地方，他肯定要吹捧一下。相互吹捧是可以理解的，所以你们千万不要当真。
今天我给大家讲座的题目是发现真实与维护程序正义的冲突与衡平。在92年我曾经出过一本书，是关于冲突与衡平的。我们有很多年没有看过毛泽东的《矛盾论》。毛泽东在《矛盾论》中谈到了矛盾的普遍性、绝对性和永恒性。矛盾是无处不在的，没有矛盾就没有运动发展。在我们的诉讼法领域中，在程序法当中，也时刻充斥着矛盾。在诉讼当中的基本矛盾我认为有两个：一个是诉讼效率与诉讼正义的矛盾；另一个是实体正义与程序正义的矛盾。那么在实体正义与程序正义这一对基本矛盾之中，追求真实与程序正义又是其项下的次一级矛盾。它反映了诉讼中法院与当事人之间的矛盾，当事人与当事人之间的矛盾。我们对于实体正义实现过程中的价值冲突，在这一对矛盾中既反映了我们一方面要追求实现实体正义，而另一方面我们对于实现实体正义的过程有自己的价值要求。因此在诉讼当中追求真实的价值观和价值要求与追求程序的价值观和价值要求是平行并重和相互矛盾的。
亚里士多德曾经提出一个问题，我们究竟是让几个非常优秀的人来按照他们的意愿来治理国家，而这些人的品格是非常高尚的，还是让一批人品质不那么高尚，但是，要按照法律，他们必须要按照法律来治理国家，这就是，提出的人治与法治的问题。它的结论是，法本身是没有感性的，是冷冰冰的，而所有高尚的人都是有感性的，也就难免会在处理问题当中与感性难以分离。程序也是如此，法治的本质，或者说主要的内容是程序问题，程序在于它可以约束人，能够使制定者也必须作茧自缚。而中国的几千年的传统，以及我们高度集权的这种管理体制，实际上都是与程序意识和程序观念相冲突的。第三，程序的价值在于即使没有实体法律规定，或规定不详尽的时候，我们可以通过一种程序来完善和发展，最典型的是判例。作为程序的主体价值，当然，还有很多，我们在这里不一一来讲。它的独立价值就在于不仅仅是保障、实现实体法，也就是说，我们不能够仅仅把程序看成是一个工具、手段、方法、途径和桥梁，必须要认识到，作为程序本身，它有，本身就是法治目标。我们只要遵循了程序，实现了程序正义，我们也就实现了法治的目标，而对这一点，我们原来是认识不够的。
当然，这样一来，如果我们按照二元论的观点，也就是说，按照实体正义和程序正义分离的观点，它们之间的矛盾，就产生了，那这也是实践当中和把诉当中的一个基本矛盾。另一个基本矛盾无所不在，而我们在讲实体正义的时候，又涉及到两个方面。一个方面，是实体规定的正义性问题；另一个方面就是诉的问题，也就是说，由于我们的裁判是三段论的结构，我们必须要讲究大前提，小前提和结果。而作为具体案件的小前提，最重要的就是事实。如果我们能够发现案件的真实，那么就意味着我们实现了三段论推理，正确的适用了法律，使法律这种抽象的、死的东西，通过个案的事实真实的还原，能够实现它实体的一面。所以追求真实，发现真实，还原真实，成为我们要追求的一个价值目标，而且把它作为实现实体正义的一个价值目标。然而我们追求真实方法，发现真实，还原真实的过程又要求一个独立的价值判断，最典型的是证据的合法性。如果取得的一个证据，它能反映案件的真实，但证据取得的手段是非法的，是不道德的，证据就被否决，而证据被否定就意味着真实被掩盖。
法律思维和政治思维是不一样的，完全不一样。法律思维当中，推理、程序还原真实是法律家的基本思维要求。它不是为了一群人，某一层人、某一时候的要求来实施某种审判的。正是因为这样，在我们的民事诉讼运作当中，还原真实、追求真实、以真实作为裁判，从这一点上说大陆法系和英美法系差距应该是比较大的。大陆法系更重视对事实的追求，还原真实、以真实作为裁判，这和最早德国，以及更早的亚里斯多德的哲学有联系。追求深入，就是某种意义上的追求真实，它们是划等号的。与英美法的实用主义哲学应该是有较大差别的。在功利主义、实用主义的哲学基础之上，他们建立的一套哲学是经验主义的，而经验主义更看中的是在不同情形下来处理问题。因此我们可以看出它有很深厚的经验主义的哲学基础。
民事诉讼与刑事诉讼有很大的不同，刑事在揭露犯罪，利用国家的权力，是调度国家权力机器。而民事诉讼却不是这样，我们只能设立这样一种机制，利用当事人追求利益最大化这种倾向，来实现对证据真实对案件真实的揭示。我追求自己利益最大化，我就要把追求利益最大化的最有利的证据提出来，对别人不利的证据尽可能的提出来，而另一方却恰恰相反，形成一个博弈。只要建立在当事人追求自己利益上的这种机制，调动他们的利益追求来实现对社会的贡献，实现对社会的发展应该是最有利的。而依靠道德宣传或者道德教化实际上不能起到真正作用的，当然我们设想可以通过最基本的权利机制，然后再加上道德教化，两项结合起来才是最有效的。
现在谈毛泽东的《矛盾论》有点过时。毛泽东的《矛盾论》是：矛盾的斗争是绝对的。实际上另外的话，和谐是相对的。我们还是按总书记所提倡的“和谐社会吧”。（插个花絮，我们学校其他同学说张老师你今年出的题难不难，要注意和谐哦。其实在民事诉讼课上没有不及格的，主要看社会中能不能经历大风大雨）。
另一个遮蔽在于，我们的程序正义有另一个要求：自己有一个程序，同时还要求程序是正义的。尽管程序正义本身包含主观和客观两个部分。所谓客观是指事实存在的程序正义，它的正当性可以是人们所承认的，现实存在。我们并不是程序虚无主义。但是程序的正义性又是依靠人们的社会观念、价值观念、环境制度，这样的一种背景和我们的知识结构有关。我去年最感兴趣的问题是：若干年前有个小伙子在汽车上图鸭，然后被法院判处9鞭。9鞭什么概念啊？一鞭打下去，三个月才能好。好了以后打第二鞭。怎么练法呢？厚厚的猪肉，放在案板上，用鞭子打下去不伤及骨头，人皮能够和猪皮比吗？当事人马上就提出非常的不人道，鞭刑是极其不正义的行为。但是吴作用回答道：这是我们法律所规定的。我们是认可的。没有这种严刑俊罚，新加坡不能成为这样一个文明的国家。新加坡还是有点恐怖的。一下飞机场，就是几不准。在其送的杯子上就印有，并作为纪念品：“新加坡几不准。”但不管怎么样这说明一个问题。在美国看来是非正义的，在新加坡看来是正义的。但是最后好像是改为三鞭。
主持人：谢谢张卫平老师如此精彩的讲座。我相信大家决不会只留下金星是个变性人的印象的。现在请张永泉老师点评。
张卫平：点评的意思就是打算把我的衣服都脱光。这一点，我是有准备的。
主持人：今天大家看出来了，张老师到这搞派系，打一个拉一个，把我置于非常孤立无助的地位，好在我受打击惯了，心里承受能力很强。
张卫平：按照东方的习惯，越是打架关系越是亲密嘛。
主持人：现在将最艰巨的任务交给张永泉老师。
同学一：张老师，您好，关于谈到中国的法律，主要是司法，我的问题是，我们能否利用西方的司法能动性来解决我们现在法律所存在的漏洞？
张卫平：这是个很好的问题，最高法院应该说一直有这样的想法。其实作为法院，尤其是最高法院，无论哪个国家都没有想到来被动的控制，它总想对社会，对社会发展作点什么，XXX案件就是一个试图想激活宪法的一个开端，但实际上非常困难，因为想通过判例，通过司法来激活宪法，就要求我们的法院体制是相当独立和中立的，而我们现在的情况下，在法院转型过程中的法院并不是典型的法院，而是一个有时是法院，有时不是法院，而是一个行政机关，是一个下级行政部门，我们的法院必须听命于上面，在这种情况下，它想激活宪法，通过宪法来约束最高层是相当困难的。以至于肖院长在后来提出了不要太多的讨论宪法的司法化问题，因为宪法的司法化必然要求强化最高法院的权力，而强化最高法院的权力，必然会使人们想到：肖院长你想干什么？我估计这是比较困难的，谢谢。
同学三：张老师，我可不可以问你这样一个问题，当你读书的时候有没有想到会有今天这样的成就？
同学四：张教授，我来自新疆，在我们那里审判案件时候，尤其是审判刑事案件的时候，县委书记会协调政法委，检察院，法院的关系，来对案件进行定调子，我的问题是，你怎么样来看待当地政府以稳定为名来干涉司法审判的实践？
张卫平：我的看法是由于我们法治还处于初级阶段，他就是这样的，但是随着社会的发展，随着法治意识的强化，我们最终会摆脱这些。我们都看到了，包括这些干预的人，自己也知道，这个不是符合法治的。但是有一种利益追求，自己和地方的利益追求和权力行使这样一种利益追求使它要这样做。但是这一点只能说是暂时的。今后一定会克服，前途是光明的。
张卫平：关于这个劳动争议案件以及一部分工伤案件，它涉及到一部分对弱势群体的保护恰恰需要国家有所作为，一般在国外的话，它专门有处理劳动争议的程序，他一般是简化的，而且实际上国外的工会势力很强大，而我们的工会实际上个附庸。作为社会来讲，我们对工人和弱势群体的资助，实际是通过各种各样的基金和劳工组织来保护的，而在这些方面，我们现在比较欠缺的。有一点我们要注意，民事诉讼也好，行政诉讼也好，他有这样一个特点，它是来解决纠纷最昂贵，最高级的程序，最复杂的程序，同时也是成本最高的程序。所以解决纠纷一定要有多元化的程序，并且按照替代的方式来解决这样一种纠纷。你提这样一个问题主要是诉讼效率与正义相互冲突的问题，解决这个问题最好的方法还需我们从各个方面加以努力。如果我们有真正的工会，真正能够为工人说话；我们也有简洁化的程序，也有通过程序来遮蔽某些事实真相的这样一些功能，同时对弱势群体具有倾向性，我想这个问题会得到圆满解决。
同学六：我们现在正在学习诉讼法，能否请张老师讲一下自己立法改革的观点以及立法改革的方向。另外一个问题，张老师在演讲中一直提到程序会遮蔽事实的真相，能否进一步阐述。
张卫平：这样，你前两个问题，我如果要回答的话，那么苏州大学法学院可能提供一间办公室，而且还要提供一间套房，住上个一个月，兴许能回答你的问题，因为这个太长了。对于最后一个问题，我觉得是这样，我们在考虑程序正义的时候，一定要考虑它的工具价值，你怎么样来保障实体正义，这个是我们一定要考虑的。我提出的是一个现实存在的矛盾，我们要尽可能的解决这个矛盾。我们不要过分强调他的独立价值以后，而区去忽视他的工具价值和保障价值。我们所要批评和批判的是完全考虑他的保障价值，而忽略他独立价值的思考。你提的这个问题，我相信在立法中一定会体现或者会照顾我们在处理程序正义的工具价值和独立价值的争议及其关系。谢谢。