——以《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》为说明对象
邵佳琦，陈佳怡
华东政法大学法律学院，上海
收稿日期：2023年11月10日；录用日期：2023年11月21日；发布日期：2024年2月5日
摘要
关键词
浦东新区法规，变通立法，创新立法，小区治理
ConstantlyFlexibleandInnovativeRegulationsofPudongNewArea
—Taking“SeveralRegulationsonPromotingtheInnovationofResidentialCommunityGovernanceinPudongNewAreaofShanghai”astheObjectofIllustration
JiaqiShao,JiayiChen
SchoolofLaw,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai
Received:Nov.10th,2023;accepted:Nov.21st,2023;published:Feb.5th,2024
ABSTRACT
TheregulationsofPudongNewAreatake“flexibility”asitsstartingpointandendpoint.Flexibilityplaysanimportantroleindemonstrating“trialanderror,reformandinnovation,tryfirst”.ThispapertakesaregulationofPudongNewArea,called“SeveralRegulationsonPromotingtheInnovationofResidentialCommunityGovernanceinPudongNewAreaofShanghai”,whichfocusesoncommunitygovernanceandregulation,andrefinesthreeadaptationsandfiveinnovationsoftheregulation.Whilevigorouslypromotingthelegislativework,italsoexposedthephenomenonof“one-size-fits-all,chaosteam”oflawenforcementpowersatthegrassrootslevel,weaklawenforcementpractices,unabletoachievelegislativepurposes,andopaqueregulatoryadaptations.Fromtheperspectiveofpractice,weshouldexploreadetaileddivisionofthedelegatedpowersoflawenforcement,strengthenthecoordinationabilityoflegislationandlawenforcement,enhancethetransparencyoflawsandregulations,andgivethelawsandregulationsofPudongNewArea,whichareconstantlyflexibleandinnovative,strongervitalityandpracticaloperation.
Keywords:RegulationsofPudongNewArea,FlexibleLegislation,InnovativeLegislation,CommunityGovernance
ThisworkislicensedundertheCreativeCommonsAttributionInternationalLicense(CCBY4.0).
1.引言
2.《规定》的背景特点及创新变通
《意见》要求浦东构建系统完备、科学规范、运行有效的城市治理体系，提升治理科学化、精细化、智能化水平，提高应对重大突发事件能力，完善民生发展格局，延续城市特色文化，打造宜居宜业的城市治理样板。《规定》是全国首部旨在培育“城市”细胞，推进住宅小区治理创新的专门性法规，同时也是首部以完善社区自治体系为核心的浦东新区法规，将立法目光聚焦于基层治理最小单位，深入贯彻“人民城市人民建、人民城市为人民”的重要理念，完善住宅小区治理机制，维护住宅小区公共利益，提升居民群众的安全感、幸福感和获得感。
2.1.以“小切口”为立法手段的浦东新区法规
以“小快灵”为特点的浦东新区法规，每部控制在20条左右，注重“小切口”，不搞“大而全”，立足有针对性立法、保证法规质量的要求，浦东新区法规走出了一条属于自己的发展道路。从《规定》的主要内容来看，可分为制度性规范与规制性规范，其中又以规制性规范为主。《规定》可分为三部分来理解：一为总则性规定，体现于1~4条之中。内容主要为目的依据、总体要求、责任主体和规制主体；二为制度性规定，体现于5~15条之中。内容主要为小区治理的创新制度，以基层群众自治制度为中心，如自治能力建设创新、志愿服务机制创新、居委会补位机制创新、需求响应机制创新、联动处置机制创新以及应急机制创新等；三为规制性规定，体现于16~25条之中。内容主要为行政执法权下放、张贴公示送达制度、注记措施、代履行制度、违法搭建建筑物处置措施与数字治理等问题。基于法条逻辑和内容，笔者提炼了该部浦东新区法规的几个突出特点：
2.1.1.“原则性、碎片化”
2.1.2.“功能性、服务性”
2.1.3.“自治性、创新性”
2.1.4.“变通性、精准性”
变通，是浦东新区法规的灵魂所在。“作出变通规定”是指立法不抵触被变通法中行为规则的基本原则，而只对非基本原则部分加以改变[1]。《规定》变通3处，主要涉及新增一种强制措施、扩大代履行范围和增设张贴公告送达方式，与中央“大胆试、大胆闯、自主改”的要求相匹配。变通，不能乱变通、滥变通，要敢于变、善于变。立法者对于该部浦东新区法规变通权的把握是相当精准的。起草时，《规定》被定位为执法者的规制法和赋权法，即《规定》的立法目的是规范行政机关的执法行为以及规制人民群众的违法行为。《规定》与《上海市浦东新区城市管理领域非现场执法规定》较为相似，规制法含义较重。经立法者协商修改后，最后增设疫情期间小区治理的有效措施，将完全的规制法转变为服务法与规制法相结合的一部浦东新区法规。
2.2.《规定》的变通性立法
广义变通说认为变通权包括“制度变通权”包含“立法突破权”和“先行先试立法权”[2]。二者的差异于是否存在上位法；狭义变通说认为变通权只包含突破上位法或中央立法已有规定。笔者采狭义变通说，认为浦东新区法规的变通权仅指突破上位法规定，排除创新性立法，原因如上。在此概念下，笔者提炼出该部浦东新区法规的变通权使用情况，认为该部浦东新区法规运用变通权3处。
2.2.1.增设一类行政强制措施，变通《行政强制法》
第19条第2款2：新增一类行政强制措施。变通《行政强制法》第43条第2款3。该条款是执法部门立法的核心之处，目的是为了解决实践中“进门难”的困境，意图大力整治违法搭建建筑物等侵害业主共同利益、危害公共安全的严重行为。经调研，市局表示：“停水停电是一个紧急措施，它是为了保护公民的合法权益不受侵害。及时制止违法行为，防止危险扩大，这是这个条款的最主要目的。”虽然该条为变通突破性条款，但停水停电权作为对相对人权利义务造成冲击的强制措施，应受到严格限制，且应是预防性震慑手段，而不能成为常用措施。首先，法条本身就对该条的实施作了严格限定条件：前提条件为“正在实施的违建等行为”，主观条件为“当事人拒不停止施工，恶意程度较大”，程序条件为“书面通知市政公用服务单位停止”，限制条件为“不得影响居民生活”。可见，立法机关对本条的规定是十分审慎的。停水停电措施应是预防性、震慑性的，而非惩罚手段。
2.2.2.增设张贴公示送达作为新型送达方式，变通《民事诉讼法》
2.2.3.代履行适用前提增设“公共安全”，变通《行政强制法》
第21条第1款7：代履行新增“公共安全”。变通《行政强制法》第50条8。针对代履行的适用前提增加“公共安全”该变通存在依据。其一，有法理依据。全国人大法工委行政法室编纂的《中华人民共和国行政强制法释义与案例》对该条的解释为：代履行的核心是义务的替代履行，对当事人而言是作为义务转化为金钱给付义务，对行政机关而言通过代履行，避免了强制手段的使用，实现了行政管理目的，恢复了行政管理秩序。《行政强制法》中对代履行规定的三类前提本身存在“公共属性”，须遵循不得损害公共利益的原则，当出现非法定列举的损害公共利益的情况时，根据举重以明轻的当然论证，危害程度较轻的环境污染能够代履行，那么在更大程度危害公共安全行为发生时，如破坏房屋结构这类可能引起建筑物坍塌，进而导致重大人员伤亡的违法行为，也应当适用代履行制度，因而将“公共安全”纳入到其中。
应当注意的是，此处的“公共安全”不同于《刑法》中的“公共安全”，后者侧重于对人身权、财产权的影响，而《规定》对公共安全的理解更为宽泛。首先，适用对象为破坏房屋承重结构、破坏房屋外貌等严重违法行为；其次，危害程度要达到对楼体安全产生影响；最后，适用要遵循依法裁量，要求执法人员在办案的过程中具体问题具体分析。从原则上来看，代履行增加“公共安全”符合《行政强制法》第50条的立法原则，但在文字上做了突破。根据调研，该条在实践中运用较少。
2.3.《规定》的创新性立法
创新性立法指的是，在没有上位法或者有位阶相当的规范的情况下，立法者作出先行性的创新性举措，在地方实施。笔者提炼了5处创新性立法如下：
2.3.1.创新居委会补位机制
2.3.2.创新行政执法权下放街道主体
《规定》第16条第1款12：行政执法权下放街道，与《行政处罚法》第24条13规定的下放主体不一致。有观点认为，《规定》将省级政府的决定权下放给浦东新区政府，突破了《行政处罚法》第24条，变通了下放决定权主体。其实不然，早在2016年，浦东新区施行大综合整治，开始集中行使行政执法权，《规定》只是把这项工作机制再次明确。从大综合整治起，浦东就有很多实际上的工作机制下沉到街镇。例如，城管中队做出行政行为，由区局承担法律责任，所以从法律上来说，做出行为的主体并未改变，对相对人的权利义务没有实际影响。目前涉及浦东新区的事权下放，主要还是在内部的工作机制这个层面上，所以立法者并不认为是一处破法或者变通，但确实是重申了工作机制。
2.3.3.创新对不适用简易程序的行政执法案件的简化办理程序
《规定》第20条第1款14：新增“对不适用简易程序”的行政执法案件的简化办理的规定，与《行政处罚法》中对行政机关处理案件设置的简易程序与一般程序的规定不一致。《规定》在两种程序以外，新增一种既不适用简易程序处理的行政执法案件，但相比于一般程序又简化流程，起到快速办理，提升行政效率，减轻当事人负担的作用。该条对快速办理的规定作了审慎的限制规定，前提条件为不适用简易程序，但违法事实清楚的；主观条件包括三方面，即当事人自愿认错认罚、对法律适用没有异议且主动配合整改；程序条件为当事人书面提出；适用条件为综合执法部门进行裁量。
该条款是一种工作机制的创新。运用简化流程快速办理的办案方式，把原本需要十天及以上的拆违案件，变为通过一两天的快速办理即可解决。在实践中出现这种情况，对被注记的违建，当事人一开始的整改意愿并不强烈。而在房屋过户时，相对人整改的主动性将会倍增。如果按照一般程序，等到全部流程走完，可能会涉及房价起伏波动等问题。在《规定》第20条下，所有的流程仍然需要一步步进行，只不过会加快进度。通过告知、放弃程序权利达到快速办理的目的。当相对人与执法部门目的高度一致的时候，便民、效率是第一位的。
2.3.4.创新裁执分离制度
2.3.5.扩大房屋注记范围
3.浦东新区法规的本质特征与功能意义
3.1.试点试错，适应浦东新区需求，助力发展领先区
浦东新区开发开放具有四个典型特点，即以建立“自由港”为目的的自由贸易工业区；以引进外资银行、搞活金融为先导，开放和发展各种配套的服务型行业；在土地使用权转让和发展房地产市场方面作出新探索；改进吸收外商直接投资办法，允许所有企业出让他们的股权，或发行股票来吸引外商参加企业改造和发展等[5]。“先行先试、率先发展、示范引领”的政策也是对配套立法提出了更高的要求，若配套立法没有跟上或是更新速度较慢，都将大幅影响地区发展。从极具代表性的“一业一证”为企业减负松绑的服务型法规到城管领域的“非现场执法”的规制型与服务型并重的浦东法规，立法者秉持高水准、敢变通、重创新的立法水平与精神，建立了初具规模的浦东新区法规家族。截至2023年11月，现行实施的浦东新区法规共有20部，深入改革全方面，达到优化营商环境、推动产业升级、促进自主创新、发展绿色生态、深化城市治理的发展目的，走出立法引领改革创新的新路子。
3.2.革故鼎新，拓宽特殊立法类型，固定先进制度
3.3.先行先试，为立法作储备，为推广聚经验
4.调研中发现的问题情况与相应的对策建议
4.1.探索划分执法权下放制度
区局表示未来可能会探索事权下放划分制，即各区、各街镇承接的事项并不完全一致。据了解，重庆市对于执法事权下放采取精密划分的方式，即出现了多种下放方式，允许各区根据不同情况决定各自的下放模式。但实践中出现各区、街道之间差异过大，群众无法适应，引起一定的群众反响。可见，太过精细化的划分也会带来一系列棘手的问题。若未来可能探索事权下放新模式，对各区、街镇下放事权不同，做到多样性、个性化，一定程度上代表了法治的进一步发展。但应注意的是，下放事权不得差异过大。否则，法的稳定性无法保证。此外，由于基层执法权下放给了街镇，导致人员流动性较弱，队员之间的交流频次减少，队伍方面稍显固化。一旦固化，队伍能力提升较慢，队员学习新事物的热情也会相应地降低，因而笔者建议还是应当将执法力量放在区内统筹管理，加强区域的交流与合作，相应增加学习、实践机会。
4.2.加强立法与执法的协调能力
对于立法者而言，在不突破、违反上位法的情况下，不必要事无巨细地制定每一则规范，有时可以适当放权，起到鼓励、引导、行业监管的作用。对于执法者而言，好的执法一定是既合法又合理，做到法理与情理的有机融合。例如《规定》第20条，创新执法部门工作机制。在一般程序与简易程序之间，另辟一种简化流程快速办理的工作机制，由于立法部门不如执法部门了解基层执法情况，对于简化什么流程、如何简化流程等细则，交由执法部门自行梳理归纳，体现了立法与执法的有效联动。同时，因为简化流程快速办理便利了行政机关与行政相对人，相对人在案件处理过程中也感受到了执法速度与温度，带来了良好的社会效益。在《规定》起草过程中，汇集多方主体，参考各方意见，在民意的基础上制定该部浦东新区法规，体现了全过程人民民主的精神与内核。在后续法规落实的过程中，应当加强立法者与执法人员的协同协作，适当增加座谈会、访谈会等交流机会，让基层执法人员走入立法殿堂，让立法者进入执法现场，让执法者了解立法者的立法困境，参与法规起草过程，把握规范原意与精神，让立法者了解基层执法人员对于法规的落实情况以及实践难题，增强双方交流与合作。
4.3.加强浦东新区法规的公开透明度
5.小结
参考文献
NOTES
1此为笔者与上海市人民代表大会常务委员会法工委、上海市城市管理行政执法局、浦东新区城市管理行政执法局、金杨新村街道办事处的调研记录。
5《上海市拆除违法建筑若干规定》第10条规定，拆违实施部门应当依法将事先告知书、责令限期拆除决定送达当事人。当事人难以确定或者难以送达的，可以采用通告形式告示。告示期限自通告发布之日起不少于十日。
7《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》第21条第1款规定，综合执法部门依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、公共安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，综合执法部门可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
8《行政强制法》第50条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
11浦东法规亮剑直指治理顽症，新民晚报，2022年10月11日。
13《行政处罚法》第24条规定，省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。
14《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》第20条第1款规定，对不适用简易程序，但违法事实清楚，当事人自愿认错认罚、对法律适用没有异议且主动配合整改的行政执法案件，经当事人书面提出，综合执法部门可以简化流程快速办理。
15《上海市浦东新区推进住宅小区治理创新若干规定》第21条第2款规定，综合执法部门依法作出责令改正等行政决定后，符合申请强制执行条件的，可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法裁定准予强制执行的，可以交由综合执法部门组织实施，并派员现场指导监督。
16《行政强制法》第46条第3款规定，没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。
17草案四次审议稿第六十条规定，行政机关向人民法院申请强制执行的案件，裁定执行的，由人民法院执行。最高人民法院提出，实践中向人民法院申请强制执行的案件，除依照现行体制由法院审查裁定并执行的外，还正在探索对有的案件原来由行政机关强制执行或者申请人民法院强制执行的双轨制，改为均需由行政机关申请人民法院强制执行的单轨制，法院审查裁定执行的，由行政机关组织实施，建议行政强制法对此予以体现。法律委员会经同最高人民法院、国务院法制办公室研究，考虑到这种执行方式尚在改革探索，草案对具体执行方式可不作规定，为法院探索改革执行方式留有空间。因此，建议删去草案四次审议稿上述规定。
18最高人民法院已经在《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第9条规定，人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施。
19《民事诉讼法》第252条规定，对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。
20《上海市不动产登记若干规定》第34条规定，有下列情形之一的，不动产登记机构应当根据已经发生法律效力的文件，将有关事项记载于不动产登记簿：(一)行政机关作出征收集体所有土地、征收房屋、收回国有建设用地使用权、批准建设用地、商品房预售许可等与不动产权利有关的决定；(二)行政机关对保障性住房的认定；(三)行政机关对违法用地、不履行优秀历史建筑修缮义务等的认定；(四)行政机关对擅自改变承重结构、附有违法建筑的认定。存在前款第三、四项所列情形已完成整改的，行政机关应当出具证明文件，由不动产登记机构在不动产登记簿中予以记载；存在前款第四项所列情形，当事人申请抵押、转移登记的，应当提供上述证明文件。
21《立法法》第八十二条规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第十一条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。