【摘要】韩国2007年通过的刑事诉讼法修正案，是在人权保障理念指导下，对刑事诉讼法所进行的一次较为彻底的整合。该修正案不仅突出了对辩护权的实质保障、确立了非羁押状态的侦查原则、完善了沉默权制度，而且还为保障基本原则与制度的实施，规定了具体的实现手段。其立法中所体现出的重人权保障的理念、注重对伦理的维护以及适时立法的方法，对完善中国刑事诉讼立法具有一定的借鉴意义。【关键词】辩护权；侦查原则；拒绝陈述权；伦理
一、韩国2007年刑事诉讼法修正案的主要变化
（一）由实体性规则到实施性规则—辩护权的实质增强
韩国2007年刑诉法修正案在辩护制度方面的一个重要变化，就是手段性权利的加强，这主要是体现在刑诉法第35条的规定上。第35条（旧）：“辩护人在诉讼过程中可阅览或复印有关材料或是证物。”第35条（新）：“1．被告人和辩护人在诉讼过程中可阅览或复印有关材料或是证物。2．被告人的法定代表人，附带于28条的特殊代理人，附带于29条的辅助代理人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹，提出能够证明被告人的委托证明和身份关系者，也符合第一项规定。”[1]修改后的主要变化就是体现在扩大了辩护权行使主体的范围。第一，被告人有阅览或复印有关材料或是证物的权利；修改后的刑诉法不仅规定辩护人有阅览或复印有关材料或是证物的权利，而且被告人本人也享有上述权利。第二，被告人的法定代表人、特殊代理人、辅助代理人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹有阅览或复印有关材料或是证物的权利。
上述关于辩护权方面的修改，从直观上来看，只是扩大了阅览或复印有关材料或是证物的权利主体范围。但实质上，该项修改却使得辩护权的实现得到了手段上的保障。单纯的权利宣告并不足以保证权利的实现，必须辅之以实现的手段。阅览或复印有关材料或是证物是实现辩护权的实质性保障手段，而且世界上几乎所有国家均在立法中确立了该项权利，区别主要在于哪些人拥有该项权利。韩国2007年刑诉法修正案关于辩护权的一个显著变化，就是赋予了被告人有阅览或复印有关材料或是证物的权利。这对于没有辩护人尤其是没有被羁押的被告人而言，具有极为重要的意义，因为这是平等对抗原则得以贯彻的基础。而被告人的法定代表人、特殊代理人、辅助代理人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹有阅览或复印有关材料或是证物的权利，无疑增加了被告人的对抗能力，并使控辩式诉讼模式由规定转为实质。
（二）由理论到规范—以不羁押嫌疑人为侦查原则的确立
以何种原则来指导侦查，直接涉及到国家对被追诉人权利保障的态度和程度。从理论上而言，侦查原则包括任意侦查原则和强制侦查原则。所谓任意侦查，是指以受侦查人同意或承诺为前提进行的侦查；所谓强制侦查，是指不受受侦查人意思的约束而进行的强制处分。但基于刑事诉讼中强制措施的不可回避，各国均采用强制侦查法定主义{3}。强制侦查法定主义实际上就是任意侦查与强制侦查的结合，法定强制之外的应为任意侦查的范围，关键在于法定强制处分范围的划定问题。如果法定强制处分遍及所有诉讼领域时，那也就不存在所谓的任意侦查。因此，以何者为侦查常态原则，直接关系到强制处分的法律设定范围。强制侦查的方法有很多，如逮捕、羁押、查封、搜查、勘验、鉴定处分和拘禁鉴定、监听等等，但其中最能体现侦查原则的是关于对羁押的使用。
第二，提高了追诉机构完成职责的要求。就刑事公诉案件而言，国家承担追诉犯罪的职责，一旦犯罪发生，国家就必须承担追诉犯罪、惩罚犯罪的职责，否则就构成对国家职责的懈怠，失去国家存在的宗旨和目的，但问题的关键是国家机关以何种方式和手段去完成职责。把“在不羁押状态下对嫌疑人侦查”作为原则，实际上就是不允许国家以任意限制或剥夺被追诉人权利和自由的方式，来完成追诉犯罪、惩罚犯罪的职责。因为单就完成职责要求的角度而言，以不羁押状态为侦查原则，无疑会对追诉机构的职责完成造成一定的影响。不羁押状态需要追诉机构付出更多的努力，来完成同样的职责任务，而即使采取羁押状态时，也需要追诉机构承担更为严格的举证责任。因此，对国家追诉机构职权的限制，客观上扩大了被追诉人的权利保障范围。
第三，减轻了国家的赔偿压力。职权既是权力，同时也意味着责任。从应然角度来说，权力越大，需要承担的责任也就越大，二者是相互统一的。羁押状态固然有助于追诉机构完成职责任务，但同时也使国家置于更多的风险责任之中。一旦羁押中的被追诉人被无罪释放，那么国家将因此而承受相应的赔偿责任。以不羁押状态为侦查原则，不仅不需要承担不羁押状态下的国家赔偿责任，而且由于羁押人员数量的减少及羁押举证责任的严格，客观上减少了国家赔偿的情况，减轻了因羁押而给国家造成的赔偿压力。
（三）由原则到具体—被追诉人沉默权的确立
第一，可以选择拒绝陈述的范围。被追诉人不仅可以拒绝回答所有问题，也可以有选择地回答一部分而拒绝另一部分。从而避免被追诉人因一开始回答了一部分问题后，就认为必须回答所有问题，而其中有些问题却是被追诉人不愿回答的问题。另外，该项修改也可以避免追诉人员设下的圈套，先询问无关紧要的内容，待被追诉人放弃沉默权后，再进入实质内容的讯问，这显然违背了设置沉默权制度的宗旨，带有明显的欺诈成分。
第二，明确了拒绝陈述与否的法律后果。拒绝陈述不会产生任何对被追诉人不利的后果，而一旦放弃拒绝陈述，其陈述就会成为法庭上的证据。这种建立在对法律后果充分认识基础上的决定，更能体现出被追诉人陈述的自主、自愿。
第三，允许辩护人参与对被追诉人的审问。辩护人一方面可以协助被追诉人行使拒绝陈述权，另一方面可以对审问中的不当审问方式提出异议，还可以在审问后进行意见陈述。
二、与中国刑事诉讼法的比较分析
在中、韩两国的刑事诉讼立法中，有许多相同及不同之处。本文将比较重点放在二者的不同方面。通过对被追诉人权利保障方面的比较分析，来发掘韩国刑诉法中的可借鉴之处。
（一）辩护制度方面
1．关于辩护人的选任方式
2．关于辩护权的实现手段
为保证被追诉人充分获得辩护权利，韩国刑诉法不仅规定辩护人可以阅览或复印有关材料或是证物，被告人及其法定代表人、特殊代理人、辅助代理人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹，提出能够证明被告人的委托证明和身份关系者，也可以享有上述权利。而在中国刑诉法中，除辩护律师外被告人并不享有该项权利，其他辩护人虽然经检察官或法官的同意，可以查阅卷宗或复印有关材料。但实践中，出于规范律师队伍及辩护与代理行为的考虑，非律师人员已基本被排除在辩护人之外。而即使个别案件存在非律师辩护人的情况，法官和检察官出于安全与保密的考虑，也基本上不允许其查阅卷宗，许多法院和检察院均在内部作出了类似的限制性规定。这一方面是由于中国刑事诉讼中，被告人大都处于羁押状态，本人不便于行使上述权利；另一方面，也体现了重打击犯罪的司法理念，极力排除一切可能对追诉犯罪造成障碍的情况发生。
3．关于辩护权的限制
根据中国刑诉法第33条的规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。也就是说，除自行辩护外，公诉案件在侦查阶段，嫌疑人不能委托辩护人为其辩护，而只能委托律师提供法律帮助。这种法律帮助只能视为有助于嫌疑人自行辩护的辅助活动，不能等同于审查起诉和审判阶段的辩护活动。而辩护人在调查取证权、法庭上的言论豁免权及拒绝作证权等等方面，都受到了不同程度的限制。比较而言，韩国刑诉法对辩护权给予了充分的肯定和保障。根据刑诉法第243条的规定，在对嫌疑人的审问中，辩护人不仅可以在场，而且允许在审问后，就案件事实和法律问题提出辩护意见。第149条规定律师和辩护人，除经本人同意或出于维护公益必要时，可以拒绝就业务中所了解的事实进行作证。
（二）侦查原则方面
韩国2007年刑诉法修正案确立了“在不羁押状态下对嫌疑人侦查”的原则，这对于实现控辩平衡、保障嫌疑人的基本人权具有积极意义。比较而言，中国刑诉法尽管确立了强制措施法定原则，但在立法中却并没有将非羁押状态作为侦查原则。中国立法中的拘留、逮捕与羁押是合而为一的，而在强制措施的适用方面，追诉人员又具有较大的自由裁量权。因此，在重打击犯罪司法理念的指导下，出于完成职责要求的考虑，在适用刑事强制措施的选择上，呈现出由重到轻的特点。而在缺乏中立裁判者审批和审查的情况下，难以避免强制措施的泛化，从而客观上造成羁押状态为侦查常态的状况。
（三）拒绝陈述权方面
三、对完善中国刑事诉讼立法的启示
中国与韩国同属东亚国家，两国之间有着悠久的历史渊源，在文化和风俗习惯方面，有着许多相近之处。法律是生活的表述，生活方式直接影响着法律的内容和形式。两国在传统、文化及习惯等方面的相近，为法律制度的彼此借鉴奠定了基础。韩国2007年刚刚进行了刑事诉讼法的修改。从总体上看，修正案重点突出了人权保障的理念，注重法律与伦理道德的协调一致，采用局部修改与规模调整兼顾的方法。这些对于完善我国刑事诉讼立法，无疑有着积极的借鉴意义。
（一）彰显人权保障的理念
中国刑诉法中，无论是在基本原则的设定方面，还是在具体制度与措施的规定上，都存在与人权保障理念不相协调之处。如沉默权制度的缺失、羁押状态为侦查常态、非法证据排除规则的不完整、一事不再理原则的空缺、没有审前程序中的司法审查制度、无罪推定原则的不明确等等，这些无疑都有碍于实现刑事诉讼中的人权保障理念。而在具体制度与规范当中，也存在同样问题。如对辩护人参与刑事诉讼阶段及内容、辩护人的调查取证权及阅卷权的限制，被羁押的被追诉人并不必然地拥有辩护人的帮助，辩护人无权参与审问过程并发表意见，被追诉人必须如实回答侦查人员的提问，追诉机构自行决定拘留或逮捕，拘留和逮捕与羁押的合一，不出庭证人书面证词的合法有效，不受限制的发回重审等等{4}，都直接或间接地影响了人权保障这一价值目标的实现。因此，韩国刑事诉讼法从基本原则到具体措施中，所彰显的人权保障理念，对中国刑事诉讼法的进一步完善具有一定的启示意义。
（二）注重法律对伦理的维护
无论对刑事诉讼进行怎样的价值判断，追诉与惩罚犯罪是刑事诉讼不可或缺的价值取向，但问题的关键是以何种方式和付出怎样的代价来完成这一目标。采用何种方式与付出何种代价，实际上涉及到利益权衡的问题。尽管对实现方式和付出代价的限制，某种意义上会影响到目标的实现。但依然不能为了一个目标的实现，而不考虑实现的方式和所要付出的代价。不过，当这种限制有助于实现更高的价值目标或带来更大的社会效果而成为目标实现过程中的内在要求时，这种限制或要求本身就成了这一实现过程中的内在价值。
韩国刑事诉讼法很重要的一个特点，就是注重对伦理的维护，并不为实现追诉与惩罚犯罪这一价值目标，而追求或放任对伦理的破坏。相反，刑诉法在诸多领域都体现出了“重伦理”的价值取向。
第一，拒绝作证免责方面。刑诉法第148条：“任何人可以拒绝作出有可能使自己或与自己有下列关系之一的人，被刑事追究或被提起控诉或受到有罪判决事实的证言。(1)亲属或有亲属关系的人；(2)法定代理人、监护人。”这一规定显然并不利于追诉机构调查犯罪事实、收集证据、缉拿犯罪嫌疑人，但却有助于维护家庭的和睦、亲属关系的和谐。家庭是组成社会的基本单位，亲属关系也是最重要的社会关系之一，这两个领域关系的和谐是构成社会和谐的基础。以牺牲亲情关系为代价来换取对犯罪的追诉，会引发更大的社会矛盾，造成社会的信任危机。在维护亲情与追诉犯罪之间的利益权衡中，韩国刑诉法选择了维护亲情，这也是“两利相权取其大”在刑事诉讼立法中的反映。
第二，在告诉犯罪方面。刑诉法第224条：“对自己或配偶的直系亲属不能提起告诉。”第229条：“(1)在刑法第241条的情形下[5]，若不是解除婚姻或提起离婚诉讼后，不得告诉；(2)出现前项情形时，若复婚或者撤销离婚诉讼时，视为撤销告诉。”这一方面表明，韩国为维护伦理，将被许多国家视为纯粹道德调整的事项，纳入法律调整范围之内，以法律的强制力推行道德的实施；另一方面，为维护亲属关系或家庭关系的和睦，法律又在告诉权方面，进行了限制性的规定。直系亲属之间不可告诉，夫妻之间也必须是在夫妻关系解除或即将解除的情况下，才可以就特定事项进行告诉，否则不允许告诉。
第三，国选辩护人方面。根据刑诉法第33条第2款第2、3项的规定，被告人是未成年人或年龄在70岁以上的，法院应当根据职权为其选定辩护人。为未成年人选定辩护人，可以理解为是出于对其行为能力的考虑。而为70岁以上的老年人选定辩护人，则不单纯是出于行为能力的考虑，某种意义上也体现了韩国尊老爱幼的民族传统。
中国刑诉法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”中国刑法典第310条规定：“犯窝藏、包庇罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”刑诉法第170条所规定的、告诉才处理的自诉案件中，主要对象就是家庭成员之间的犯罪。因此，无论是中国刑诉法还是刑法典，都体现了实事求是、有罪必纠的态度，在适用主体方面没有进行任何的区别对待。如果单纯从追诉犯罪的角度出发，这无疑是具有积极意义的。但当这种规定与亲情发生碰撞时，却总是令包括司法者在内的人们感到困惑，难道法就真的不能容情吗？当国家在实现追诉犯罪这一目标的同时，就必须以亲人之间形同陌路人甚至反目成仇的关系为代价吗？一个鼓励甚至逼迫人们互相出卖亲人的社会，难道就是人们所期待的和谐社会吗？况且从应然视角而言，这并不是法律的宗旨和目的，也不是法律适用所要达到的目标。韩国在处理法律与伦理关系方面的某些做法，值得我们去思考和借鉴。
（三）局部调整与规模修改相结合
韩国自1954年9月23日制定刑事诉讼法以来，分别于1961年9月1日、1963年12月13日、1973年1月25日、1973年12月20日、1980年12月18日、1987年11月28日、1994年12月22日、1995年12月29日、1997年12月13日、2002年1月26日、2004年1月20日、2004年10月16日、2005年3月31日、2006年7月19日，对刑诉法进行了多次修改。比较而言，2007年刑诉法修正案是规模最大的一次修改。概括韩国刑诉法的修改历程，其主要有以下特点：
第二，局部修改与规模调整相结合原则。综合韩国刑诉法的多次修改，凡是不涉及基本原则与制度的调整时，往往进行的都是局部条文的修改。事实上，韩国对刑诉法所进行的多数修改，都是在基本原则已确立下的局部调整。这不仅保证了法的稳定性和连续性，而且也适应了社会的发展需要。2008年1月1日实施的刑诉法修正案，被认为是调整规模最大的一次。这次修改是在人权保障理念的指导下，在原有大陆法系基本框架的基础上，通过对英美法系刑事诉讼原理、原则及规则的借鉴，对刑事诉讼法进行的一次较为彻底的整合。
中国刑诉法自1979年制定以来，只是在199年进行了一次修改。而与之相反的是，作为根本法的宪法，却从1975年以来，以每隔几年的频率，在不断地出台新法或变更旧法。刑诉法作为部门法，应该以宪法为根据。宪法进行重大变动时，刑诉法必然要进行相应的调整。即使宪法没有重大变动，刑诉法也应在宪法原则的指导下，顺应社会发展的需要，进行必要的自我完善。而事实上，在2004年的宪法修正案中，已经将国家尊重和保障人权的理念写人宪法。但这一宪法规定，却并没有被及时具体化为刑诉法中的基本原则和具体规定。相反，中国刑诉法无论是从基本原则与制度的确立方面，还是从保障实现基本原则与制度的具体规范角度，都与宪法关于人权保障的理念，存在着一定的距离，有待于进一步的完善。