(一)我国国家安全法律义务的宪法定位
我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。很多法律第1条均会规定“依据宪法，制定本法”。国家安全立法也不例外，比如《国家情报法》《国家安全法》《反恐怖主义法》《反间谍法》等均有这一规定。该规定表明：国家安全法律的原则、制度与规定等都必须符合宪法，如果规定含义不明，也需要依据宪法来进行解释。
我国国家安全法律确实都规定了个人与组织的国家安全法律义务，但这些条款大多比较简单、原则，因此容易成为攻击的对象。比如，《国家情报法》第7条、[3]第12条、[4]第14条[5]等均成为澳大利亚等国宣称中国企业承担的国家安全法律义务包括协助情报机关从事间谍活动的依据。[6]但是，这种攻击最大的错误在于忽视了国家安全法律的宪法基础，忽视了中国宪法对于义务的最基本定性。
纵观全球，宪法是否规定公民义务在各国的情况都不一样，也经历过变化。早期的一些成文宪法国家，如美国、瑞士、挪威等，在其宪法中并没有义务性规定。[7]法国大革命时期，有人主张在《人权宣言》中纳入人民的义务，但没有被采纳。[8]大革命后制定的法国1795年宪法规定了个体对社会的义务，包括维护祖国、捍卫国家等基本义务。1919年的德国魏玛宪法更直接以“基本权利和基本义务”作为第二部分的标题，强调随着国家赋予公民以权利，公民对国家也负有责任，包括效忠国家、拥护政府、服兵役等基本义务。由于国家安危存亡，事关每个公民的利益，故早期许多国家宪法都明确规定公民保卫国家或服兵役的义务。其与公民的纳税义务一样，早已成为各国宪法的通例。[9]尽管二战以后发达国家的宪法几乎都不再规定公民的宪法义务，[10]但这并不意味着公民宪法义务的消失。[11]
王世杰、钱端升先生很早即指出：宪法中的权利义务规定“足以昭示未来的立法者以立法的方针，未来的行政者与司法者以行使行政权与司法权的轨范”。[18]国家安全法律将宪法规定的维护国家安全义务具体化为“支持、协助和配合”的义务，尽管比较原则，但仍然必须要以存在危害国家安全的行为为前提，并未改变宪法消极性、防御性义务的性质。所以，既不能将宪法上明确规定的消极性义务曲解为主动攻击性义务，更不能因为中国宪法与法律对于维护国家安全防御性义务的规定，就想当然地推论得出所有中国公民和组织都可能会成为其他主体(国家)攻击者的荒谬推论。如果这么推论，所有规定服兵役义务国家的公民都可能被视为潜在的侵略者，这显然是不正确的。正如有学者比较研究各国情况后所指出的，“设定义务的法律既须以法律形式为之，亦不得逾越宪法界限”。[19]中国宪法对于国家安全义务性质的明确界定，功能上类似于美国宪法第一修正案对于国会言论自由立法的边界的明确限定，其他立法均不能与之冲突或者抵触。[20]抛开我国宪法谈国家安全法律义务，存在明显的前提错误。
(二)澳大利亚宪法制度的特殊性
澳大利亚宪法制度独具特点，普遍认为其形成受到英国议会制度(威斯敏斯特)与美国联邦制度(华盛顿)两种不同宪法制度与法律传统的影响，[26]被认为是“华盛敏斯特”变种。[27]一方面，英国的议会至上原则在宪法中得到明确肯定，表明联邦和州议会可以通过任何想制定的法律，宪法与普通法的关系并不是那么明确、刚性；另一方面，美国的联邦制、三权分立原则与违宪审查制度等也得到确认，由澳大利亚高等法院(联邦最高法院)最终确定联邦议会通过的法律是否在联邦立法权范围内。[28]
由此，在议会至上且缺乏人权法案的宪法框架下，澳大利亚宪法以及宪法的(司法)实施机制对议会立法的制约自然就会滞后甚至缺位。尤其是澳大利亚情报领域的议会立法，如同后文将要阐述的，长期以来受宪法与法律制约更少，情报部门自由裁量空间极大，甚至可以法外行事。基于善意可以合理推论，习惯了这样的宪法制度和情报法律运作方式，当看到中国国家安全法律义务的一般性、原则性条款表述后，澳大利亚方面一些人很有可能会基于本能反应，以已度人，推定中国国家安全法律义务与澳大利亚的情报法律一样，不受任何宪法制约，包括从事各种攻击性活动的义务。
澳大利亚以中国国家安全法律规定为由禁止中国企业参与其5G网络建设，源于对中国宪法与法律的关系缺乏基本了解。脱离中国宪法文本对中国国家安全法律义务进行定性，得出简单的推论，既是对中国宪法具有最高法律地位这一宪法至上原则缺乏最基本的了解和尊重，[34]也忽视了两国宪法文本与制度的巨大差别，陷入到偏见之中。就澳大利亚法律而言，超出保卫国家安全范畴，强制第三方承担攻击性情报协助义务的宪法与法理依据何在，是无法回答的问题，亦根本无法从各国宪法实践中找到任何根据。从这种对比中，也可以进一步加深对我国宪法制度的认识，在推进合宪性审查工作中进一步让宪法权利和义务条款活起来、用起来、强起来，在宪法文本的基础上提供更加丰富的中国宪法实践。
二、国家安全法律义务的法律定位
(一)我国国家安全法律规定的是防御性执法配合义务
澳大利亚等国经常根据我国国家安全法律的某一条或几条原则性规定，无限加以放大，进而推论中国企业具有应情报机关要求从事间谍活动的义务。这种推论从多方面看都是不正确的。
最后，中国国家安全法律规定的配合义务主体均是境内的电信业务经营者、互联网服务提供者、网络运营者或者其他公民与组织，不适用于中国境外的主体。中国企业在海外承担项目，进行网络建设，都会成立相应的当地法人，这些主体均不属于中国国家安全法律适用的对象，根本不存在执法配合义务的适用前提。
(二)澳大利亚国家安全法律义务包括主动攻击性义务
澳大利亚的情报机关从第一次世界大战开始就得到重视，[37]用于维护法律以及对付反战人士和澳大利亚共产党。[38]第二次世界大战中，作为同盟国成员，澳大利亚国防信号局(2013年后改名为澳大利亚信号局)对美军信号情报局截获苏联通讯活动的维诺那计划提供了协助，发挥了重要的作用。[39]二战结束之后，世界马上进入冷战，美国、英国、加拿大、澳大利亚、新西兰五国组成信号情报交换联盟——五眼联盟。根据秘密协议，澳大利亚国防信号局的任务就是监听北亚、中国、印尼等地区的通讯联络，一直带有非常鲜明的主动性、攻击性色彩。[40]这些情报机关的一些重大项目或活动，包括维诺那计划在内，长期处于保密状态，不仅一般公众不知情，即使美国、澳大利亚等国的政府领导人很长时期也不知情。[41]这导致的后果之一是情报活动的滥用，监控对象从国外延伸到国内。
根据该法，为获取特定使用者的加密信息与数据，情报机关以及执法机关可以通过采用下述三种方式之一要求第三方提供执法协助：①技术协助请求(TAR)。这些属于自愿性质的请求，由澳大利亚安全情报局(ASIO)局长，澳大利亚秘密情报局(ASIS)局长，澳大利亚信号局局长，或者包括澳大利亚联邦警察(AFP)、澳大利亚犯罪委员会(ACC)以及州和领地警察等“截获机关”首席长官签发，可以绕过强制性通知的监督规定，请求获取指定的通讯提供者的通讯与数据，并由通讯提供者自愿决定是否提供协助；②技术协助通知(TAN)。这些属于强制性通知，只能由澳大利亚安全情报局(ASIO)局长或者截获机关首席长官签发，要求指定的通讯提供者使用现有的截获或者解密能力，提供获取通讯信息的渠道；③技术能力通知(TCN)。这些属于强制性通知，要求指定的通讯提供者建设基础设施，以满足后续的技术协助通知的要求。技术能力通知只能由澳大利亚安全情报局(ASIO)局长或者截获机关首席长官提出请求，由司法部长经通讯部长同意后签发，以书面方式送达通讯提供者，并留出28天的提出异议机会。签发请求或通知的机关还可以与指定的通讯提供者签订合同，明确提供者提供协助的具体义务。
协助与获取法对于承担协助义务的“指定的通讯提供者”的范围界定同样非常广，明确列举的义务主体包括十五大类，如电信运营商、传输服务商、传输服务中间商、一个或多个终端用户在澳大利亚的电子服务提供商(及其辅助服务商)、研发、提供或者更新用于或可能用于提供传输服务或电子服务的软件商、制造、提供、安装、维护或者运行设施的主体、为设施制造或者提供部件的主体、将设施与电信网络连接的主体、制造或者提供在澳大利亚使用或者可能在澳大利亚使用的用户设备的主体、制造或者提供在澳大利亚使用或者可能在澳大利亚使用的用户设备的部件的主体、安装或者维护在澳大利亚用户设备的主体、制造、提供、安装或维护数据处理设备的企业等。同时，该法规定执法机关可以直接接触这些第三方组织中的个人，如工程师或者信息技术管理员，而不是必须首先经过该组织本身。批评者普遍认为，该法所规定的“指定的通讯提供者”可以包括向澳大利亚的任何人提供任何类型的在线服务或者通讯设备的任何人，而根据法律要求开设的“后门”可能会被罪犯或其他恶意当事方钻漏洞，危害所有用户的隐私和安全。[53]
协助与获取法还明确规定执法与情报机关可以要求提供者在外国履行通知要求的配合义务。根据修订后的《电信法》317ZB(5)的规定，如果提供者证明在国外履行通知要求的配合义务会违反外国法律，也只能作为免除其民事(罚款)责任的抗辩理由，无法免除其他责任。对此，澳大利亚律师委员会提出了强烈的批评，认为这样规定会使很多需要报告守法情况的组织面临各种信誉与金融风险，不是真正的避风港。[56]这样的规定，实际上是迫使各种组织在国外更为积极地履行通知要求的配合义务。
(三)简单的比较结论
三、违反国家安全法律义务法律责任的比较
无责任追究，施加义务则毫无意义。从哪些行为会被追究法律责任，也能从末端倒推国家安全法律义务的性质与边界。
对于会被追究法律责任的违法行为类型，我国国家安全法律规定的两个特点非常突出，正好能够再次证明本文前面的基本论点。首先，受到西方国家指责最多的(承担间谍活动协助义务)一般性条款，如《国家情报法》第7、12、14条，《国家安全法》第77条，《反间谍法》第20条等，在法律责任中均缺乏对应条文。也就是说，不履行这些一般性协助义务不会产生任何不利法律后果。其次，国家安全法律追究法律责任的义务均是具体列明的具体执法配合义务，不是一般性义务，这再次体现了国家安全法律义务防御性、消极性的特点。
对于不履行执法配合义务，包括证人不出庭作证，由于我国刑法至今都未规定任何法律责任，证人不出庭作证等现象长期无法解决。[63]只有2012年修订后的《刑事诉讼法》第193条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。可见，我国消极性、防御性执法配合义务的履行，刑法一直都缺乏任何保障机制。
综合上述分析可以看到，遭到澳大利亚指责的我国国家安全法律一般性义务条款，实际只是一种倡导性宣示，并无相应的法律责任规定，更不可能产生迫使中国企业在境外从事间谍活动的后果。至于仅仅靠行政处罚支撑的具体执法配合义务，由于处罚力度有限，其实际执行功效也值得怀疑。指责中国通过国家安全法律强迫中国企业在海外从事间谍活动，显然故意扭曲和高估了中国法律的作用，是一种典型的借题发挥。
相反，澳大利亚对于法律责任的严厉规定，为执法机关留下了很大的执法空间，非常典型地体现出了与我国法律的差别。比如其《2001年情报服务法》第39条之后的内容以极大篇幅规定对各种违法情形的制裁措施。其中的法律责任条款鲜明地体现出两个特点，正好与我国相反。一是以刑事制裁为主，以行政罚款为辅，威慑力度大；二是与我国国家安全法律对具体列举的违法情形予以处罚不同，澳大利亚的法律责任均围绕(包括合同方在内的)保密义务展开，即(合同方)任何人不得不当披露任何有关国家安全方面的信息，否则需要承担法律责任。由此，澳大利亚在实体法部分以非常简略的方式规定第三方的执法协助义务，在法律责任部分对执法协助的所有信息均作为保密信息加以保护，并以严厉的刑罚威慑使得履行协助义务的情况完全处于保密状态之中，形成完整的闭环。比如，第40(1)(b)(ii)(iii)条规定，任何人只要泄露与澳大利亚信号局签署任何合同的信息，或者泄露是澳大利亚信号局合同方雇员、代理人的任何信息，均构成犯罪，监禁十年；第40G条规定，任何人只要违反与澳大利亚信号局签订的合同规定，复印、抄写、保留、移除或者以其他方式处理因为合同而获得的信号局的记录，构成犯罪，监禁三年。
因此，从法律责任角度进行比较分析，再一次证明中澳两国法律对于执法协助义务的不同处理，揭示两国法律的根本性差别。澳大利亚对中国法律的解读不但不符合中国法律的实际，也无意中将自己的各种做法大白于天下。[64]事实上，随着信息全球化进程的不断加深，更为理性、健康的做法应当是在理解和尊重他国法律制度的基础上，求同存异，积极寻求最大公约数，以促进合作。澳大利亚上述“以小人之心度君子之腹”的做法，既曲解了中国法律，也无益于国际合作。
[3]“任何组织和公民都应当依法支持、协助和配合国家情报工作，保守所知悉的国家情报工作秘密”。
[5]“国家情报工作机构依法开展情报工作，可以要求有关机关、组织和公民提供必要的支持、协助和配合”。
[8]王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，第147页。
[9]李步云主编：《宪法比较研究》，韦伯文化国际出版有限公司2004年版，第580页。
[10]对德国宪法不再规定宪法义务并不代表义务观念消失的分析，参见王锴：“为公民基本义务辩护——基于德国学说的梳理”,《政治与法律》2015年第10期，第117页。
[11]王晖：“法律中的团结观与基本义务”,《清华法学》2015年第3期，第9页。
[12]“中华人民共和国国民均有保卫祖国、遵守法律、遵守劳动纪律、爱护公共财产、应征公役兵役和缴纳赋税的义务。”
[14]根据荷兰学者马尔赛文的统计，世界上1946-1955年间14部宪法中有78.6%规定了服兵役的义务，92.9%规定了服从宪法的义务。参见(荷)亨克·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法——通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第192-193页。
[15]国务院新闻办公室：《中国的军事战略》(2015年5月)。
[16]国务院新闻办公室：《中国的国防》(1998年7月)。
[17]国务院新闻办公室：《中国的军控、裁军与防扩散努力》(2005年9月)。
[18]王世杰等，见前注[8]，第67页。
[19]郑贤君：“基本义务的宪法界限：法律保留之适用”,《长白学刊》2014年第3期，第71页。
[20]由此可见，个别学者主张将宪法义务从宪法文本中清除出去的观点，显然是错误的。参见张千帆：“宪法不应该规定什么”,《华东政法大学学报》2005年第2期，第26页。
[21]另外，根据一九八三年九月二日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》,“国家安全机关，承担原由公安机关主管的间谍、特务案件的侦查工作，是国家公安机关的性质，因而国家安全机关可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权”。
[22]系统国家安全立法的情况，参见迟玉琢、马海群：“国家情报工作制度的基本构建逻辑”,《情报资料工作》2019年第1期，第24页。
[23]例如，《反恐怖主义法》第9条规定，“任何单位和个人都有协助、配合有关部门开展反恐怖主义工作的义务，发现恐怖活动嫌疑或者恐怖活动嫌疑人员的，应当及时向公安机关或者有关部门报告”;《反间谍法》第21条规定，“公民和组织发现间谍行为，应当及时向国家安全机关报告”;《国家安全法》第11条规定，“中华人民共和国公民、一切国家机关和武装力量、各政党和各人民团体、企业事业组织和其他社会组织，都有维护国家安全的责任和义务”。
[24]“为国家安全和侦查犯罪的需要，侦查机关依照法律规定，可以要求网络运营者提供必要的支持与协助。”
[26]英美两种宪法传统及其对澳大利亚影响的具体分析，可见如，R.D.Lumb,“Fundamentallawandtheprocessesofconstitutionalchange”,inAliceErh-SoonTayandEugeneKamenka(eds),LAW-MAKINGINAUSTRALIA,EdwardArnold(Australia)Pty.Ltd.1980,p.77.
[27]PatrickKeyzer,ChristopherGoff,AsAfFisher,PRINCIPLESOFAUSTRALIANCONSTITUTION,LexisNexisButterworths,Australia,2017,p.1.
[28]Ibid.,p.11.
[29]根据荷兰学者马尔赛文的统计，世界上1788-1975年间142部宪法中有85.9%规定了宪法与普通法的关系，90.1%规定了公民权利。马尔赛文，见前注[14]，第188-189页。
[30]澳大利亚宪法对基本权利的保护仅仅局限于商务领域的“州际贸易自由”，其他领域均缺乏任何明确规定。JamesCrawford,AUSTRALIANCOURTSOFLAW,3rd.ed.OxfordUniversityPress,1993,p.197.
[31]“很多国家宪法性的权利法案可以制约国会立法的内容，但澳大利亚联邦缺乏这样的立法，只有首都地区以及维多利亚州有法律明确承认立法不得超越特定的人权”。D.C.Pearce,R.S.Geddes,STATUTORYINTERPRETATIONINAUSTRALIA,LexisNexisButterworths,2014,8thed.p.210.
[32]具体对比分析可见，H.P.Lee,“AFederalHumanRightsActandtheReshapingofAustralianConstitutionallaw”,UniversityofNewSouthWalesLawJournal,Vol.33,Issue1,2010,p.88.
[33]GeorgeWinterton,“Extra-ConstitutionalNotionsinAustralianConstitutionallaw”,FederallawReview,Vol.16,Issue3,September1986,p.223.
[34]尽管中国宪法对宪法义务的规定有自己的特点，但就宪法的最高法律地位以及宪法与法律的相互关系而言，中国宪法与其他国家的宪法又没有本质的差别。澳大利亚学者通过对澳大利亚宪法实施实践的梳理，也承认对于比较宪法，既要看到不同国家的相同点，又要看到历史和制度环境的不同点，只有这样才能进行有意义的比较。NicholasAroney,“ComparativeLawinAustralianConstitutionalJurisprudence”,UniversityofQueenslandLawJournal,Vol.26,Issue2,2007,p.317.
[35]比如，全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上所作的《关于<中华人民共和国网络安全法(草案)>的说明》中明确承认草案起草“注意借鉴有关国家的经验，主要制度与国外通行做法是一致的”。
[36]See,1968OmnibusCrimeControlandSafeStreetsAct,TitleIII.
[37]详细的介绍可见，RoyalCommissiononIntelligenceandSecuritySeventhReport-AustralianIntelligence/SecurityServices1900-1950byJacquelineTempletonVolumeI,p.1,(CopyNo.25).
[38]See,e.g.,FrankCain,“AustralianIntelligenceOrganizationsandtheLaw:ABriefHistory”,UniversityofNewSouthWalesLawJournal,Vol.27,Issue1,2004,p.296.
[39]维诺那计划的具体情况介绍，可见(美)约翰·厄尔·海因斯、哈维·克莱尔：《维诺那计划——前苏联间谍解密》，吴妍妍、吴锡林译，群众出版社2004年版，第一章。
[40]FrankCain,supranote[38],p.306.
[41]有学者因此称这些情报机关为地下帝国。GeoffreydeQ.Walker,“UndergroundEmpire:IntelligenceAgenciesandtheRuleofLaw”,FederallawReview,Vol.20,Issue2,1991,p.293.
[42]具体情况参见：PeterP.Swire,“TheSystemofForeignIntelligenceSurveillanceLaw”,GeorgeWashingtonLawReview,Vol.72,Issue6,August2004,p.1306.
[43]TheCommissiononProtectingandReducingGovernmentSecrecy,REPORToftheCOMMIS-SIONONPROTECTINGANDREDUCINGGOVERNMENTSECRECY,LX,A-2(1997).
[44]澳大利亚国会2003年通过了该国立法史上争议最大立法之一的《2003澳大利亚安全情报局立法修正(恐怖主义)法》，赋予该局各种超常规特别权力。具体分析与批评参见：LisaBurton;NicolaMcGarrity;GeorgeWilliams,“TheExtraordinaryQuestioningandDetentionPowersoftheAustralianSecurityIntelligenceOrganisation”,MelbourneUniversityLawReview,Vol.36,Issue2,2012,p.415.
[45]对美国1978年《外国情报监控法》制定及适用演变的介绍，以及2001年《爱国者法》对适用目的的扩大化修订分析，参见：WilliamFunk,“ElectronicSurveillanceofTerrorism:TheIntelligence/LawEnforcementDilemma-AHistory”,Lewis&ClarkLawReview,Vol.11,Issue4,Winter2007,p.1099.
[46]See,e.g.,LIBERTYANDSECURITYINACHANGINGWORLD:ReportandRecommendationsofThePresident’sReviewGrouponIntelligenceandCommunicationsTechnologies,20(12December2013).其他发达国家的类似趋势，cansee,e.g.,ChristianSchaller,“StrategicSurveillanceandExtraterritorialBasicRightsProtection:GermanIntelligenceLawafterSnowden”,GermanLawJournal,Vol.19,Issue4,July2018,p.941.
[49]See,e.g.,AshleyS.Deeks,“ConfrontingandAdapting:IntelligenceAgenciesandInternationallaw”,VirginiaLawReview,Vol.102,Issue3,May2016,p.623.
[50]CommissionofInquiryintotheAustralianSecretIntelligenceService,ReportontheAustralianSecretIntelligenceService(PublicEdition),March1995,p.195.
[51]ParliamentaryJointCommitteeonIntelligenceandSecurity,ReportoftheInquiryintoPotentialReformsofAustralia’sNationalSecurityLegislation,2013,p.49.
[57]AshleyDeeks,“IntelligenceCommunities,PeerConstraints,andtheLaw”,HarvardNationalSecurityJournal,Vol.7,Issue1,2015,p.8.
[60]对于澳大利亚法律中“前言”与“立法目的”作用的分析，可见如，D·J·Gifford,KennethH·Gifford,HOWTOUNDERSTANDANACTOFPARLIAMENT,8th.Ed.1994.([a-z])heLawBookCompanyLimited.,Chapter10,Chapter11.
[61]协助与获取法正文仅仅只有短短的三条，分别规定法律名称、不同修正的生效日期与附件法律地位，然后就是大篇幅的具体修改其他法律条文的五个附件。
[63]可见如，潘新喆：“刑事证人拒不出庭作证原因探析”,《理论探索》2003年第1期，第76页。