1、第一篇民法一词的由来及民法的演变第一章大陆法系民法史简介第一节古罗马的查士丁尼民法大全民法一词源于古罗马法中的市民法。作为文明起源古代罗马，它给人类的贡献之一，是它的法律。古罗马法是罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期，包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，以及皇帝的命令，元老院的告示，成文法和一些习惯法在内，还包括公元6世纪中叶以前东罗马帝国的法律。公元7世纪的查士丁尼皇帝励精图治，希望重振罗马帝国的国威。他设立专门委员会编纂罗马法，形成了包括查士丁尼法律汇编、法学总论、法律汇编、新敕令四种法律文献在内的法律汇编，统称为查士丁尼民法大全，这是罗马法体系最
2、终完成的标志。它成了就这一内容为法律部门的约定俗成的“名称”。据史学考证，在奴隶制社会中，古罗马是依法治国的典范，也正是古罗马遵循法律，她给罗马帝国带来了一度的辉煌。民法学界在总结罗马法时，从查士丁尼民法大全为视角，归纳罗马法中的内容有：1、法律关系主体，她包括：(1)自然人。罗马上的自然人有两种含义：一是生物学上的人，包括奴隶在内；二是法律上的人，是指享有权利并承担义务的主体。自然人必须具有人格，即享有权利和承担义务的资格。奴隶因其不具有法律人格，不能成为权利义务主体，而被视为权利客体。罗马法上的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。三种身份权全部或部分丧失叫“人格减等”。罗马法规定
3、，只有年满25岁的成年男子才享有法律人格。(2)法人。虽然没有明确的法人概念和术语，但有初步的法人制度。罗马法上法人分社团法人和财团法人两种。前者以自然人的集合为成立的基础，如宗教团体；后者以财产为其成立的基础，如慈善基金。法人的成立必须具备三个条件：、必须具有物质基础；、社团要达到最低法定人数（3人以上），财团需拥有一定数额的财产，数额多少没有严格规定；、必须经过元老院的批准或皇帝的特许。(3)婚姻家庭。古罗马所称的家或家族是指在家父权支配下的一切人和物的总和，包括家父、妻、子女、奴隶、土地。家的特点是以家父权为基础。共和国后期，家父的权力逐渐受到限制。罗马法的婚姻有两种：即“有夫权婚姻”和
4、“无夫权婚姻”。（）继承，市民法将继承分为遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优于法定继承。早期曾采用“概括继承”的原则，后来逐步确立了“限定继承”的原则。关于法定继承人的顺序以及遗嘱继承的方式等问题，市民法上均有较完备的规定。、法律关系客体，它包括：（）物，市民法上所说的物，范围极广，泛指除自由人以外，存在于自然界、对人有用并能满足人需要的一切东西。它不仅指有形物体和具有金钱价值的普通流通物，还包括无形体的物及权利。市民法将物，依不同的角度分：要式转移物，略式转移物；有体物，无体物；动产，不动产；主物，从物；特定物，非特定物；有主物，无主物；原物，孳息等。（）物权，它是指权利人可以直接行使于物上的
5、权利（其范围和种类皆由法律规定，而不能由当事人自由创设），其中所有权为自物权，其他的为他物权。该法规定物权种类主要有，即所有权、役权（地役权、人役权）、地上权、担保物权（质权、抵押权）。，契约，在市民法中，是一项重要的内容。在古罗马时期，契约是使用非常普遍的一个概念，不仅在债法中使用契约的概念，而且在物权法、亲属法和继承法中，也使用这个概念。例如物权的设定和移转，婚姻关系的成立，分割遗产的协议等。凡是能在当事人间发生私法效力的一切协议，都称之为契约。，债，罗马法将债两类。一类是违反契约义务的原因，即由双方当事人因订立行为引起的债，称之为契约之债；一类是违反法定义务的原因，即由侵权行为而引起的债
6、，称之为私犯；此外，还就准契约和准私犯引起的债予以了规定。罗马法还对债的履行、债的担保、债的转移、债的消灭作了详细规定。除了上述内容外，市民法中还包含了有关诉讼的规定。罗马法虽在其所处年代，曾为人类的文明贡献了智慧，但这朵“法律玫瑰”也伴随西罗马帝国的灭亡而凋谢，并退出历史舞台，成为法制史上的一段佳话。西罗马帝国灭亡后，罗马和欧洲其他城邦都步入了封建社会。教会法等其他反映封建等级特征的法律笼罩、统治着欧洲大陆。第二节欧洲文艺复兴与法国民法典欧洲在经历了漫长的、封建人身依附的等级制下的社会生活后，于公元11世纪，随着经济的复苏、城市的兴起与市民生活水平的提高，人们逐渐改变了以往对现世生活的悲
7、观绝望态度，开始追求世俗人生的乐趣，而这些倾向是与基督教的主张相违背的。14世纪城市经济繁荣的意大利，最先出现了对基督教文化的反抗之声。当时意大利的市民和世俗知识分子，一方面极度厌恶基督教的神权地位，及其虚伪的禁欲主义，另一方面又没有成熟的文化体系取代基督教文化，于是他们通过复兴古罗马文化，来表达自己的主张。由此掀起了一场合文艺复兴、宗教改革与启蒙于一体的思想解放运动。文艺复兴的核心，是提出以人为中心而不是以神为中心，以肯定人的价值和尊严。主张人生的目的是追求现实生活中的幸福，倡导个性解放，反对愚昧迷信的神学思想，主张人是现实生活的创造者和主人。由意大利兴起的此项运动，于15世纪后期起，扩展到
8、西欧各国，成为欧洲新生的资产阶级反对有教会法建立的，把上帝当做绝对权威的一整套严格的等级制度。在该制度下，文学、艺术、哲学一切都得遵循基督教的经典圣经的教义，谁都不可违背，否则，宗教法庭就要对他制裁，甚至处以死刑。这项运动于16世纪达到鼎盛。期间值得一提的便是，面对在教会的管制和中世纪的死气沉沉，万马齐喑的局面，以商人群体为代表的新生资产阶级出于对市场自由的追求，他们在教会法严格等级制下，却另开炉灶创设了，独立国法之外的“商人法”，以维护、保障“市场交换”所需要的自由氛围。在商人法的保驾护航下，欧洲的经济获得了有效的增长。持续了两个多世纪的文艺复兴、宗教改革与启蒙思想解放运动，终于导致了资产阶
9、级革命的爆发，1789年7月14日，巴黎人民攻占巴士底狱，标志着法国踏入推翻封建统治制度，建立法兰西第一共和国的光辉里程。统治法国多个世纪的波旁王朝的君主制，终在革命后的三年内土崩瓦解。法国在这段时期经历着一场史诗式的转变，过往的贵族和宗教特权不断受到自由主义政治组织及上街抗议的民众的冲击，旧的观念逐渐被全新的天赋人权、三权分立等的民主思想所取代。法国于1804年，颁布了拿破仑法典（NapoleonicCode）又称法国民法典，（CivilCode）。法典提出的“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过错责任制”三项原则，至今影响着世界各国的民事立法，成为当今人们的行为准则。这“私有财产
10、神圣不可侵犯”透射着个人劳动所得至高无上，未经所有人同意，任何人不得剥夺、侵犯的权利至上的思想。它极大地鼓舞和激励着自食其力，劳动光荣的思想与行为；这“契约自由”透射着用契约自由，鼓励交换，支持具有高效率的社会分工，以促进社会的发展；这“过错责任制”透射出废除“同态复仇”处罚不分主、客观原因，有碍人们行为积极性的僵硬思维，提出行为人主观上没有过错，其无须对行为后果负赔偿责任的新的过错责任归责原则，有效地调动了人们改造自然、改造世界的积极性。法国民法典以其特有的思想高度，使其注入史册，流芳后世。第三节严谨著称的德国民法典就大陆法系国家言，能和法国民法典平分秋色的民法典，要数德意志帝国1896年制
11、定，于1890年1月1日生效的德国民法典。德国民法典制定时，其他资本主义国家，虽已有了各自的民法典，但都未能与鼻主法国民法典媲美。只到德国民法典的出现，才改变了这种情况。将两部法典相比，在开创近代民法历史、为资本主义开辟道路这点上，德国民法典无法与国民法典相比，因德国革命不但发生的晚，同时也是不彻底的自下而上改革，因此，德国民法典不可能借助革命的力量而影响世界。德国民法典的政治意义比法国民法典小得多。它显得保守，甚至是一部守旧的法典。但基于德国民法典晚于法国民法典近100年才制定，它是在积累他国经验与成就的基础上而诞生。德国民法典经历了长达半个世纪的酝酿和讨论阶段，甚至制定工作本身也经历了23
12、年。在其长达23年的制定过程中，集中了全国法学界与学术界的精英，英国法学家梅特兰在德国民法典生效之时，给出的评价是：“我认为从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中”。德国民法典被公认为它对民法发展和法典编撰上，取得了前所未有的进步。两部民法典虽同宗于罗马法，但在编纂体例上却大相径庭，法国民法典继承了罗马法、“法学阶梯”的体例而稍加调整，由序言和三编构成。德国民法典以罗马法的学说汇纂为蓝本加以编纂。德国民法典开创性地规定了“总则”编，并以“法律行为”这一概念为核心，使整个民法成为一体的总则编。法国民法典中，债没有独立的地位，是财产法的附庸，德国民法典中，债法则独立成编，与物权法并列
13、。在继承问题上法国民法典把其规定在“取得财产的各种方法”中，把继承和买卖并列规定在一起，显示了体系上的不合理的，而德国民法典独立设置的继承编，以消除体系中不合理之象。德国民法典除注重法的体系、结构的逻辑性，还在语言文字上，更注重概念的科学性，用语的精确化。比如创立权利能力概念，来替代多义词的人格，又如如创立法律行为概念，来统一能引起法律关系的基于人为的法律事实。在这方面，它比法国民法典都显示了更加成熟，被西方法学家誉为“18世纪德国法律科学的集成，异常精确的法律的精制品”。德国民法典的这些成就，给后世留下了巨大的可借鉴性，成为与法国民法典比翼双飞，深受本国人民爱戴和各国法学家称赞的法学杰作。第
14、四节大陆法系民法发展中的其它花絮自法国民法典诞生，它引发大陆法系民事立法的热浪。先后有1855年的智利民法典、1867年的葡萄牙民法典、1869年的阿根廷民法典、1889年的西班牙民法典、1890年的日本民法典、1896年德国民法典、1907年瑞士民法典、1916年的巴西民法典等。在二次世界大战胜利后，更多的接受大陆发系的国家制定了自己的民法典。都从不同角度推进了民法的进步与发展。如1907年瑞士民法典，该法第2条规定，“无论何人，行使权利、履行义务，均应依诚信为之。”首次以法典的形式将诚实信用原则的适用，由债权债务关系，扩充到民法中的一般权利义务关系，将本是契约的原则上升为整个民法的基本原
15、则。瑞士民法典的立法模式被称之民商合一，对后世民法编撰，产生巨大影响。又如1916年的巴西民法典以“依民法规定所为，非属违法”的规定，断然否定了法官“权利滥用禁止”随意适用，捍卫了民事主体的民事权利。也正是这条规定，催生了为保护公共利益而限制个体权利的法律部类，即被称为“经济法”这一独立的部类法的诞生。再如上世纪60年代，由法国的法学家编纂的埃塞俄比亚民法典。正式在法典上使用了人格权的概念。突破了内在型人格的伦理价值不能成为人格权客体的传统的观念。该法典将人格权的客体，分为两类：一类是“内在于人格”的伦理价值；一类是“外在于人格”的伦理价值，这一划分解决了自德国民法典以来，因为人的伦理价值不能
16、成为权利客体所产生的理论纠结。在立法上将其“内在于人”的保护方式和“外在于人”的保护方式统一起来了，它为建立统一的人格权制度奠定了有力的法理基础。之后，俄罗斯民法典接受了这一做法，将人格权放入了权利的客体里面，把它作为无形财产予以规定了，从而突破了大陆法中人格权只规定在主体制度中的传统理念，为人格权的权利化，开辟了另一条新的立法模式。还值得一提的是，发生于二十世纪末的荷兰的司法改革。1992年荷兰颁布了民法典。荷兰民法典的起草者们，巧妙地将法国民法与德国民法模式有机结合起来，同时又广泛借鉴英美法系各主要国家的经验，创建了民法典十编制模式。为世界各国更灵活的制定既适合本国国情，又与时俱进的民法典
17、提供了新路径。民法的发展里程，犹如春天的百花，徇丽多彩，给各国学者提供着无限的美好想象，激励着一代又一代的民法学者，为民法事业孜孜不倦地辛勤耕耘。第二章中国民法史浏览第一节中国古代刑民不分、重刑轻民的律法制度中国古代战国时期，诸侯分裂割据、兼并战争十分频繁。秦国借助商鞅变法，展开了一场深刻的社会变革，有力地打击了旧的世卿世禄制和旧的生产关系，使落后的秦国一跃而为压倒山东六国的一等强国，并为后来秦始皇统一中国奠定了坚实的基础。根据1975年出土的睡虎地秦墓竹简以及其他有关史籍提供的材料,可观察到，秦始皇统一中国后，颁布的“秦律”,内容相当繁杂，包括行政事务、刑事、民事、军事，讼事等各个
18、方面的内容。这一律法制度一直影响着各朝各代。直至清朝。鸦片战争后，帝国主义列强强迫清政府签订了一系列不平等条约，中国陷入半殖民地半封建社会，帝国主义与中华民族的矛盾成为主要矛盾。列强在中国瓜分势力范围。巨额的军费和赔款以捐税税收形式，转嫁于整个社会，使中国进一步陷入内忧外患的混乱之中，迫使中国在条件未成熟的情况下，被动开始了古代社会向现代社会的转型。一批有识之士意识到西方国家之所以强盛，不仅在于船坚炮利，更在于制度优越，积极提倡和介绍西方的法律制度，并倡议变法自强。清王朝为了维护摇摇欲坠的统治，被迫修律。正是在这样的背景下，沈家本、伍廷芳、俞廉三临危受托起草大清民律。在他们主持下的修订法律馆，
19、自1906年起筹备，并正式启动起草工作，一方面聘请日本法学家松冈义正等，外国法律专家参与起草工作；另一方面则派员赴全国各省进行民事习惯的调查。历经5年，于1911年完成了“草案”的全部起草工作。未料，在大清民律草案完成后仅两个月，因爆发辛亥革命，清王朝的腐败统治随中国新兴资产阶级的革命浪潮而迅速崩溃。这部民律草案并未正式颁布、施行，便与清政府一起寿终正寝。但该草案则成为中国历史上的第一部民法典。1911年，孙中山先生领导的辛亥革命，推翻了清王朝，建立了中华民国。中华民国成立后，经南京国民政府批准，自1929起，至1931年陆续颁布了中华民国民法典的全部条款。该法典历经修改，至今仍在台湾地区适用。1949年，中华人民共和国成立后，该法典被中华人民共和国中央政府所废止。第二节中华人民共和国民法立法回顾中华人民共和国成