司法的普遍原理与中国经验书籍推荐

李拥军,男,生于1973年10月,汉族,天津宁河人。现为吉林大学法学院教授、博士生导师,2011国家司法文明协同创新中心研究员,吉林大学法理学国家级教学团队骨干教师,中国法理学研究会常务理事、全国外国法制史研究会理事,中国法学会董必武法学思想研究会理事,中国法学会婚姻家庭法研究会理事,吉林省法学会法治文化建设研究会常务副会长,吉林省司法体制改革顾问组顾问,长春市人大常委会立法顾问,吉林省工会服务律师团理事,兰州大学兼职教授,教育部全国高校教师网络培训中心特聘教授。出版专著3部,参编教材4部,发表论文70多篇。主持国家级、省部级各类项目10余项,并多次获得国家级、省部级奖励。长春市、吉林省“五一”劳动奖章获得者,曾被评为吉林省“师德标兵”。2018年被授予“第三届吉林省十大中青年法学家”称号。2015-2019年连续五年被评为吉林大学法学院“最受学生欢迎的老师”。主要研究领域为法理学、法律文化学、司法学。

法律的本质在于司法

——《司法的普遍原理与中国经验》自序

通常认为,在早期的初民社会没有法律,但严格地说,这种说法是有问题的。准确地说,应该是在早期的人类社会没有成文法。人是群居性的动物,只要有人群的地方就会有矛盾和争端。这些争端和矛盾如不能有效地解决,该群体就不能存续。所以,虽然在初民社会没有成文法,但是它不能没有解决纠纷的机制。这种解决纠纷的机制开始是以一种“同态复仇”“血亲复仇”式的自力救济的形式出现的。然而,这种自力救济很容易陷入大规模的仇杀和械斗,而在这种状态下一个群体是难以维系,因为它提供不了一个社会赖以存在的和平条件。于是,人类社会必须生发出一套公力救济的方式来化解这种矛盾和纠纷。

因此从这个意义上说,在人类的历史上,不是有了法律才有法院,而是有了法院才有法律,人类最早的造法机关不是议会而是法院。“法官造法”是人类早期社会的通常现象。由此从本源上讲,法律就是解决纠纷而存在的,所以法律的本质是司法,可诉性是法律的基本特征。如果某一法律在解决纠纷领域功效不大,或者说不能还原到诉讼领域,它的存在价值就会大打折扣。虽然法律活动不止司法,还有立法和执法,但是,立法的目的是为司法创设裁判的法源,即构建司法推理中的大前提,执法并不是纠纷解决最终级的方式,当它无法让当事人满意或者解决过程中有瑕疵,最终还需动用司法来完成纠纷解决的任务。因此,可以这样说,法律活动的中心在司法,与之相应,对法律的研究更大程度上应该是司法的研究。

在英美法传统中,法律就在司法中,在判例中,法官就是立法者。因此,在英美国家的法学教育中,案例教学是其主要的形式。它的法学研究也是围绕司法展开的。美国法律现实主义的思想家无一不是大法官,如霍姆斯、弗兰克、卡多佐、波斯纳,等等。另外,无论是如奥斯汀、哈特那样的实证主义的法学家,还是如德沃金、富勒那样的非实证主义法学家也都在司法上卓有建树。

在大陆法系传统中,虽然原则上不承认判例的法源地位,但是由于成文法的局限性所致,实践中法官更多地要通过判例来弥补法源的不足。加之判例的实用性优势,使其在司法中所发挥的作用越来越大,以至于甚至出现了法典被判例架空的态势。这正像伊尔蒂教授所说的,欧洲正在进入一个“解法典化的时代”,而判例正是“解法典”的重要推手。另外,在以德国代表的法律教义学的体系中,法秩序的自洽离不开法律方法的补救,而无论是法律的解释、推理和论证还是漏洞补充、价值衡量以及类推适用,大都是以司法为中心发挥作用。对此,我们从考夫曼、拉伦茨等德国法学家的研究中也能看出这一点。由此说来,即使在成文法世界,司法也是整个法律活动和法学研究的中心。从这个意义上讲,霍姆斯大法官的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”的名言虽出自英美世界,但它的意义却遍及整个人类司法。

内容简介

《司法的普遍原理与中国经验》以司法制度为研究对象,但又不拘泥于制度的描述,而是侧重于制度背后的价值与文化的剖析。本书虽然聚焦于中国的司法制度,但不局限于中国,始终在中西比较的意义上寻找中国司法领域问题出现的根源和解决问题的方法。本书虽然强调对当代中国司法制度的研究,但是并不仅停留在当下,而是力求从中国传统司法文化中挖掘可供借鉴的资源来完善当下的司法制度。

作者运用价值分析、文献实证、社会实证、案例分析、比较分析等方法,从传统到现代、从国内到国际、从理论到实践、从文化到制度、从一般理论到具体实践,对陪审制度、判例制度、法官绩效考核、司法改革、司法仪式、司法技术等司法领域的重要问题都进行了深入的分析和研究,对人类纠纷解决方式的历史变迁和司法的宏观走向作了具体阐述,同时也深刻地反思存在的具体问题。作者在诸多问题上都有独到见解,给人以深刻的启发,并从中国的立场上提出解决对策。

目录

第一章司法的本体论阐释

一、司法的特征

二、司法的功能

三、司法的基本原则

第二章司法文明化的内在逻辑

一、制度发生———从“私力救济”到“公力救济”

二、制度构造———从“简单化”到“精细化”

三、制度设计———从“公权优位”到“私权本位”

四、制度体系———由“点”到“面”

五、文明内在逻辑视角下的中国司法改革

第三章陪审制度的理论与实践

一、域外经验———美国陪审制度与民情基础

二、中国经验———人民陪审员制度的存在基础

三、制度省思———中国陪审制度存在的问题及出路

第四章法官绩效考核制度的解读与反思1

一、规训的逻辑与司法运作规律的抵牾

二、绩效考核无法逃避“刷数据”现象

三、规训的逻辑对法官实质理性的侵害

四、关于当下中国法官管理方式的思考

第五章司法改革中的体制性冲突

一、去行政化的改革与改革的行政化模式之间的冲突

二、司法权力的应然原理与中国司法权力模式之间的冲突

三、技术性改革与固有诉讼结构之间的冲突

四、司法内部改革与外在制度环境之间的冲突

五、司法改革中的体制性冲突的解决路径

第六章司法裁判中的合法性与合理性:以“掏鸟窝案”为例

一、常理上的背离:裁判对公众直觉的挑战

二、知识上的“专横”:裁判依据上的瑕疵

三、法官的能动:影响裁判的主观性因素

四、司法的被动:造成不当裁判在体制上的可能性

五、背后的思考:合法性与合理性之间的司法调和

第七章判例法的中国经验

一、判例法的优势———推行判例法之理论上的可能性

二、司法解释的不足———引进判例法之现实上的可能性

三、判例法在中国缓行的理论依据———实行判例法的现实基础分析

四、判例法在中国的实际运用———缓行判例法的基本构想

第八章“比”的思维与现代中国的司法适用

一、文化视野下“比”的思维传统形成的内在逻辑

二、“比”的思维在传统中国法律实践中的应用

三、“比”的思维嵌入传统法律实践的内在动因及其价值的现代性诠释

四、“比”的思维与技术对于当下中国司法的意义

第九章司法仪式的文化功能

一、西方传统中宗教与法律的融合

二、宗教、司法仪式与法律信仰

三、司法标识与中西方传统法律文化的差异

四、当代中国司法仪式的改革与法律信仰主义文化的建构

第十章主体性重建视野下的社会纠纷解决方式的转向

一、现代社会的主体性特征

二、以主体性为特征的现代社会纠纷解决机制的内在逻辑及其困境

THE END
1.中国特色社会主义法律体系中国宪法在中国特色社会主义法律体系中具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规的制定都必须以宪法为依据,遵循宪法的基本原则,不得与宪法相抵触。 法律是中国特色社会主义法律体系的主干。中国宪法规定,全国人大及其常委会行使国家立法权。全国人大及其常委会制定的法律,是中国特色社会主义法律体系的主干,解决的是https://www.gov.cn/zwgk/2011-10/27/content_1979526.htm
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