我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动争议。劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主体之间。劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。劳动法律关系纷繁复杂，现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。
2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点
3、劳动者主体资格的确认
劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。
（2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统一。法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。
4、用人单位主体资格的确认
用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。
依照劳动法律法规的规定，用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面：（1）用工权利义务的规定，（2）劳动管理权利义务的规定，（3）分配劳动报酬权利义务的规定，（4）劳动安全卫生保障权利义务的规定。用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。
用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与其劳动权利能力的范围是一致的。法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。
用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。因此成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利和用人义务。具备哟哪个单位主体资格的条件：（1）独立支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。（2）健全的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。（3）相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。达到标准法律即赋予其用人单位主题资格，享有用人权利能力和用人行为能力。用人单位主体资格的确认应当劳动行政管理机关的职权。在我国未建立用人单位主体资格确认制度的情况下，如何在司法实践中对劳动法律关系中用人单位的确认，成为需要探讨的难点。
劳动法律关系首先是社会关系，劳动法律关系主体，首先应当成为社会关系主体。在法制社会中，任何主体必须合法才能参与社会活动。组织的主体资格和公民的主体资格在取得程序上是不同的，公民基于其自然属性无须确认即成为当然的社会主体，受到劳动法调整时成为劳动法拉关系主体。在司法实践中司法机关可以直接适用劳动法律规范确认公民的劳动法拉关系主体资格。组织体作为拟制主体，参与社会活动须经一定程序成为合法社会主体，而后才能参与劳动法律关系。组织体参与劳动法律关系最基本的条件应当是合法的社会主体，是依法成立的。我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体）。国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。
在劳动法用人单位资格确认制度建立之前，以组织体取得民事主体资格作为其参加劳动法律关系的标准较为恰当。劳动法在成为独立的法律部门之前，民法调整契约劳动关系，劳动法与民法是最相邻近的法律部门。劳动法界定的主体范围，是民事主体的部分主体，只是组织成为劳动法律关系主体的标准比成为民事主体的标准更为严格。在用人单位确认制度缺矢的情况下，也只能采用民事主体标准确认用人单位资格。
二、容易混淆法律关系性质的几种情形解析
2、非法组织用工问题。未经法定程序成立的组织，不具备用人单位主体资格，依法不享有用人权利能力，也不具备履行用人义务的能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系。非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系，受民事法律规范的调整。非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔，在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。
3、企业承包和分支机构用工问题。我们先要了解用人单位和单位行政的关系。用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单位具体实施用人行为的机构和个人。用人单位通过单位行政的用人行为实现用人权利和用人义务，单位行政用人行为的法律后果由用人单位承受。企业承包（或者企业部分劳动任务承包），当承包方为自然人主体时，无论企业内部职工承包还是企业外部人员承包，承包人是单位行政的一种形式，承包人的经营管理均以企业的名义进行，承包人的用人行为是代表企业的用人行为，再企业和劳动者之间产生劳动法律关系，承包人和劳动者之间不产生劳动法律关系。承包人和企业的关系按照承包责任制和承包合同的规定处理。当承包人为依法成立的组织时，承包人具有用人单位资格，在承包期间，其用人行为引起承包人和劳动者之间的劳动法律关系，单独承受用人权利义务。当承包人应当向劳动者承担民事赔偿责任时，因企业与承包人有共同的经济利益，承包人以企业的名义从事经济活动，企业应承担连带责任，以确实保护劳动者的合法权益。
企业分支机构的用人行为，应当考察该分支机构是否具有用人单位资格。分支机构未经行政管理机关审核登记的，为企业的单位行政，其用人行为引起企业和劳动者之间的劳动法律关系，用人的法律后果全部由企业承担。分支机构经行政管理机关登记的，具有用人主体资格，其用人行为在分支机构和劳动者之间产生劳动法律关系，分支机构享有用人权利并承担用人义务。对劳动者的民事赔偿责任企业和分支机构应负连带责任。
4、个体运输户用工问题。劳动法第二条规定的用人单位包括个体经济组织。个体运输户是否具有用人单位主体资格，要看个体运输户是否属于个体经济组织。有人认为，个体经济组织作为用人单位，只限于经过工商行政管理机关登记并领取营业执照的个体工商户，个体运输户和农村承包经营户一样，不经工商行政管理机关审核登记，不领取营业执照，不是个体工商户不具有用人单位资格。我们认为，个体运输户与农村承包经营户不同，农村承包经营户从事农业生产，隶属于农村集体经济组织，其承包经营活动受农业法和农村承包经营法的调整。个体运输户虽然不经工商行政管理机关审核登记，不领取营业执照，但个体运输户经车辆运输管理部门登记，领取营运证，从事运输生产，具有独立支配的生产资料，是一个实实在在的经济实体，具有个体经济组织的特征，应当具有用人单位资格。
一、我国关于两类立法相互关系的各种观点及其评析
概括我国目前关于劳动法与社会保障法相互关系的各种看法,大致可以归为三种观点:一是认为劳动法包括保障的内容;二是认为劳动法与社会保障法相互交叉;三是认为劳动法从属于社会保障法。
在我国,“社会保障法”是伴随着市场经济发展而提出的一个范畴。在一个相当长的时期内,我国并无严格意义上的社会保障法。“劳动法”在我国则可以说是渊源流长。我国在劳动法调整对象上存在着某些不恰当的扩大,正是这种扩大涵盖了保障内容,这种扩大可以概括为内在式的和外在式的。所谓“内在式的”扩大,也可以称之为“劳动关系广义说”,是扩大了对劳动关系的认识,将一些保障内容加入劳动关系的范围,并形成第一种观点。这种观点在我国20世纪80年代的劳动法中较为流行。所谓“外在式的”扩大,可以说是“劳动法调整对象广义说”,是将劳动关系以外的一些社会保障关系纳入劳动法的调整对象,并形成了第二种观点。这种观点在我国20世纪90年代的劳动法中较为流行。当前,随着“社会保障法”这一概念被我国逐步接受,又出现了扩大:“社会保障法”的调整对象的倾向,我们可称之为“社会保障法调整对象的广义说”,并形成上述第三种观点。笔者认为这三种观点均存在一定的局限性。
第一种观点:劳动关系包含了保障福利内容
“劳动关系”有时也称之为“劳资关系”“劳雇关系”“劳使关系”等等。台湾的一些学者认为,“劳动关系”是以劳动为中心所展开,着重劳动力、劳动者为本位的思考;“劳资关系”含有对立意味,因为劳方资方的界限分明,其所展开的关系自然包含一致性与冲突性在内;“劳雇关系”以雇佣的法律关系为基础,重点在权利义务之结构;“劳使关系”则已将的所有的价值意味予以排除,只剩下技术性涵义。(注:黄越钦:《劳动法论》,(台湾)国立政治大学劳工研究所发行,1993年修订版,第9页。)我国大陆的学者一般只使用“劳动关系”的概念。劳动关系的概念的模糊性给我国劳动法学者以填塞的空间。20世纪80年代,我国一种较为流行的看法是对劳动关系作扩大的理解,构成“劳动关系广义说”。正是这种不恰当的扩大,使保障福利内容完全纳入劳动关系,也使社会保障法的范畴完全没有存在的必要。
“我们这里所说的劳动关系是指劳动者与生产资料相结合,在实现过程时和劳动力使用者即企业、事业、机关、团体等单位行政之间所发生的关系。由于生产社会化,劳动关系的概念也就扩大了,它不仅包括直接生产过程中发生的劳动关系,而且也包括监督、协调、管理等方面所发生的劳动关系。”(注:详见穆镇汉、候文学:《劳动法是一个独立的法律部门》,载中国劳动法学研究会编:《劳动法论文集》,法律出版社1985年版,第24页。)在这里,劳动关系内容中加入了在监督、协调、管理方面的社会关系。在解释这种关系时,指出劳动关系除了包括工时、休假、劳动报酬、职工培训、劳动保护、劳动纪律等内容外,还包括:“劳动者在劳动过程中,由于主客观原因,暂时或永久丧失劳动能力时,必须给以物质帮助,在法律形式上表现为劳动保险制度。”
很多劳动法的教科书将“劳动法律关系具有长期性”作为一大特点来概括:“其他法律部门的法律关系,一般都是有一定期限的。例如民事法律关系就有一定的期限,不会无限期存在。而劳动法的某些法律关系,特别是作为其核心的劳动法律关系,一般是在劳动者参加劳动后,在劳动者的终生期间内存在的(例如从工人参加劳动时起,他与企业间就发生劳动关系,退休后仍与企业有一定的法律关系,直到死亡为止。)。”(注:谢怀械、陈明陕:《劳动法简论》,中国财政经济出版社1985年版,第7页。)这一理论在我们日常的称谓中也有体现,如“退休职工”、“退休工资”、“企业行政”等等。
值得注意的是以上“劳动关系广义说”的观点在十年后仍为人所重复,在由正、副两位劳动部部长主编的着作中称:“所谓劳动关系,是指人们为了实现生产劳动而对劳动力占有、支配、使用、交换和管理所形成的一种社会关系。包括直接劳动关系和间接劳动关系。”“劳动关系作为一种生产关系,涉及的是最广泛最普遍的社会关系和经济关系,贯穿于生产、分配、交换、消费等经济工作的全过程,渗透在经济工作各个部门的各个环节上。”(注:李伯勇、张左己主编:《中华人民共和国劳动法讲座》第4页。)
当着国家权力被理解为可以通过“单位”这一中介环节,随时无限制地侵入和控制社会每一个领域时,国家必然直接面对民众,社会空间几乎不存在,整个社会都被国家化了。劳动者作为单位人,必然带来劳动关系的扩大化。严格说来这时的劳动关系可以说是一种行政劳动关系,即形式上是劳动关系,而内容上却是行政性的。由于不存在社会空间,因此也不存在社会保障法。我国虽然50年代就制定了《中华人民共和国共和国劳动保险条例》,但这一规定顺理成章的成为劳动法的组成部分。
随着市场经济发展,企业有了相对独立的经济利益,“企业办保险”的状况就难以维持。首先,它使不同类型企业特别是新老企业之间的社会保险费用畸轻畸重,非公有制企业则不承担社会保险费用,严重影响了企业之间的公平竞争。其次,对职工来说,所在的企业可能有兴有衰,甚至有可能倒闭、破产、如果个人的社会保险系企业于一身,风险依然很大。最后,形成了职工对国家和企业的严重依赖心理,它与固定工制度相结合,使企业人员能进不能出,该破产的企业不能破产,严重影响了企业活力和经营机制的转变。因此,在劳动力不断流动的情况下,职工与非职工的身份经常转换,不能只有用人单位内部的保险,没有用人单位外部的保险。随着改革,我国的劳动保险制度,增加了调剂功能,即加强互济性;提高了社会化程度,即加强社会性,从而建立起社会保险制度。这些改革也使“劳动关系广义说”不再成为主流观点,代之而起的是“劳动法调整对象的广义说”,即认为社会保险关系应当受到劳动法与社会保障法的双重调整。
第二种观点是:劳动法与社会保障法相互交叉
这种观点的缺陷在于未从两个法的调整机制上来进行研究,因此也就无法回答为什么社会保险法在已经纳入社会保障法体系的同时,还有什么必要再纳入劳动法来重复规范。显然这种观点的立论依据是现行立法,这就有必要对现行立法的形成原因进行一些研究。
保障体制改革的复杂性,不仅在于它要确立新的保障关系,而且是要在旧的保障关系的基础上形成一种新型关系,实际上是要对原已存在的劳动关系进行再构造。这种再构造所形成的新的利益机制,难免和原来的利益机制相矛盾。新、旧利益机制的冲撞使劳动关系呈现出不规范的特征。这种状况使社会保障制度难以一步到位的普遍推行。为了不使劳动者的保障出现真空,我国采取了先立后废,此消彼长的作法,即先建立一项新社会保险制度,然后才废除相应的单位保险。有时在一项社会保险中还会共容两种制度,如养老保险中的“老人老办法、中人中办法、新人新办法”;医疗保险中住院、大病采取社会保险的办法,而门诊中采取单位保险的办法。这种渐进的状态也反映在我国1994年公布,1995年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动法》将“社会保险和福利”作为一个专章来进行规定。可见,将这种居于渐进状态的立法内容作为一种理论依据,本身是不够科学的。
【关键词】劳务派遣；劳动关系；劳务关系
劳务派遣又称劳动派遣、劳动力派遣等，是指劳务派遣单位（用人单位）与劳动者订立劳动合同，与接受派遣单位（用工单位）签订劳务派遣协议，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工制度。劳务派遣单位称用人单位，接受以劳务派遣形式用工的单位称为用工单位。
一、劳务派遣的基本模式
一般认为，劳务派遣的基本运行模式是：首先由派遣单位根据用工单位的用工需求，先招聘符合该用工岗位条件的劳动者，双方签订劳动合同；然后，派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，将招聘的劳动者派遣到用工单位工作，被派遣劳动者接受用工单位的指挥与管理；劳务派遣单位和实际用工单位要按照法律的规定及劳务派遣协议的约定对被派遣劳动者承担相应的责任与义务。
二、劳务派遣制度中的法律关系分析
由上述劳务派遣的基本模式可以看出，劳务派遣制度中的法律关系有三个，分别是派遣单位和用工单位之间的法律关系、派遣单位和被派遣劳动者之间的法律关系、用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系。
（一）派遣单位和用工单位之间的法律关系
1、法律规定
我国《劳动合同法》第59条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
2、法律关系界定
根据上述法律规定，劳务派遣单位和用工单位之间签订了劳务派遣协议，二者之间应为民事合同法律关系。
（二）派遣单位和被派遣劳动者之间的法律关系
《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
《劳务派遣暂行规定》第5条规定，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。
根据上述法律规定，派遣单位与被派遣劳动者之间为劳动法律关系。具体而言，即依照《劳动合同法》第10条的规定签订了书面劳动合同的劳动关系。
（三）用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系
1、劳动关系和劳务关系的区别
劳动关系和劳务关系的区别主要有：
（1）主体不同。劳动关系的主体是特定的，一方为用人单位，一方为劳动者个人。而劳务关系的主体比较灵活，既可以是自然人和单位，也可以同时为自然人、法人或其他组织。
（2）主体间地位不同。劳动关系中，主体之间不仅存在经济关系，还存在人身隶属关系，即劳动者要遵守用人单位的规章制度，要服从用人单位的指挥和管理。而劳务关系中，劳务提供者和用工者之间是平等关系，不存在人身隶属关系。这是劳动关系和劳务关系最关键的区别。
（3）法律依据不同。劳动关系适用劳动法的规定，而劳务关系则要受民法、合同法的调整。
（4）劳动关系往往是长期的、稳定的，劳务关系则是临时的、一次性的。
（5）报酬支付方式不同。劳动关系中，用人单位按月向劳动者支付劳动报酬即工资。而劳务关系中，劳务费一般一次性支付。
（6）待遇不同。劳动关系中，劳动者不仅可以获得劳动报酬，还可以享受保险、福利等待遇。而劳务关系中，劳务提供者一般只能获得劳务费，不享受其他福利待遇。
（8）纠纷处理机制不同。劳动关系发生争议的，当事人应先提起劳动仲裁，对裁决不服的可以到法院，劳动仲裁是前置程序。而劳务关系发生争议的，当事人可以协商解决，也可到法院。
四、结语
劳务派遣制度中的法律关系比一般的劳动关系要相对复杂。通过分析，我们可以看出，派遣单位和用工单位之间是民事合同法律关系，派遣单位和被派遣劳动者之间是劳动法律关系，用工单位和被派遣劳动者之间的关系最具争议性，我们认为二者之间是事实劳动关系。
参考文献：
[1]黄潇，《劳务派遣制度中劳动关系的性质及责任分配探究》，重庆交通大学学报（社科版），2013年2月
由于我国现行法律并没有对这两类关系的区别做出明确规定，理论界也存在不同的声音，致使实践中认定劳动关系和劳务关系的执法标准不一，损害了一方当事人的合法权益。
那么，我们应该如何更好地确定工作性质，来保障自身的合法权益呢？
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其提供有报酬的劳动，劳动者受用人单位管理而产生的权利义务关系。此处的用人单位指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。
劳动关系的辨别
依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和其他建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照本法执行。”具体来讲，劳动法律关系的特征体现为：
劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系；劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位；劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。
但在实践中也存在一种情况，那就是虽然员工在用人单位工作，但是未签订劳动合同，这种情况下属于何种法律关系呢？
这种情况下，只要用人单位及劳动者符合《劳动法》规定的主体构成要件，虽然没有签订书面劳动合同，但只要劳动者提供劳动，受该用人单位管理，用人单位向其支付劳动报酬，就视为劳动者与用人单位之间形成了事实劳动法律关系，也认可成立劳动者与用人单位之间属于劳动关系。
劳务关系的辨别
那么，什么是劳务关系呢？
劳务关系是劳动者与用工者口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，该合同可以是书面形式，也可以是口头形式，其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》和《民法通则》。
劳务关系主要有以下几种法律特征：双方当事人的地位平等，在人身及工作中不具有隶属关系；工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件的以及法律另有规定的除外；基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护；主体具有不特定性，提供劳务方和用工方都可以是自然人、法人或其他组织。
实践中哪些才属于劳务关系呢？在此举例说明，比如进城务工的保姆、超市的临时促销员、保洁员、农民工等等，这些都只是提供劳务，并且被雇佣的主体也多为自然人，其劳务内容多具有短期性、一次性的特点。因此，此种劳务关系不受《劳动法》调整，而受《民法通则》、《合同法》调整。
区别
那么，劳动关系和劳务关系有什么区别呢？
主体上的区别：劳动关系的主体一方必须是符合法定条件的用人单位，也就是《劳动法》规定的用人单位，另一方只能是自然人，并且必须符合劳动年龄条件，即年满16周岁具有民事劳动能力的自然人；而劳务关系的主体双方可以都是自然人，也可以一方是自然人，另一方是单位，也可以双方都是用人单位，并且提供劳务的一方不受年龄限制，此为区分二者的重要主体条件。
隶属关系上的区别：劳动关系是指劳动者成为用人单位的一员，就要受用人单位内部规章制度约束，并听从领导或上级的安排，从事具体的工作内容；而劳务关系不存在上下级隶属关系，只是以提供一定量的劳务为内容，劳务完毕，工作内容即终止，只须按雇佣方的要求提供服务即可。
承担权利义务的区别：劳动关系的用人单位必须给劳动者交纳社会保险，这是用人单位的法定义务，同时，还须按劳动合同约定提供相应的福利待遇，如果用人单位违反法律规定或违反劳动合同约定，用人单位应承担相应的法律责任，如补交社会保险、支持经济补偿或赔偿、行政罚款等；而劳务关系的雇佣方不存在为被雇佣者交纳社会保险的义务，只须按工作量支付劳务报酬即可，雇佣方违反约定，被雇佣方可依约定要求支付报酬。
法律关系的误读
由于法律法规的不完善，混淆劳动关系与劳务关系的现象在实践中时有发生。关于劳务关系与劳动关系的区别一般存在以下误解：
（一）认为区别二者关系应以书面形式为准。劳动关系应当以书面形式确立，这是劳动者和用人单位建立劳动关系的唯一合法形式。如果没有订立书面合同，可以认定为劳务关系，因为劳务关系既可以以书面形式，也可以以其他形式确立。
（二）认为区别二者关系以所签订合同的名称为准。一些用人单位为了逃避应当承担的责任和义务，在与劳动者建立劳动关系时，欺骗本单位职工，签订劳务合同，混淆视听。
针对第一个错误观点，应透过现象看本质。实际上，目前形成劳动关系但又缺乏书面合同的现象仍大量存在。仅以书面形式作为判断劳动关系与劳务关系的唯一区别，把尚未签订劳动合同但实际上形成劳动关系的这类事实一律归结为劳务关系并不客观。
对于第二个错误观点，用人单位与劳动者签订的所谓劳务合同，是为了逃避应当承担的责任和义务，是以合法形式掩盖其非法目的，严重侵犯了劳动者的合法权益，当属无效民事行为。民事行为部分无效，但不影响劳动关系的认定，双方签订的合同仍然是劳动合同，双方行为应受劳动合同法调整。
由此可见，劳动关系和劳务关系是完全不同的两种法律关系，受不同的社会规范而调整，但在实践中劳动关系与劳务关系经常存在交叉、模糊不清的状态，那么，这又该如何进行准确判断呢？
鉴于此，广大读者可依据下列规定来判断：
一、个人雇工的概念、性质和特征
(一)概念
在中国法律界,包括司法界和学术界,目前尚没有形成个人雇工这一概念。现行的法律法规中也没有专门的规范性条款来对个人雇工行为所产生的民事权利义务关系进行调整。但随着社会经济的不断发展,在中国经济体制结构调整实施多年以后的今天,个人雇工行为的发生已经越来越频繁,涉及面也越来越广泛,几乎涉及到社会生活的各个角落。例如,私人建房雇几个人做工、农民秋收时雇几个人收割粮食、承包池塘养鱼的人雇几个人放水捕鱼等等,不一而足。
个人雇工是指雇主不是《中华人民共和国劳动法》第二条规定的中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等用人单位主体,而事实上其与雇工即劳动者之间又形成了劳动关系或者事实劳动关系,雇工受雇主的雇请而为雇主做工,雇主给雇工支付劳动报酬即工资(俗称“工钱”)的一种雇佣形式。
在形式上,个人雇工同样存在订立书面合同的个人雇工关系和未订立书面合同的个人雇工关系。
(二)性质
从字义上看,“雇”在辞典上的解释为:出钱让人给自己做事。个人雇工,顾名思义,它在本质上是一种雇主与雇工之间形成的劳动关系,与劳动法意义上用人单位与劳动者之间的劳动关系是一回事,是在雇主与雇工双方合意的基础上产生的一种民事权利义务关系,产生这种关系的前提是双方的书面合同或者口头协议。在学术界,有观点认为用人单位与劳动者之间的关系是不平等的,其理由是劳动者的工作要受用人单位的指派或安排,不是以劳动者的意志为转移的。笔者以为不然。因为劳动者之所以接受用人单位的指派或安排,是因为在双方之间存在着基于平等主体之间的合同协议,根据合同协议,劳动者的主要义务就是接受用人单位的指派或安排做工。由于签订协议的主体地位平等,双方的法律地位也必然是平等的,不存在此高彼低的现象。从劳动法的有关条款、《工伤保险条例》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《劳动部关于违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》以及最高人民法院《关于劳动争议案件受理问题的通知》等的规定完全可以看出,劳动争议的最终落脚点都是民事上的权利义务。因此劳动关系或者雇佣关系在法律性质上是平等主体之间的民事权利义务关系。
(三)特征
1、雇主与雇工之间是一种雇佣关系,雇工受雇主的雇请而为雇主做工,雇主给雇工支付劳动报酬。
3、个人雇工因其短期性、临时性和不确定性,一般不签订正式的书面合同,大都为口头协议。
二、个人雇工与劳动关系的区别与联系
个人雇工与劳动法意义上的劳动关系在本质上是相同的,都是一种雇佣关系。其主要区别就在于两者雇主的主体不同,前者为非用人单位(含一般个人),后者为用人单位。从逻辑上讲,二者是矛盾关系中的两个不相容概念,二者的外延相加刚好穷尽了雇佣关系的全部外延。
三、个人雇工人身损害赔偿的法律适用
(一)程序适用
劳动法第二条对该法的适用范围规定得十分明确,即其用人单位主体必须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体等。由于个人雇工的雇主是上述用人单位以外的主体,故其雇主与雇工之间的纠纷不适用劳动法的有关规定,也就是说,它不能按照劳动争议的解决方式去解决。
另外,由于个人雇工具有短期性、临时性特征,指望雇主为雇工缴纳工>:请记住我站域名/民事诉讼的前置程序。工伤认定的作用是保障职工获得工伤保险待遇,而个人雇工因其不可能参加工伤保险,故作工伤认定就失去了实际意义。
因此,当个人雇工人身损害赔偿在适用程序上应当依照民事诉讼法第108条的规定作为民事诉讼直接由人民法院受理。
(二)责任形式
目前,在司法实践中,对于个人雇工引起的人身损害赔偿案件的处理,普遍地做法是适用过错责任原则
由于个人雇工在劳动法和民法上均没有条款加以规范,也没有专门的法律法规来调整它,因此,要探讨个人雇工人身损害赔偿的责任形式,必须借助于劳动法关于用人单位与劳动者的规定,应用它的立法精神和原理来确定个人雇工人身损害赔偿的责任形式。
根据劳动法律法规的有关规定,劳动者在劳动中遭受人身损害的应以工伤处理,劳动者因此而享受工伤保险待遇。从工伤保险条例第14条规定的应当认定为工伤的七种情形和第15条规定的应当认定为视同工伤的三种情形可以看出,工伤认定适用的是无过错责任原则。由于个人雇工人身损害赔偿在法律关系上与工伤是一回事,二者没有质的区别,根据法的统一性原理,相同的法律关系必须适用相同的法律原则,个人雇工人身损害赔偿的归责应当适用无过错责任原则。
这里就出现一个矛盾,那就是民法通则第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”由此可以看出,无过错责任在民事赔偿中的适用必须以法律明文规定的范围为限。但笔者以为,个人雇工人身损害赔偿由于其自身的特殊性应当成为一个例外,也没有理由不成为一个例外。参照《工伤保险条例》第16条规定的不得认定为工伤或者视同工伤的情形,雇主(即特殊侵权行为人)的法定免责事由为:(一)因不可抗力造成雇工伤亡的;(二)雇工因犯罪或者违反治安管理伤亡的;(三)雇工醉酒导致伤亡的;(四)雇工自残或者自杀的。
(三)举证责任
虽然,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定的八种特殊侵权纠纷中没有个人雇工人身损害赔偿一项,但是一项制度、规定,它不可能包罗万象,也不可能十全十美,因此,立法上的纰漏在任何时候都是在所难免的。这时,我们就应当掌握其立法精神、原理并应用这种立法精神、原理去解决实际问题。笔者以为,个人雇工人身损害赔偿是一类特殊的人身侵权纠纷案,应当按照特殊侵权纠纷的举证规则分配各方当事人的举证责任。作为受到人身损害的雇工,其只要能够举证证明与雇主的雇佣关系成立及其损害后果发生在为雇主做工的过程中就行了。而雇主的举证责任则在于举证证明前述四种法定免责事由的存在,否则就由雇主承担赔偿责任。