《劳动法》第一条明确,劳动法调整的是劳动关系,《劳动合同法》第一条也明确,立法宗旨之一是构建和发展和谐稳定的劳动关系。
所以,确认劳动关系是劳动争议的重中之重。
那么,对于何为劳动关系?确认劳动关系的核心是什么?法律似乎并没有讲清楚。
为了使大家更深刻的把握确认劳动关系的核心因素,本文摘录了以下两部分内容:
第一部分摘录了最高人民法院民事审判第一庭编著的《新劳动争议司法解释(一)理解与适用》关于劳动关系认定的论述。
第二部分编者编辑了北京市第二中级人民法院的一个确认劳动关系的案例,该案例对于劳动关系的核心因素进行了详尽的阐述。
第一部分
在没有书面劳动合同的情况下,到底以哪些要件来认定劳动关系,实务中没有统一标准。为解决这个问题,原劳动和社会保障部在2005年5月颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》,在第1条规定了认定事实劳动关系的实质要件。
根据其规定,在没有订立书面劳动合同的情况下,同时具备以下三个条件的,劳动关系成立:
(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
这条规定对统一认定劳动关系的标准、保护劳动者权益起到了积极作用,但在实践中,仍有不足之处。
第一,因为这三个条件只是劳动关系表现出来的几个常见特征,并不都能体现劳动关系的本质属性。
该规定等于是通过总结劳动关系的几点常见特征,然后从特征倒推劳动关系,同时符合这些特征的就是劳动关系,不同时符合这些特征的就不是劳动关系。这样做会导致以偏概全、遗漏一些虽然不具备这些常见特征,但仍然是劳动关系的情形,因此,不能全面地保护劳动者。
第二,不论是《民法通则》《合同法》还是《民法总则》《民法典》,都没有把主体资格作为法律关系(或法律行为)成立或者生效的要件来对待。
在法律关系成立层面,一般来说行为人意思表示达成一致,法律关系即告成立。在法律关系生效层面,一般来说,只要行为人不是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,意思表示真实,行为内容不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗,不存在恶意串通损害他人合法权益的情节,法律关系即告生效。
而按照该通知的规定,当主体资格不合法,比如用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销的时候,就不能构成劳动关系,这显然是不利于保护劳动者的,而且也和《劳动合同法》第93条以及《工伤保险条例》第66条等的规定相冲突。
第三,一些管理不规范的用人单位,没有成文的劳动规章制度;一些用人单位,对劳动者的管理以口头为主;一些用人单位以现金支付工资;这些情形都导致劳动者难以取证证明劳动关系。
第四,有一些劳动者,比如单位的保洁,提供的劳动并非用人单位业务组成部分,但是显然不能因此就一刀切,认定双方之间不存在劳动关系,
为进一步保护劳动者,正确认定劳动关系,《劳动合同法》修正了《劳动法》第16条以劳动合同作为劳动关系要件的规定,也没有采用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条确立的认定标准,而是在第7条作出全新规定,按照该规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。
为了进一步厘清劳动关系与劳动合同的区别,《劳动合同法》在第10条进一步强调:“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”
一、劳动关系认定的实质要件
根据《劳动合同法》第7条的规定,劳动关系建立的要件是“用工”、此处的“用工”应作何理解?理论和实务中主要有两种观点:
一种是“实际使用说”。
“实际使用说”认为,用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用或者消耗。该观点注重的是劳动力被实际使用的事实。
另一种观点被称为“控制说”。
“控制说”认为,用工即劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位,或者说,用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权,该观点注重的是劳动者的劳动力处于被用人单位控制的状态,既包括劳动者的劳动力被实际使用,也包括劳动力虽然还未被实际使用但已经处于用人单位有权随时使用的状态,或者劳动者虽未开始提供劳动,但已经被单位安排去熟悉工作环境、学习规章制度或者进行岗前培训等。
劳动关系中的“用工”,区别于普通民事雇佣中的用工,区别的关键在于其具有从属性,从属性至少可以从两个层面来理解:
第一个层面,用工的人格从属性。
比如,实践中存在的,自带车辆的司机与物流公司、运输公司之间到底是劳动关系还是承揽之类的关系?
第二个层面,用工的组织从属性。
劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统,成为其中的一个组成部分,劳动者成为用人单位的劳动组织成员,在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。
组织从属性可以弥补人格从属性的不足,将一些工作自主性较高、不宜纳入人格从属性范围的人员吸纳进来。比如律师对于律师事务所、会计师对于会计师事务所,企业内部承包者对于企业。
二、形式标志与实质要件的关系
并不是在所有的案件中都能查明是否存在用工的事实。这时候,就可以根据劳动关系的一些形式标志来进行判断和认定。
所谓形式标志,是指由“用工”所映射出来的劳动关系的一些形式特征。比如书面的劳动合同、考勤记录,还有像原劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条所提及的工资支付记录、工资发放花名册、社保缴纳记录、工作证、招聘登记表等。
在劳动者不能直接证明用工事实的时候,如果能提供相应的证据证明这些形式标志的存在,就可以帮助裁判者依法行使自由裁量权。当劳动者证明的形式标志足够多的时候,裁判者根据劳动者的举证,认为其与用人单位之间存在劳动关系的可能性高达一定程度时,就可以依据《民事诉讼法司法解释》第108条第1款关于举证规则的规定,认定双方间存在劳动关系。
在认定劳动关系时,用工事实是劳动关系的实质要件,它决定着劳动关系的本质,也决定了形式标志,决定了何种现象和事实可以成为认定劳动关系的形式标志。但是,形式标志和实质要件比起来,更具有直观性,更容易举证。而且,一般情况下,形式标志与实质要件是统一的。
三、当事人之间存在劳务合同等普通民事合同时,如何认定
建立劳动关系属于民事法律行为的一种,因此,劳动关系的建立,除了看“用工”之外,也要看民事主体双方有没有建立劳动关系的合意。
根据《民法典》第133条规定,民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为,换言之,意思表示是民事法律行为的核心要素、意思表示一致是民事法律行为成立的前提条件。
因此,应当认为,《劳动合同法》第7条第1句隐含了双方对建立劳动关系达成合意的推定。也就是说,对于《劳动合同法》第7条第1句完整的解读应当是:“囿于劳动者举证能力弱,只要其能证明存在用工的事实,法律就推定其与用人单位存在建立劳动关系的意思表示并就此达成合意,而无需其就此举证证明。”
因此,反过来说,如果有证据证明双方存在的是建立其他法律关系的合意,比如单位提供反证证明双方订立了劳务合同,此时应当根据双方真实意思表示来确定法律关系,否则有违意思自治原则,对单位来说也有失公平。但是,对于劳务合同、合作协议等证据,要从两个方面进行审慎的实质性审查:一是审查合同内容,是不是名为劳务合同,实为劳动合同;二是审查劳动者提供的劳动,是否符合前文所说的劳动关系项下的“用工”的本质特征,如果符合。仍然要认定双方存在的是劳动关系。
做这种处理的原因有三个:
一是防范用人单位利用自身优势迫使劳动者订立其他类型的合同,逃避劳动法上的义务:
二是认定法律关系的性质,要以民事主体之间实际真实存在的法律关系为准。
根据《劳动法》第73条规定,在劳动关系项下,劳动者因工伤残或患职业病的,依法享受工伤保险待遇;《侵权责任法》在规定用人者责任时,却只在第35条规定了个人之间形成劳务关系的,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。该规定被《民法典》第1192条承继。
可见,在法律层面,并没有规定个人受雇于单位、双方形成劳务雇佣关系这种情形下,个人因提供劳务受伤害,该如何分担责任。但是鉴于我国民法并未对个人与单位之间建立劳务雇佣关系作出禁止性的规定,且实践中仍然存在这样的用工形式,当个人因提供劳务受伤害时,如果适用侵权法的过错原则来处理,则对个人很不利、会造成单位与个人之间的利益失衡。
因此,过往的实务中,对于这种情况,一般依然适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)第11条第1句来解决问题,即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。但是2020年修正后的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》却删除了上述条款。
从上述分析可见,在法律的层面,单位与个人之间建立劳务雇佣关系是不符合立法预期、不被立法鼓励的。因此,当我们审查发现劳动者提供的劳动符合劳动关系中用工的本质属性时,即使双方订立的是劳务合同,仍然要遵循立法本意,原则上还是要认定双方之间存在的是劳动关系。
第二部分
在互联网+的时代,很多商家采用服务人员在平台上入驻,通过平台接洽业务并提供服务的经营模式。在这种模式下,入驻平台的人员与商家是形成合作关系,还是劳动关系,在实务中存在很大争议。
具体而言,到底是什么关系,不是看客观上签订了什么名称的合同,还是要看双方的这种关系符合哪种法律关系的特征,符合劳动关系特征的,双方形成劳动关系,否则便不是劳动关系。
具体到本案,一审法院认为不是劳动关系,二审法院认为是劳动关系。二审法院从劳动关系的特征出发,层层递进,说理充分。关于如何确认劳动关系可以此为参考。
编者结合二审判决的说理部分在文末为大家总结了思维导图。
北京市第二中级人民法院(2020)京02民终8125号民事判决书
审判人员:窦江涛管元梓张洁
【案情简介】
说明:与主题无关的内容予以省略
2015年7月14日,唐某入职某公司,担任调理师岗位。除了技师工作外,其还从事宣传、推销工作,同时负责“唐某团队”技师的管理和培训。就其上述主张,唐某提交了《宜生到家技师服务管理办法》、工牌、工服、工作包照片、服务人员登记表,宜生到家技师群、教练群聊天记录及公证书,银行打卡明细等证据。
公司认可工牌、工服、工作包照片、服务人员登记表、银行打卡明细真实性,不认可证明目的,主张工牌、工服、工作用品仅是为了更好的提供技师服务,银行打卡明细是结算的劳务收益,并不是工资;对技师管理办法与聊天记录真实性不认可,主张与唐某无关。
公司主张其与唐某为技师入驻合作关系,唐某的工资是提成制,前三个月并不是保底而是为了留住技师所支付的奖励性质报酬,唐某是按接单量抽提成;公司经营“网上服务到家”APP平台,用户通过网络预约技师服务,在平台下单,平台以入驻技师居住圈推荐技师上门服务。就其上述主张,公司提交《宜生到家技师入驻协议》两份、该协议有唐某签字,唐某认可签字真实性;中医调理师入驻登记表,唐某认可真实性;2017年5月至2018年5月技师收益明细表,记录了唐某的收入明细。
2018年5月13日,唐某在下班路途中受伤,此后未再工作。2019年3月,公司将唐某移出工作群。
2019年4月12日,唐某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求确认与公司劳动关系,并主张年休假工资和违法解除赔偿金。裁决后唐某诉至法院。
【一审法院认为】
劳动关系不同于其他给付劳务性质的劳动在于劳动者是依附于用人单位,受用人单位的管理,双方有着人身隶属关系。
本案中,唐某与公司签订有《宜生到家技师入驻协议》明确约定合作方式、工资结算等内容,约定双方是合作关系。
根据唐某的技师工作岗位和公司网络服务平台的经营模式,唐某工作方式灵活,工资不固定,没有考勤管理,即使有一定的管理也是平台对于技师培训和服务质量的管理,不属于劳动管理的范围,因此双方不属于劳动关系。
唐某主张除了技师工作外还承担教练、推销等工作,但唐某也不能证明上述工作是专职工作,有固定的工作内容和工作职责,也不能证明双方是劳动关系,故法院对唐某提出的劳动关系主张不予支持,唐某基于劳动关系主张的项下未休年假工资、违法解除赔偿金,因缺乏前提基础,也不予支持。
判决:驳回唐某的全部诉讼请求。
【二审法院认为】
本院认为,唐某上诉主张其与公司存在劳动关系,并以此要求公司支付未休年休假工资及违法解除劳动关系赔偿金。公司则以双方系平台用工中的合作关系而非劳动关系为由进行抗辩,不同意唐某的上诉请求。
据此,本案主要的争议焦点为唐某与公司之间是否存在劳动关系。
鉴于《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》并未就未订立劳动合同情形下,如何认定劳动关系作出明确规定,故本院参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)之有关规定作为劳动关系的认定标准。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中载明:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
由此可见,劳动关系的认定标准包括以下三个方面:
一是主体资格。即用人单位和劳动者应当符合法律、法规规定的主体资格;
二是从属性。即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者从属于用人单位,接受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
本院以上述劳动关系认定标准与本案事实相结合进行逐一分析。
第一,关于主体资格,即公司与唐某是否符合法律、法规规定的主体资格。
公司系在我国境内注册成立的有限责任公司,属于《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条所规定的用人单位之一,具备用人单位的主体资格。唐某为年满18周岁、尚未到达法定退休年龄的我国公民,其具有劳动权利能力和劳动行为能力,具备劳动者的主体资格。
第二,关于从属性,即公司依法制定的各项劳动规章制度是否适用于唐某,唐某是否从属于公司、接受公司的劳动管理、从事公司安排的有报酬的劳动。
本院认为,上述从属性应从人格从属性、经济从属性、组织从属性以及纳入劳动法保护的必要性四个方面进行判断。
首先,关于人格从属性。
人格从属性是指劳动者在提供劳动方面服从于用人单位,按照用人单位的工作规则和指示提供劳动,用人单位决定劳动者提供劳动义务的给付地、给付时、给付内容及给付量;劳动者接受用人单位的管理、监督和检查,劳动者违反用人单位规章制度时,用人单位有权对其作出处罚。
具体到本案,本院认为,公司与唐某的法律关系中,至少有三个方面体现了人格从属性。
第一方面是工作规则的控制。
唐某主张公司制定的劳动规章制度适用于其,并就此提交自“宜生技师APP”下载的《2017年宜生到家技师服务管理办法条例》及《订单正常流程与异常订单》予以证明。公司虽主张唐某所提供的“宜生技师APP”技师端并非唐某本人的技师端,但其亦认可唐某离职后已无法登陆其本人的客户端,故要求唐某展示本人客户端内容已客观不能。
据此,本院对唐某所提交《2017年宜生到家技师服务管理办法条例》及《订单正常流程与异常订单》的真实性予以采信,上述文件对工作规则、服务品质管理、休息休假、请假制度、对应处罚规则等均作出了细致规定。
由此可见,唐某接受公司所制定的工作规则的控制。
第三方面是工作过程的技术控制。
其次,关于经济从属性。
具体到本案,本院认为,公司与唐某的法律关系中,至少有三个方面体现了经济从属性。
第一方面是生产资料的供给。
如前所述,“宜生技师APP”这一平台的信息和技术手段系唐某等技师进行工作的重要生产资料,其由公司提供和控制。
此外,根据公司的要求,唐某在提供服务的过程中,需要穿着公司工服,佩戴公司工牌,唐某工作过程中所需听诊器、温度计、计时器、血压计、一次性床单、一次性枕巾、刮痧板、药油、洗手液等按摩所必须的工具均由公司提供。
第二方面是工作报酬的确定。
公司认可技师的服务收费是由其根据技师的水平决定,而技师的水平由公司评定,由此唐某的服务收费标准系由公司决定。唐某最初的工作报酬呈现固定保底的特征,采取提成方式计算后,双方的分成比例亦由公司根据平台累积的收益数据等计算而来,公司并未明确其与唐某之间分成比例的具体规则和计算方式,上述情况体现了唐某的工作报酬由公司决定的性质。
此外,与一般平台按单及时结算不同,唐某并非完成每一“订单”后即可提取收益,而需等待公司按月结算后方可取得工作报酬。唐某如遇到顾客临时加单需要收取相应费用的,亦需全额交回公司进行核算后发放工作报酬,此规则与中介合同并不相同。
再次,关于组织从属性。
组织从属性是指劳动关系维持过程中,劳动者始终作为用人单位组织中的一员存在,受用人单位的指挥与控制。劳动者的劳动作为用人单位生产组织的有机组成部分,劳动者需与其他成员协作,共同完成生产经营任务。
具体到本案,公司通过对唐某工作外观的控制实现了公司自身对顾客的服务。唐某在提供服务时,必须穿着公司工服,佩戴公司工牌,且该工牌上所显示的二维码即为公司公众号。
最后,关于纳入劳动法保护的必要性。
如前所述,公司与唐某之间关系呈现出明显的人格从属性、经济从属性、组织从属性特征,双方之间系一方对另一方进行控制和管理的支配关系,并非公司所主张的合作关系。
在此情况下,公司与唐某并无可能通过完全平等协商的方式确立实质公平的权利义务,因此将唐某纳入劳动法保护范围,进而通过劳动基准保护等方式实现实质平等的结果是必要的。
综上,公司制定的工作规则适用于唐某,唐某接受公司的劳动管理、从事公司安排的有报酬的劳动,本院认定双方之间符合从属性的要件。
具体到本案,唐某的工作为通过“宜生技师APP”接单,后到达客户所在地址提供按摩服务。
一方面,公司营业执照显示其经营范围包括提供预防保健服务、健康管理。
因此,唐某所提供的按摩服务为公司的业务组成部分。
综上所述,唐某与公司之间的关系符合劳动关系的认定标准,故对唐某关于双方存在劳动关系的上诉请求,本院予以支持。一审法院认定有误,本院予以纠正。