关于劳动关系认定:109个法律要点

01、第三十二条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。

02、第三十三条外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。

03、持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人,与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。

04、建设单位将工程发包给承包人,承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的,不予支持。

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系,应当订立劳动合同。

09、仲裁委员会受理确认劳动关系争议案件,以劳动者与用人单位对双方劳动关系有争议为前提,对于劳动者与用人单位对双方劳动关系没有争议的仲裁申请,仲裁委员会不予受理;受理后发现的,撤销案件。

10、仲裁委员会处理确认劳动关系争议案件,不适用调解,审查重点包括但不限于确认劳动关系目的、双方争议焦点、用工事实以及其他证明存在劳动关系的劳动合同、录用人员登记表、考勤表、工资表、银行代发工资流水、会计档案等原始证据。

11、劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系,超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇,仍继续为该用人单位提供劳动的,应当认定双方劳动关系延续,但用人单位与劳动者均有单方终止劳动关系的权利。

13、判断劳动者与用人单位是否存在或建立劳动关系,应以是否用工为标准,而非以是否签订劳动合同为标准,劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。

14、每名劳动者原则上只能与一个用人单位建立全日制劳动法律关系,但对符合《最高人民法院关于审理劳动人事争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定的四种情形的应认定为劳动关系。

15、用人单位安排劳动者接受上岗前学习培训的,劳动者参加学习培训之日即为双方劳动关系建立的日期。

16、劳动关系解除或终止之日的具体时点为用人单位当日营业截止时,最迟为当日24时。

17、已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者继续为现用人单位提供劳动的,超过法定退休年龄的劳动者初次到用人单位提供劳动的,双方之间的用工关系均按劳务关系处理。

用人单位在劳动人事争议仲裁或诉讼期间注销的,由其出资人对劳动者承担原用人单位劳动法律上的贵任。人民法院和劳动人事争议仲裁委员会有权依据劳动者的申请,将已注销的用人单位出资人列为当事人。

24、单位、劳动者之间没有身份隶属关系,劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险,不用受单位的直接安排、约束、支配,基本不须听从用人单位的有关工作指令,所从事的工作或任务具有“临时性、短期性、一次性”的特点,可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。因完成工作或任务引发的纠纷,应作为普通民事案件,由人民法院直接受理。

29、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,应认定有关用工关系为雇佣关系。

(3)在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,工作内容交叉重叠的情况下,对劳动者涉及给付内容的主张,可根据劳动者的主张,由一家用人单位承担责任,或由多家用人单位承担连带责任。

研讨意见:只要求确认劳动关系的,任一亲属均可作为仲裁申请人或诉讼原告;但要求赔偿或享受待遇的,一般应由全部亲属作为当事人参加诉讼。

不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。但此时举证责任转移,由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。若劳动者不能提出反证,则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。新用人单位不是案件当事人的,劳动者与新用人单位之间的社保缴费记录仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由,不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系。

55、用人单位通过互联网平台招用、管理劳动者,双方具有建立劳动关系主体资格,根据实际用工情况,用人单位对劳动者进行劳动管理、有明确的工作任务要求,双方自用工之日起建立劳动关系。

达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的法律关系的认定,市高法院曾经发布过意见不一致的解答意见。经市高法院民一庭、行政庭与市人社局沟通协商,市高法院出台了《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》(渝高法〔2015〕205号),该纪要明确了“超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的,由用人单位承担赔偿责任,不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定,用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的,不属于劳动争议,其可直接向人民法院提起民事诉讼,人民法院应予受理。”该纪要经市高法院审判委员会讨论通过,达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的法律关系的认定应当按此办理。

外卖平台公司与外卖人员之间既有可能存在劳动关系,也有可能不存在劳动关系,应当根据劳动关系的认定标准,并结合具体案情进行认定。

劳动者与建筑企业签订书面劳动合同,并由建筑企业为其办理、缴纳社会保险,但劳动者仅出于“挂证”的目的,并未向建筑企业实际提供劳动的,因双方并无建立劳动关系的真实意思表示,故不宜认定建筑企业与劳动者建立了劳动关系。

70、劳动者达到法定退休年龄后,被返聘或者到其他单位工作,劳动者与用人单位的关系按照双方合同约定处理,不适用《劳动法》和《劳动合同法》调整;没有合同约定的,可以按照雇佣关系处理。

根据《劳动合同法》第四十一条的规定,企业进行经济性裁员必须满足该条件的情况下进行,用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员,被裁的劳动者要求恢复劳动关系的,可以支持。

(三)劳动者申请执行恢复劳动关系判决的,立案部门一般可予立案。执行部门通过加强与劳动监察部门的配合、对用人单位的法定代表人实施司法强制措施等方式,促使用人单位主动履行恢复劳动关系的判决;确实难以执行的,可通过释明等方式,引导劳动者另行起诉解除劳动合同并取得补偿,或要求用人单位支付工资报酬等。

在人力资源服务外包中,发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下,发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的,应当进行整改;劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。

对于律师事务所与其工作人员在劳动过程中发生的争议能否作为劳动争议案件处理,目前不宜一概而论。但是,对于律师事务所与其合伙人、合作人等在劳动过程中发生的争议,应按照《民法通则》和《律师法》等有关法律规定处理,不应作为劳动争议案件受理。另外,办理转所手续等争议属于司法行政管理范畴,应通过司法行政部门协调处理。

第二,需审查代理人员的收入是否根据销售业绩确定。根据销售业绩确定收入具有不确定性,且由代理人员自行承担业务风险,不符合劳动报酬的特征,难以体现经济从属性。

95、挂靠车辆所有人聘用的司机仅以挂靠事实为由主张与挂靠单位之间构成事实劳动关系的,不予支持。

外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业通过涉外就业服务单位招用中国雇员在中国内地用工的,应认定劳动关系中的用人单位为外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业,劳动关系中的劳动者为中国雇员。劳动者主张其与涉外就业服务单位存在劳动关系的,不予支持。

109、对超过法定退休年龄后参加劳动的劳动者,提出确认劳动关系的,不予支持。

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