(二)可行性路径：《民法典》第209条第1款的“但书”规定
三、技术构造：替代性“债权形式主义”——以“占有”要件之限缩解释为中心
1.“占有”作为“登记”首要替补的实践品格
另可佐证的是，2009年《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《建筑物区分所有权解释》)第1条第2款规定，“基于与建设单位之间的商品房买卖合同，已经合法占有建筑物专有部分，但未进行所有权登记的人，可以认定为业主。”司法释义明确指出，本应在用语上采“视为业主”，但考虑到此种表述具有立法色彩，而另择“可以认定为业主”予以缓和。从法技术层面而言，“视为”系将不同法律事实等同视之，赋予相同的法律后果，通常属于法律拟制。由此不难悬揣，原《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第9条第1款中“登记生效主义”仍是司法解释制定者的首要选择，只是囿于现实登记困境，不得不给予本不符合不动产所有权变动要件的合法占有人等同保护，以维护业主的合法权益。可见，现实登记困境并不能使法官拒绝裁判，司法实践仍须对不动产物权归属问题作出合乎伦理的解答。占有在传统民法理论中本就具有一定程度的表彰本权的功能，经过司法实践的不断强化，进而形成了占有作为登记的首要替补考量要素的局面。
2.不动产占有的特质及其限缩解释
占有和登记相类，同样具有使人“知”的公示功能，但占有本质上只是一项某人对特定物的管控事实，相对于借助文字载体来清晰、准确表达物权归属的登记技术而言，公示效能确有逊色。更有学者指出，在动产领域，占有本就存在多种形式，哪怕是直接占有这一事实之上亦可对应若干物权或债权的观念形态，加之间接占有和占有辅助人在现实生活中的常态化，故而占有无法准确表征事实背后实际的法律关系，难以作为动产公示、公信之技术手段。
但是，不动产占有不同于动产占有。首先，不动产自身“不动”的自然属性使其无法如动产一般发生物理意义上的自由流动，此种固定于一处和寿命绵长的自然特征使其具有如登记一般稳定的察知可能性。其次，基于不动产的自然属性和高昂的财产属性，在公示力方面，不动产相对动产而言具有较为丰富的关联性辅助考察方式。换言之，除不动产权属登记之外，物业管理登记、工商登记、钥匙归属、水电缴费凭证等事实皆可作为关联性因素补强不动产占有的公示力。事实上，出于交易安全考量，民法上的不动产占有也必须借助这些关联性因素加以体现。例如，《执行异议复议规定》第28条中的“占有”便要求不动产买受人取得钥匙、办理物业入住手续。
拓言之，在规范设置上，不动产占有并不如传统民法理论中的占有一般可以无限制地进行类型扩展。《国有土地使用权解释》第10条第1款中的“合法占有投资开发”要求占有人须对所涉土地进行直接或间接的开发投入，例如将土地圈起进行项目施工。《建筑物区分所有权解释》第1条第2款中“占有”系指基于买卖合同的自主、公然的事实支配，包括直接占有和具有间接管领力的间接占有，但明确排除占有辅助人以及暴力强占人。更须强调的是，近年来司法实践对于《执行异议复议规定》第28条中的“占有”要件限缩得尤为严格。《九民纪要》第127条再次强调了《执行异议复议规定》第28条在审判实务中的准确适用。其中，“占有”要件以买受人实际控制不动产为准。至于如何证明“买受人实际控制不动产”，首先可以要求买受人通过提交房屋交接单等入住证明或保安、物业或邻居的书面证明。若上述证明依然存疑，法院可继续要求买受人提供更多证明材料;对于保安、物业或邻居的书面证明，应当要求证明人到庭陈述事实。
3.狭义不动产占有的公信力
公信力系指某种公示方法能使不特定第三人信赖，其所表征的权利状态即为真实的权利状态，由此保护第三人的善意取得。此种公示媒介的公信力，势必会在技术层面对不特定的民事交易主体课以相应的注意义务，进而构成该主体是否属于“善意”的判断标准。具言之，“善意”系指受让人“无重大过失不知道转让人无处分权”(《物权编解释一》第14条第1款)。其中“无重大过失不知道转让人无处分权”的隐含前提在于，法律已然确立了以登记制度为典型的标准化公示媒介，为了保障此项公示媒介的公信力，必须苛以不动产交易中受让人适当的注意义务。此种注意义务毋宁是一项不真正义务。亦即，受让人若未尽此项注意义务，则可视为其未能满足公认的社会性交易的基本要求，以至于在善意取得范畴内需要承担法律上“重大过失”的不利益。
在我国不动产交易实践中，受让人的注意义务除了登记权属状况查看义务之外，还包括实地调查义务。早在《物权法》立法时期便有观点指出，农村房屋权属变动情况复杂，且缺乏登记公示制度，此时应考虑善意取得制度的准用，允许善意受让人根据房产占有人来判断房屋权属。当然，受让人在进行交易前，应进行相应的调查工作……若未尽此项调查义务，便可认定其具有重大过失，无法准用善意取得。事实上，无论在农村还是城市，房屋交易中买受人的实地调查义务已成为交易习惯，若未尽此项义务将排除买受人的善意。该观点在最高人民法院司法观点集成中得到了明确肯认：“日常生活中的房屋买卖，交易相对人往往出于了解房屋的自然属性而进行实地查看，若未履行此项基本的调查义务，有违一般交易习惯，对于转让人是否有权处分该房屋属于明显的放任状态，有违一般人在进行同类交易时应有的谨慎和注意态度，故受让人非属善意。”最高人民法院在关于善意取得(《民法典》第311条)的解释与适用进一步明确了这一点。
综上，狭义不动产占有作为“登记不能”情形下公示媒介的次优之选，同样具备相当程度的公示力和公信力。将《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条情形下的不动产买受人认定为事实所有权人，并未打破“债权形式主义”的一般规则，只是公示媒介被迫降格，但可通过重新调整举证责任实现利益平衡。正因如此，在后续“登记不能”情形解除时，不动产买受人请求相对人履行办理过户登记义务具有物权请求权属性，不适用诉讼时效规定。
结论
事实物权系对完整法律地位之指代，所谓“物权期待权说”“转让型事实物权说”和“不完全所有权说”系对中间型权利的学理描述。结合债物二分原理和我国现行规范，此种中间型权利无从证立。相反，基于现实困境和实质正义考量，在“登记不能”的过渡时期，将不动产占有作为登记的替代性公示媒介具有深厚、广泛的司法实践经验，本质上亦未脱离“债权形式主义”的不动产所有权变动规则。在事实物权语境下，不动产占有应限缩为直接占有，至多包括新设的间接占有，且在审判实务中通常还须结合其他事实加以辅证。此种狭义不动产占有的公信力与善意取得中的实地调查义务相呼应，亦与权利取得之推定力相承接。因此，宜认定《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条情形下的不动产买受人居于完整的事实所有权人地位。
本文原载《法学家》2022年第2期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。