近年来，随着理论界对是否有必要引入判例制度的研讨，实务界因应司法公正和法制统一的迫切需要，已经开始了一些尝试，如天津高院的民事判例指导制度、江苏高院的典型案件指导制度、郑州市中原区法院的先例判决制度等。当然，从制度性、整体性和规范性角度看，我国只是产生了有限判例制度的“萌芽”,而很难说已经建立了这一制度。我认为,“有限判例制度”本身并不必然地与英美判例制度相一致，其完全应当是司法审判本身自有、自在的一个规律。著名新分析法学家哈特指出，“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”，事实上，司法审判面对的是如此之多的个性和变异，司法发展从来都是以案例中蕴涵的司法智慧和司法经验的历史积累为基础。有限判例制度，看似以国外判例制度为由头，实则乃一切审判必须遵循的实在规律，此制度在中国实际上已有相当的运行基础，只是没有系统化、规范化并上升为鲜明的制度而已。现在强调和突出出来，并非要建立一项中国特有的制度或照搬西方判例制度，其实只是恢复事物的本来面貌，对司法审判中一个极其重要的规律进行发现和提示。
(一)实现有限判例制度是当前社会向法院司法审判提出的要求
应当看到，有限判例制度对于实现法院审判指导观念和指导方式的变革具有重大意义，系遵循司法审判内在规律之具体体现。审判指导要令人信服，必须以审判水平的高出一筹，以高超的庭审艺术、优秀的裁判文书即高质量的案例来说服人、打动人，司法审判是以谁司法公正、谁办案正确来说话的，而不应该由权力、官位、级别和行政化命令来决定。我们有理由相信,审判指导工作未来的发展趋向必将实现理性的回归。
(二)实现有限判例制度是弥补成文法本身在适用中存在的不足的需要
法律解释方面研究的新近成果表明，司法中的法律解释不仅包括司法解释，也包括法官裁量解释；法律解释不仅体现在司法解释文件之中，也存在于法官书写的裁判文书之中。可以说，法律解释的技术发达与理论繁荣，不仅需要司法解释之类“抽象”、“文本”的解释，更急需案例指导之类“具象”、“实践”的解释。法官能力的增进，必须依靠办案实践中技术的娴熟、经验的积累和案例的借鉴、智慧的碰撞来完成。表面上看，我们法官的法律解释能力和适用能力不强，不能正确理解法律并公正地先例自由裁量权，因此，似乎需要更多更明确的立法和司法解释，法官对法条和规范性法律文件的依赖越重，法官自身的法律解释、法律推理和法律运用能力就越难以提高。通过“有限判例制度”的示范、规范作用，使规范的法律解释方法、法律思维方式成为一种良好的司法习惯，使司法统一、裁量一致成为一种司法文化，就能使法官的能力得到切实的增强，使法律的一致性、确定性和可预见性得到充分维护，进而使法律的价值得以切实实现。
当前，我们的法在某种程度上已经成为形式意义的法，而非行动中的法、司法中的法。要使行动中的法和司法中的法发达起来，单靠增加文本立法和司法解释是很困难的，实践中的法必须靠实践中的规则和制度建立，正如霍姆斯指出，“法律的生命不在于逻辑：它在于经验”[注1]。新制度经济学的一个核心观点也认为，制度包括正式制度和非正式制度，制度能否解决实际问题，关键在于正式制度和非正式制度的融合。如果说我们的法律法规和司法解释是正式制度，则有限判例制度可谓非正式制度，即示范和指导实际办案的思维理念、行为习惯和文书格式等方面的制度。我们的明文的“法”不可谓不多，而非正式制度严重匮乏。因之，有限判例制度到了必须重视的时候。
(三)实现有限判例制度是解决当前法院人员组成存在的问题的需要
(四)实现有限判例制度是提高法院领导机构人员水平的需要
二我国实现有限判例制度的可能性
有学者认为，当成文法宜于社会生活时便运用成文法来裁决案件，当无成文法或现有成文法不宜于社会生活时便创制和适用判例。当立法时机成熟时将判例内容上升为成文法条，这才是对待判例和立法的正确态度。由于历史传统、社会制度、民族文化等因素的差异，使我们不可能在整体上接受英美法系的判例法制度，但我们可以在坚持以成文法为主体的前提下，批判地借鉴以成文法为主体的前提下，批判地借鉴吸收判例制度精华，架构我国特色的法律体系。
（一）从法律传统来看，我国一直重视“例”的作用
法典法是我国古代主要的法律形式，这里的法典法类似于我们现在所指的成文法，但判例法在实践中始终发挥着重要作用。创制和适用判例是我国西周、春秋时代立法、司法的基本实践方式。正是从西周开始,中国进入了“判例法”时代，尽管中国的“判例法”与英美的“判例法”不能等量齐观，但人类的法律实践活动总有相通的地方。从秦开始，我国就开始实行以律为主体，辅之以例、式和司法解释的法律形式。汉代奉行“春秋决狱”，这些判例成为汉代断案的重要法律依据，魏晋南北朝沿袭汉代，而在唐代，判例第一次正式凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。五代、宋、元时期出现了“断例”和“指挥”，这些“断例”和“指挥”对以后审理类似案件具有拘束力。明清两代律例并行[注4]。近代的北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据，既补充了成文法的“未备”，又便于发挥成文法所不易发挥的作用。据不完全统计，1912年至1927年北洋政府大理院汇编的判例就有3900多件[注5]。
（二）大陆法系的判例实践，为我们引入判例制度提供了丰富的经验
英美法系和大陆法系经过若干年的发展、变化，已经不再绝对地排斥对方，而出现了一种相互事例的趋势。英美法系国家已经加快了制定法的步伐。现在，美国所颁的成文法的数量已经不亚于一个大陆法系国家。而大陆法系学说的发展，正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中“活”的法律的趋向，此种学术的发展状况已对大陆法的发展产生了十分重要的影响。近年来，俄罗斯、日本、法国和德国等典型的大陆法系国家都在发展过程中逐渐地借鉴了判例制度。导致“判决从不产生法律”这一传统的大陆法系原则在实践中的被突破的原因是多方面的，其中最重要的一点是判例制度可弥补成文法的不足[注6]。
在德国，第二次世界大战以后，特别强调判例在补充法典和法律方面的作用，先例在德国虽不具有法律上的拘束力,但是却具有事实上的拘束力。拿俄罗斯法系的发展来说，在苏联时期，苏联法学曾经坚决否认判例的地位及其对法的发展作用。但是，实际生活比任何逻辑意识形态都复杂,判例被从“门”里驱逐出去,又顽强地从“窗户”往里钻，并经常卓有成效地“钻”进来。而在俄罗斯法的发展中，第一种借以体现判例地位和任用的形式是法律解释，而宪法法院的建立则将判例的地位提高到了新的高度。近几年来，判例在补充法典规定、指导法官办案方面的作用日益加强，在这方面日本表现得最为突出。在二战以后，日本受美国法系制度的影响。开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例的原则。日本《裁判所构成法》第49条规定：“就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质,命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判[注7]。”可见在这些大陆法系国家，判例在司法进程中发挥着重要作用。
（三）我国立法体制上对判例的态度已经有所松动
当我们正视成文法存在自身难以克服的局限时，判例制度自然进入了我们的视野，成了研究探讨的对象。我们承认判例有成文法所不具备的优点，态度也由绝对排斥发展到了大胆面对，这一态度的变化自然也影印到了我国立法体制上。
有限判例制度符合宪法和诉讼法所载的司法公正和司法统一的根本性法律原则，而且，由高级别、执法水平较高的法院对本级和下级法院进行案例指导和规范，也符合中国法院法官队伍素质的客观现实。现行宪法、人民法院组织法均规定，上级法院对下级法院的审判工作可以而且应当监督。如果说审级制度是对个案的直接监督，那么，有限判例制度就是从同一类案件的角度对审判工作进行监督。
（四）我国在借鉴判例作用方面已有成功经验
最高人民法院已在适用判例方面做了一些有益尝试，并取得了较好的效果,其主办的《最高人民法院公报》,自1985年创刊到2001年底,共公布了368个案例，涉及刑事案件115年，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）共209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件。这些公报上登载的案例都是人民法院经验的总结，具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，虽然对这些典型案例并未要求强制遵守，但作为权威审判，事实上都得到了下级法院的普遍遵守，对全国法院的审判工作起到的指导作用是十分明显的。另外，最高人民法院还从1991年开始组织资深法官和著名法学家编辑出版《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》。很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质，至少可以称为“准判例”。最高人民法院的这些有益尝试为我国引入有限判例制度奠定了良好基础，其成功经验可以使我们少走一些弯路。
（五）法院系统制定司法判例的理论基础
在我国现行法律解释体制下，除立法机关拥有“立法解释”权外，检察机关拥有检察解释权，行政机关拥有行政解释权，而审判机关则拥有审判解释权。从法律上说，除立法机关所为的立法解释之外，检察机关、审判机关和行政机关对法律文本的解释，其效力并无高下之分。换言之,法院并不拥有对法律文本的最终解释权，审判解释不但低于立法解释,而且无权对检察解释和行政解释提出质疑。这是一种典型的权力割据式的，同时也是一种不合理的法律解释体制。作为裁决法律纠纷、解决法律争议的人民法院，理应在法律解释领域拥有终决权，其所作解释应当是最终解释，其效力理应高于行政解释和检察解释。理由在于：
首先，司法终决原则是树立司法权威性的必要条件。离开了对法律纠纷的最终裁决权，就永远不会有确定的诉讼结果。这不但会导致纠纷无法得到解决，而且也会导致司法权威的丧失，法治也就无从建立。而司法机关所拥有的法律解释权不过是司法权的一部分，没有对法律文本解释权的司法权是不完整的司法权，法律解释权的这一属性决定了它必然是终局性的权力。
其次，法律解释的司法终决也是司法实现对行政权、检察权的监督和控制的基本要求。无论是行政权还是检察权，在其行使过程中都不可避免地存在被滥用、过度运用的可能性，如果允许行政机关、检察机关对法律文本作出权威性的解释，司法机关无权对之提出质疑，那么，司法机关将不可能对行政机关、检察机关的活动行使司法审查与监督权。从理论上说，当某一机关拥有对法律的最终解释权时，该机关完全可能而且必然对法律作出有利于自己的解释，使本来可能构成违法的行为合法化。此外，由司法机关亨有对法律文本的最终解释权，也为世界各国、各地区的立法和司法实践所认同和一体遵行。在美国，国会只有通过宪法修正案的形式才能推翻最高法院对法律文本的解释；我国台湾地区立法同样承认司法院大法官会议对宪法、法律、法令的解释为最终解释[注8]。
但是，尊重行政解释，并不是说行政解释可以拥有与司法审判解释相同的效力。所谓尊重行政解释，不过是说人民法院在对行政行为进行司法审查时应当尊重行政机关的判断，只在必要时才能推翻行政机关对法律文本所作的解释。在这里，尊重行政解释本身并不排除法院对行政解释的司法审查。人民法院在对行政行为进行审查时，必然要对其法律适用、法律解释进行审查，如果认为行政机关所作解释违背了法律的目的、精神或原则，人民法院有权以自己对法律文本的解释代替行政解释，并以之为依据裁决处理行政案件。
如前所述，检察机关作为执行法律、适用法律的国家机关之一，在我国也被称为司法机关。那么,作为国家最高检察机关的最高人民检察院所为的“检察解释”（通常与最高人民法院“审判解释”合称为“司法解释”）是不是也应当是终局的？或者与最高人民法院所作的“审判解释”具有同等的效力？笔者认为,答案是否定的。
从检察权的性质和检察机关的职能分工看，检察权主要是刑事追诉权，包括部分案件的侦查权以及公诉案件的公诉权，除此之外，还享有对公安机关、国家安全机关、审判机关以及监狱管理机关的侦查、审判和刑罚执行活动的监督权。在这些职权中，侦查权和公诉权都属于行政权的范畴，由于这种权力主要限于与刑事犯罪有关的追诉行为，故而决定了其所为“解释”的对象仅限于刑法及诉讼法：因为拥有审判监督、侦查监督、监所监督等职能而有解释刑事诉讼法之需；同样，因其对法院民事审判与行政审判监督职能而有解释民事诉讼法、行政诉讼法之需。在这些领域里，无论是在刑事追诉程序中还是在监督程序中，如果赋予检察机关以法律文本的最终解释权，则无疑等于承认检察机关拥有确定某类行为是否构成犯罪的权力，无异于承认检察机关可依自已之解释，将法院的审判活动（包括法院对法律文本的解释）判为违法。人民法院的独立性和依宪法享有的对检察机关的活动实施审判监督的权力也就将形同虚设。可见，将检察解释置于审判解释并列之位，是与人民法院独立审判原则背道而驰的。
（六）关于建立有限判例制度的几点争议
接下来又有人质疑，这项制度的运行成本似乎很大，实际效果难以保证，如果法官违反了“判例制度”的法律要义，有什么惩戒措施？这些措施的法律依据是否充足？关于制度的经济成本问题，任何国家的人民在选择制度安排时，都要比较不同的经济效果，在现代民主社会尤其如此。但是，社会制度的安排有其特殊性，法经济分析学鼻祖科斯在其名著《社会成本问题》中指出，“在设计和选择社会安排时，我们要考虑总的效果”[注9]。虽然从短期和局部看，推行判例制度要花费很大的人力、物力、财力，但是从全国的整体看、从长远的发展看，却是很大的节约、巨大的收益。因为它使个人和地区性的重复避免，使司法经验和智慧得以保持、积累和增进、流通，对于研究者、司法人员和整个社会而言，都是巨大的财富。
至于违反“判例制度”的惩戒措施，基本可以在现行法律框架内解决：
第一，对于裁判处理结果基本公正、只是没有充分注意“判例制度”、没有适用其中规定“由上级或本级法院的审判委员会进行司法管理性的提示和警示、并与法官的目标管理考核挂钩”；第二，对于裁判处理结果不公正且没有注意“判例制度”的，可以在案例指导制度中规定“尚未生效的一审判决，二审依照‘判例制度’中的法律要义予以改判；已经生效的判决，由上级或本级法院的审判委员会依照诉讼法的规定，决定再审，通过再审予以纠正”。需要特别指出的是，“判例制度”首先以不违背立法和司法解释为前提，这些惩戒措施也主要是从司法改判的法律框架之内，其与直接违反法律、司法解释的追究惩戒措施相比，只处于辅助的阶位。
最后，判例制度并非要创设一种未经立法和人民民主确认的新的司法制度，其宗旨和立意在于揭示并明确法院案件之间实然存在的制约、影响关系，进一步强化、规范和突出审级制度，使抽象性的判例概念进入更高的、更规范的、更明确的、更具操作性的层面。此类“判例制度”只有指导性，不具有成文法的规定性，没有超越现行立法。
三我国建立有限判例制度的内容
（一）确立判例的地位及设定主体
虽然最高人民法院定期公布案例并要求各级法院在审判中予以借鉴，但并未要求必须遵守，即判例在我国只具有事实上的拘束力，而不具有法律上的拘束力，这应是中国没有建立起判例制度的症结所在。因此我主张应由全国人大以立法形式设定这一拘束力。
判例只是与规范性司法解释文件处于同一地位，但与制定法相比，处于次要地位，只起辅助作用，其内容不得与法律相违背。因而，判例在中国不是一种立法形式，它与英美法系国家作为主要法律渊源的判例不同,而是独具中国特色,与就是我所主张的有限判例。
依据法律规定，在审判实践中，只有最高人民法院享有司法解释的权力，因而判例的设定主体只能是最高人民法院。如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一,很容易导致判例被滥发、滥用,造成适用法律混乱，甚至伤及法制统一。正如有学者在点评郑州市中原区法院“先例判决制”时曾说：“就算在英美法系国家，能够创立具有约束力的先例的也只是上级法院和最高法院，而非基层法院。”当然，限定最高人民法院是判例设定的唯一主体，并不是说只有经过最高人民法院审理的案件才能被设定为判例，对于典型案例，各级人民法院可以通过汇报制度上交最高人民法院以建成判例资源库。凡经最高人民法院审判委员会研究审查通过的案例均可作为判例。
（二）大力提高法官队伍素质
建设一支高水平的法官队伍这也是时代对我们所提出的要求。近年，最高人民法院提出加强法官职业化建设，这也为中国引入判例制度提供了可能。
（三）提倡法官在判决中说理
建立有限判例制度需要法官在判决书中加大说理的成分.在英美法系国家中，其法律规则主要是从法官的判决理由中引申出来的，在判决书中必须详细阐述有关的先例和判决的理由。而我国的一些判词，大都停留在说明案情、认定事实、列出法律条文根据、做出处理决定的层面上,很少阐明判决理由。缺少判决理由的判词，就缺乏说服力，很难从法理上使当事人知法服法，更不要说使法律与法学工作者从中受到法理的启迪，使立法者能在法律观念与法律原则上有所更新，使适法者能透悉正确判案的机理。简单的判词还很容易隐瞒各种执法不公和贪赃枉法的行为，同时加大了当事人上诉的可能性。上诉后，上诉法院的法官也很难从原审法官的判决理由中找到合理性与否的因素。要建立判例制度，法官就必须在判决中说理，否则，判例的参照性就不强，作用微乎其微。
（四）应加强法院的信息化建设
另外，法院应重视判例制度的建设，把它看成是我们审判观念上的一种转变，各法院应从物资条件方面上给予支持，一是把本地法院所办的有典型意义的案件及时地向上级法院呈报，以供最高法院选择；二是定期把最高法院确定的判例收集完整，力争做到每个办案人都能有自己工作所涉及到类型判例材料一份，供今后查阅时方便。
总之，任何一项制度的建立都不是一蹴而就的，我国建立有限判例制度也是如此，立法界、司法界和学术界都应为之做出不懈的努力,以实现司法“公正与效率”这一世纪主题。