屈文生｜华东政法大学研究生院院长、教授，教育部青年长江学者
徐琨捷｜华东政法大学法律学院博士研究生
本文刊载于《探索与争鸣》2023年第10期
具体内容以正刊为准
非经注明，文中图片来自网络
屈文生教授
“知识翻译学”将翻译界定为生产和传播知识的行为，认为翻译实践是跨文化知识交流与交换，其基本属性是知识的地方性与世界性的对话、互动与变迁。这一理论为回答翻译与知识的关系问题提供了新视角。就翻译与法学知识的生产和传播而言，近代中国以翻译并移植西方法律为手段实现了法律转型。可以说中国近代法律知识体系的构建，是西方法律知识全球流动并最终地方化或中国化的结果。但此理论同时遮蔽了翻译活动在殖民扩张中所起的侵略工具作用和在反殖运动中的抵抗手段作用，似将翻译实践描述为与意识形态无涉、与权力无关的某种发生于平等主体间的文化行为。
历史地看，特别是将翻译活动置于近代印度、近代中国等殖民地半殖民地的被殖民过程中观察，可以发现翻译并非简单的双向知识交流与交换。帝国主义和殖民主义国家借助“文明论”等话语，通过翻译建构进步理性、自由民主的“自我”与专制愚昧、停滞落后的“他者”，形成“中心—边缘”的认知体系，贬抑、否定殖民地半殖民地的历史、法律、文化，最终实现控制殖民地半殖民地的经济、内政与外交的目的。在帝国主义、殖民主义扩张的过程中，翻译在所谓“中心”文明与“边缘”文明的不平等与不对等交往中，常常被用作殖民主义的侵略工具。印度后殖民主义学者尼南贾纳（TejaswiniNiranjana）就将翻译定位为一种构塑殖民状态下不对称权力关系的实践。翻译在殖民过程中通常充当的是构塑殖民主体的角色——通过翻译，殖民者将被殖民者固化为落后、野蛮的“他者”形象，以此凸显自身的优势地位。通过译者的操纵，译本会代替真实的源文本成为“真实”，殖民者由此向被殖民者单向灌输其价值观和施加权力。由此，翻译在殖民视角下并非仅仅是没有“自主意识”的符码转换工具，反而带有强烈的意识形态色彩。
但与此同时，翻译也可为殖民地半殖民地反抗帝国主义、殖民主义所用。事实上，在殖民地半殖民地走向独立的进程中，翻译常常成为反抗侵略和压迫、争取国家独立和主权的工具。作为半殖民地的近代中国，其法律知识体系虽然很大程度上是通过翻译与移植西方国家的法律而得以构建的，但也并非全然是法律知识全球环流的被动受众，如北洋政府时期（1912—1928年）曾组织过规模宏大的法律外译活动，将当时本土化的西方式法律翻译成英法等外国语言，意图通过翻译与知识环流，将变法后的近代中国法形象向世界传播，而其深层目的就是服务于撤废列强在华治外法权这一国家重大战略需求。
《大理院判例要旨汇览正集》
译本封面
图源：作者提供
法律知识通过翻译而跨越国家的疆界，在全球范围内实现流动与传播。本文以北洋政府于1920年代组织开展的大理院（即最高法院）判例要旨翻译活动为中心，追溯这场有着重大影响和历史意义的翻译活动，以期再现百年前法律翻译如何服务国家重大战略需求，特别是立法和司法翻译在近代中国争取民族独立和同帝国主义、殖民主义的斗争中发挥的特殊功效。
《大理院判例要旨汇览正集》及其英译
北洋政府时期是近代中国法律体系的大构建时期。这一时期中国社会急剧转型，政治动荡导致国会无法顺利履行立法职能，以至于立法严重滞后，司法过程中常面临无法可依的窘境。为此，北洋政府大理院将其所作之典型判决向社会公布并进行汇编，时人称之为“大理院判例”，这些判例实际上成为各级法院的重要审判依据，在司法实践中发挥着弥补立法之缺失的功用。重要的是，大理院以凝练的语言从所选判例中抽象出类似立法条文的“判例要旨”，并参照相应成文法的章节进行有序编排，希冀建立起法典式的规则体系，以满足各级法院系统适用法律之需。换言之，北洋政府大理院担负着司法以外的“准立法”职能，有学者将其总结为大理院“司法兼营立法”实践。
民初大理院实景
在大理院众多判例汇编中，《大理院判例要旨汇览正集》（下称《汇览》）及其续集是这一时期司法判例汇编的典型代表。《汇览》出版于1919年年底，收录1913—1918年间的大理院判例要旨，凭借大理院的权威地位而在当时颇具影响力，以至于“承法之士无不人手一编，每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何’为讼争定谳之根据”。
中文本《汇览》甫一出版，大理院即委托郑天锡（F.T.Cheng，1884—1970）将其译为英文，该书于1920年以TheChineseSupremeCourtDecisions为书名在北京正式出版，主要翻译中文本中与民法总则、《商人通例》和《公司条例》有关的民商事判例要旨。3年后（即1923年），该英译本的增订本出版，着重补充了对民法债权部分判例要旨的翻译。虽然《汇览》中文本包括宪法、民法、刑法及诉讼法等部门法的判例要旨，但英译本主要选取的是民商事部分。换言之，《汇览》英译本实际上是中国民商法英译的嚆矢，此后中华民国《民律草案》及《中华民国民法》的英译，均可看到受该译本影响的痕迹。
郑天锡
总之，在法制不完备的北洋时期，如何在立法疏漏的情况下公平正义地审断案件是对司法系统的严峻考验，大理院判例制度及《汇览》应运而生。《汇览》英译本为北洋政府时期极具影响力的立法兼司法翻译文本，发挥着对外宣介中国自清末变法修律以来在司法上取得之进展的特殊功用，而这种进展又主要通过中国民商事法的对外翻译来实现，其无论在法律史还是翻译史上，皆具有极其重要的历史意义，时至今日仍具可资参考的翻译工具价值，以及翻译史、中西交流史及法律史意义上的研究价值。
法律外译与近代中国法律知识的全球环流和生产
杨枫在《知识翻译学宣言》中揭示了翻译与学科发展的关系：“没有哪一个学科不是以翻译的方法进行知识积累，没有哪一个学科不是以翻译的形式呈现思想发展。”李瑞林亦谓：“知识联结是第一性，语言转换是第二性，语言转换是翻译的表象特征，知识联结是翻译的内在特性。”诚如是，翻译活动的要义是知识生产。但在近代中国，《汇览》英译的重要价值更在于将自19世纪中叶以后、特别是沈家本1902年变法修律以来，以汉译外国法为路径而构建起来的中国近代法律知识，通过法律外译活动再次环流到英语世界，进而形成一种独特的法律知识全球环流与互动，借此改善、提升或重塑中国法律的形象。
具体到民商法领域，古代中国并无独立的民法和商法部门，近代中国的民商法体系是翻译的产物。从1880年法国人毕利干（A.A.Billequin）汉译《法国律例》开始，近代中国不断译介西方民商法知识并逐步吸收、转化，最终在结合中国法律传统的基础上诞生了《大清民律草案》（1911年）这一民商法知识本土化的里程碑，其无论在体例还是内容上（尤其是前三编），都高度借鉴了德日民法典。如果说清末民初对西方民商法的翻译为近代中国民商法知识的本土化生产与构建提供了材料与可能，那么《汇览》的英译则是近代中西民商法知识环流与知识互动的一次实验，亦是北洋政府为有效重塑中国法形象所进行的一次国家翻译实践。大理院在审判实践中大量援引了来自欧陆民商法的概念和规则，诸如“意思表示”“行为能力”“私法自治”等，故来自西方的民商法知识在《汇览》中得到了充分体现。如果抛去翻译与权力因素不论，单从知识生产的角度来看，《汇览》英译使翻译及衍生自西方的民商法知识再度世界化，从而实现法律知识在全世界范围内的流动。
总之，《汇览》英译本呈现的不只是近代中国翻译移植自西方的法律制度，还涉及中国旧有的习惯及司法制度等内容（虽然有时系用于批判对照），因此《汇览》英译实践很大程度上既是西方法律知识的环流（非回流或回译）实践，又是一场对中国旧有民商事法律知识的再生产或跨语际法律知识生产活动。
话语分析视阈下的近代中国法律话语对外翻译
《汇览》英译作为近代中国法律话语对外翻译的一次有益尝试，是近代中国人意图通过法律翻译对抗“法律东方主义”（legalorientalism）、构建新的中国法律话语，进而改善、提升或重塑中国法律形象的一次重要实践。“五四”前后开展的大规模法律外译活动，首要目的是服务于北洋政府推动的撤废治外法权大局。本文借鉴英国兰卡斯特学派代表人物费尔克拉夫（NormanFairclough）的批评性话语分析理论（CriticalDiscourseAnalysis），从法律外译的文本、话语实践和社会实践三个向度来分析《汇览》英译，揭示其背后所蕴含的权力斗争和意识形态，并探究其在治外法权撤废运动中发挥的作用。
（一）中国法律与司法的革新性：文本的直接和间接呈现
《汇览》英译本对中国法制正面形象的塑造体现为直接和间接两个层次。前者主要在序言部分，后者则是由文本结构和文本类型隐秘地呈现。一方面，在序言部分，《汇览》英译本介绍了中国古代民商法的不发达，意在衬托近代民商法之进步。时任大理院长姚震（1884—1935）在中文版序中对中国传统的民事制度有如下介绍：“旧制，民事有公断，有处分，而无裁判。嗣续婚姻外，几无法文可据。”译本将其原文照译，并在译者序中进一步强调古代民商法之欠发达：“对罪犯的惩罚可以在行使行政权时附带完成，而国家对民事纠纷几乎不感兴趣。中国人也有厌讼的传统和惯性，部分原因可能是因为他们对法律缺乏信心……部分原因可能是，他们怀疑将争端交给非本社区的人解决是否明智。农人间的争端通常在宗祠中解决，市民间的争端则在商会或行业公会中解决。”
另一方面，译本在文本结构和文本类型的选择上，间接反映出译者传递中国司法改革正面形象的意图。在文本结构上，《汇览》英译本通过翻译章节的取舍，凸显中国法律与世界接轨的一面。《汇览》在民事判例部分，借鉴《大清民律草案》的编排，将判例分为五编：总则、债权、物权、亲属、承继，然而英译本只选译总则编和债权编，这两部分判例要旨所体现的概念和法理，几乎完全移植自德日民法，而对于存有大量中国固有法律制度的物权、亲属、承继等编却未翻译。这种选译策略显然无法保证译本结构上的完整性，但有利于强调中国法律与欧陆一致的方面，而使中国法律的“传统”一面被隐匿和背景化。因此，译者通过文本结构的设计，向读者传递出来的信息是：当代中国的法律已经同法制发达国家基本接轨。
在文本类型上，大理院选择翻译判例汇编而非成文法，同样意图传递中国司法系统的正面形象。北洋政府在组织翻译其他部门法时，优先选择的翻译对象通常都是成文法，那么为何唯独在民商法部门选择翻译的却是判例汇编呢？照理说，北洋政府时期虽然没有民法典，但却有“实质民法”，《大清现行刑律》中的“民事有效部分”，在北洋政府时期的民事审判中仍是第一顺位的民事法源，为时人所公认。显然，大理院抛却具有正式法律效力的《大清现行刑律》，转而翻译效力层级更低的判例，意图之一在于借助判例要旨所包含的来自欧陆的民法法理体现中国法官的司法水平；另一层目的则是突出类似于英美法系的判例制度，以表明中国司法制度的进步与发达。按译者郑天锡的话讲，判例是“司法意义上之中国不成文法”，“其所载之判例相当于英国上议院（HouseofLords）或者英国枢密院司法委员会（theJudicialCommitteeofthePrivyCouncil）所作之判决”。
综上所述，无论是对中国法进步的直言不讳还是在文本编排上的隐秘表达，《汇览》英译本均意图传递中国法的正面和进步形象，以服务于撤废治外法权的核心目的。毫无疑问，《汇览》英译不同于口号式的外宣话语，其能够以最直观的方式呈现中国民商事法和司法制度的改革成效，潜移默化地对读者的认知产生影响。正如译者序中所言：“直接受我们管辖的外国人数量也逐年增加，而且我们相信，我们与列强签订的有关废除治外法权的条约不是‘废纸’。出于这些原因，我们的法律必须用外国人能够理解的语言来表述。”
（二）中国法制形象的话语重构：一种反“法律东方主义”的话语实践
中国司法的先进形象塑造，是《汇览》英译本反抗“法律东方主义”叙事的另一层话语实践。《汇览》英译本有力呈现了中国司法组织及司法制度的进步并取得了良好的预期效果。有外文期刊对大理院的成员及其判例制度给予高度评价：“这些判例与我们自己的上诉法院的判例非常相似，大理院法官应为他们自己的才智与博学而感到自豪。”还有读者盛赞类似英美法系“法官立法”的模式：“从来没有发生过这样的事情——中国的最高法院（即大理院）根据自己曾经的判决编纂法典，以最科学的方式约束自己和初审法院，大胆地突破关于法官造法的古老争议……郑大法官（即郑天锡）使英美法律工作者能够看到一个全新法律体系的诞生。在西方法学史中，法律体系的建立过程是缓慢且不自觉的，但这种模式在中国被有意识地付诸实践，目的是快速建立一个能够与罗马法或英国普通法相媲美的法律体系。”更有人通过对中国司法实践的观察，得出中国法之国际地位得到极大提升的结论：“当人们阅读大理院在短短七年内作出的判决时，会惊叹于旧制度的改变是可能的。中国一举摆脱了过去的束缚，在法律上与当今最文明的国家已经站在了平等的地位上。”
从效果上看，判例这一文本类型具有天然真实性，对于破除“法律东方主义”话语的桎梏能够发挥独特作用。译者郑天锡曾在期刊上撰文表明翻译判例的益处：“将来国际司法团来华调查时，吾以为其考查吾国之判例，较之吾国之法典，当尤为注重也，盖在外人之眼光，我国之法典，或不无少含有政治的意味，以为我国因急欲收回领事裁判权，难免于法典多所粉饰；惟判例则不然。判例乃法官自由适用法律或条理之结果；且亦足以窥知法院之程度。”同一时期，郑天锡亦在外文期刊上撰文宣传大理院民事判例对于中国法制发展的意义：“过去十年来，中国司法机关一直在进行立法工作（即法官造法），无论边沁对此类立法的总体看法如何，其都取得了令人满意的效果，并将为本国未来接受民法典提供巨大便利。因为法院通过其判例持续使人们熟悉西方法学，到民法典完成时，他们将如此习惯西方法律，以至于新法典的颁布不会被视为突然出现的奇怪制度，而将被视为在一个连贯的整体中引进了一个人们已经部分熟悉的系统。”
事实证明，外国学者对来自司法实践的中国法律形象颇表赞叹：“大多数观察者只看到政治的混乱，但我们看到，奠定（这个国家）未来深厚根基的，是其法制体系。不同于意图通过制定法典以向世界展示公正形象的政治权威，这个系统所积累的经验，来自七年间在这个拥有4亿人口的帝国的各地区的数以千计的诉讼实践。”事实上，大理院判例不止在中国法院的司法实践中得以切实适用，就连“外国法院，如上海英美法院，每逢适用中国法律而无明文可引用时，亦采用我国判例”。
由此，不妨认为《汇览》英译是服务于当时中国外宣战略需求的一次成功尝试，其在很大程度上改变中国法在国际上长期失语的情境，对中国法话语的重构起到了不可或缺甚至至关重要的作用。《汇览》英译引导中国法文本的接受者以一种区别于以往话语束缚的方式解读和使用文本，是为北洋政府时期由法律对外翻译牵引的中国法话语独特实践。
（三）法律话语外译与治外法权撤废实践
事实上，《汇览》英译对于法权调查还有着更为直接的意义——弥补民法典的缺位。根据法权讨论委员会自述，其承担的出版对象本应是“当代中国主要制定法（legislativeenactments）的英法译本”。选择《汇览》这一非立法机关制定且不具有明确法律效力的文本进行翻译，乃是退而求其次的无奈之举。北洋时期无民法典，长期为外人所诟病，在法权调查过程中定会成为被攻击的重点之一。为此，法权讨论委员会选择将《汇览》英译本作为民法典的替代品。在1923年的英译本中，法权讨论委员会委员长张耀曾（1885—1938）便特地增写了一则序言，其中反复强调《汇览》在统一全国民事审判中的作用：“尽管当前的政治局势动荡不安，但我们在编纂全国通行的统一民法典方面取得了很大进展，尽管目前还不可能制定出一部完全确定和正式颁布的民法典……然而，有一套法律在过去几年中一直在稳步发展，可以说它构成了民国‘普通法’（CommonLaw）的一部分。大理院在日常工作中对上诉案件做出了大量真实的判决，其或多或少地涵盖了民法领域的大部分。”
不仅如此，考虑到国际社会可能对《汇览》的效力提出异议，张耀曾还通过将其和英美判例法进行对比以及阐述其在司法实践中的作用等方式，论证其作为民事法源的合理性：“在1919年和1920年间，大理院选定了称得上是典型的案例，并请郑博士将其翻译成英文。这本书于1920年由大理院出版，在某种程度上形成了判例法法典……法权讨论委员会认为这样的一种汇编和翻译，对于正式法典来说是一种有价值的补充，其能解释并延伸制定法的文义。”可以说，翻译《汇览》是北洋政府在法制残缺的不利条件下所进行的一种补救，此时《汇览》英译本被寄予了代替民法典接受法权调查的厚望。
然而遗憾的是，经过调查，委员会得出的最终结论是治外法权“仍应暂时维持”。直到1943年，列强才在中国正式放弃治外法权特权。治外法权在1926年并未得以撤废，但废约工作毕竟取得了重要进展，如上海公共租界会审公廨（TheInternationalMixedCourtofShanghai）在这一年终被废除，为中国人自主设立的“上海临时法院”所取代。可以说《汇览》英译本等一系列法律翻译文件在这一进程中发挥了特殊功用。
结语
不同于晚清政府偏重立法而忽视法律外译，北洋政府在大刀阔斧进行法制改革的同时，也注意对外宣传，其直接目的便是为撤废治外法权服务。作为拥有民事法源与司法判例双重属性的法律文本，《汇览》的英译在当时的法律外宣中具有开拓性意义，它既是中国民商法英译的嚆矢，又展现了中国司法的独特一面。《汇览》英译本以对外翻译的方式将当代中国民事司法运作的实态呈现于世界，实现了地方知识的世界性转化，在完成民商法知识环流的同时，又传播了中国特有的法律智慧，对人类法律文明有所回馈。而且，在治外法权撤废的直接实践场域——1926年法权调查的过程中，《汇览》英译本还起到了填补民法典空缺的作用，成为调查法权委员会考察中国民事法律的主要材料。虽然北洋政府最终并未如愿废止列强在华的治外法权，但这是由帝国主义和殖民主义国家最大限度地确保自身在华利益的野心所决定的，并不能否定中国法律改革及变法修律外译的重要性与意义。
长期以来，中国法的外译史研究，在近代中国法律史研究和中国翻译史研究中均处于失语状态，这反映了翻译在中国法律近代化叙事中的边缘地位。从1810年小斯当东（GeorgeThomasStaunton）翻译《大清律例》开始，直到清朝覆亡，中国法律文本的外译始终主要由外国人完成，这就导致在中西法律交流之初，中国便在无意识中失去了对中国法域外形象塑造的主动权。而北洋政府所主导的法律外译，恰恰是近代中国翻译主体意识觉醒、重塑中西权力关系的一次尝试。
今日之中国无论在综合国力还是国际地位上已非百年前可比，但在国际上的法律话语失语问题依然存在。“进入新时代，尽管我们在法治领域‘做成了想了很多年、讲了很多年但没有做成的改革’，但受制于传统的话语体系和宣传模式，上述改革成果的国际传播效果仍不够理想，还存在‘对外不会说，说了听不懂，懂了不敢信’现象。”所幸，“讲好中国法治故事”已日益受到重视，乃至成为当前加强涉外法治工作的重要环节。以最高法院为例，近年来就有开通英文网站，对人民法院组织机构、职务名称、工作场所的英译进行规范等尝试。2023年2月21日英汉双语版《中国法院的司法改革（2013—2022）》的出炉，更是显示出新时代我国司法机关打破话语桎梏、展示中国司法形象的决心。讲好中国法治故事，为世界提供中国法律智慧，未来将大有可为。