2007年，上海市民罗先生和陈女士结婚，因陈女士患不孕不育，二人商议后，以购买卵子、罗先生提供精子、另委托其他女性受孕生下孩子的方式获得一对双胞胎。卵子提供方和代孕方非同一人。2014年2月，罗先生因患病去世，两个孩子的监护权归谁出现了争议。
罗先生的父母认为，罗先生是两个孩子的生物学父亲，但陈女士既没有提供卵子，又没有怀孕生产，不是两个孩子的生物学母亲；并且，代孕方式生育子女违法国家法律法规，因此陈女士与两个孩子也未形成法律规定的拟制血亲关系。在孩子生母不明，生父又不在世的情况下，请求判令两个孩子的监护权归其祖父母。
（二）判决结果
一审法院依据DNA鉴定，排除了陈女士作为其生物学母亲的可能性，并由于代孕行为不合法且陈女士没有进行收养手续而判定陈女士不符合拟制血亲的关系。
将孩子的监护权给予祖父母。但二审法院认定孩子属于夫妻一方的非婚生子女，并且依据儿童最大利益原则，将孩子的监护权给予了陈女士。
（三）案件解析
近几年，有关代孕的民事纠纷呈现出逐年上涨的态势。而在众多代孕案件中，代孕协议的效力、亲子身份的认定问题一直是争议的焦点。
1、代孕协议的效力
关于代孕协议的效力问题，我国司法实践中一直都趋向认定其无效。
当年的卫生部于2001年颁布实施《人类辅助生殖技术管理办法》,禁止实行代孕技术。因此人们通常会认为，代孕协议就是因为该管理办法的禁止性规定而无效，但《人类辅助生殖技术管理办法》属于部门规章，并非行政法规，违反部门规章的民事行为并不必然导致无效。我国法院更趋向于从我国民法的基本原则角度出发，认定代孕协议因“不符合伦理道德，违反公序良俗原则”而无效。
2、新生儿母亲的认定
目前我国在绝大多数案件中都将代孕母亲认定为孩子的母亲。
目前，国际社会新生儿母亲身份的认定主要有四种学说：分娩说、契约说、基因说、儿童最佳利益原则。
分娩说最符合传统民法典中的观点，其认为：亲权的认定不单单取决于基因，还包含母亲怀胎十月的辛苦及怀孕中与孩子间的情感交流。我国在实践中也秉持着这种观点。
对于未来亲权关系能否约定，此前我国《合同法》中坚决将有关身份关系的纠纷排除在了约定的范畴之外。
但是，我国最新颁布的《民法典》合同编第464条第2款规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”依据此条规定，有关身份关系的协议的适用可以参照合同编的内容，法律为此留有了余地。
3、关于婚生子女的认定
最高法院1991年函中所表述的人工授精所生子女是针对的通过合法辅助生殖手段所生的子女。此项规定的目的是保护通过辅助生殖技术出生的孩子的合法权益。
因此，无论是一审法院还是二审法院一致认为因非法代孕所生的子女无法类推适用此项规定，无法认定代孕子女为婚生子女。
4、拟制血亲的认定
我国拟制血亲关系包括养父母子女关系和继父母子女关系。在这个案件中，二审法院最终通过扩大解释，认定其存在继父母子女关系。
依据我国《民法典》1105条第1款的规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。收养关系的成立要件为登记。而如果认定事实收养关系，实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，因此法院并没有认定事实收养关系。
依据我国《民法典》第1072条第2款的规定，继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系,适用本法关于父母子女关系的规定。因此，继父母与有抚养关系的子女之间构成拟制血亲。
在代孕中，依照民法原则，将代孕母亲认定为孩子的亲生母亲。而抚养母亲已经将孩子视如己出，并且构成事实上的抚养关系的，可以将其认定为继父母子女关系。在二审判决中，二审法院认为继父母子女关系形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。
缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈女士存在抚养其丈夫非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。
5、儿童利益的保护
儿童最大利益原则的适用。
在本案中，我们看到法院在论证儿童监护权归属时援引了联合国《儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则，其第三条规定，“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国作为联合国的缔约国，应在立法及司法中体现这一原则。
儿童的监护权的归属对儿童的影响巨大。虽然在亲权上，无法认定抚养母亲是孩子的亲生母亲，但考虑到抚养母亲已经与其共同生活，孩子在情感上也更需要其抚养母亲的关怀。虽代孕违法，但代孕子女的合法权益理应受到重视和保护，不能因代孕违法就粗暴的依据DNA而剥夺了抚养母亲的抚养权利。
我国作为联合国《儿童权利公约》的缔约国，理应在立法和司法中体现这一原则，将儿童利益放在首位。在立法层面，已有《未成年人保护法》和《民法典》等多部法律对保护未成年人的合法权利。
在司法实践中，儿童最大利益原则也应当受到更多的重视。在监护权的判定中，儿童最大利益中所包含的不单有经济利益，还有情感需求、成长环境、家庭结构等等诸多方面都应该纳入其中，以期给予儿童良好的生长环境，在实质上贯彻儿童最大利益原则。
（四）案例小结
2012年9月3日，沈某、刘某与鼓楼医院签订《配子、胚胎去向知情同意书》，上载明两人在鼓楼医院生殖医学中心实施了试管手术，获卵15枚，移植0枚，冷冻4枚，继续观察6枚胚胎;对于剩余配子(卵子、精子)、胚胎，两人选择同意丢弃;对于继续观察的胚胎，如果发展成囊胚，两人选择同意囊胚冷冻。
2013年3月20日23时20分许，沈某驾驶机动车途中在道路左侧侧翻，撞到路边树木，造成刘某当日死亡，沈某于同年3月25日死亡的后果。现沈某、刘某的4枚受精胚胎仍在鼓楼医院生殖中心冷冻保存。后因对上述4枚受精胚胎的监管权和处置权发生争议，沈某某、邵某某遂诉至法院，认为其子沈某与儿媳刘某死亡后，根据法律规定和风俗习惯，胚胎的监管权和处置权应由其行使。
但是，在本案中作为第三人鼓楼医院认为原被告取得冷冻胚胎后极有可能会选择代孕，具有极大的伦理和法律风险。并且胚胎是特殊之物，不能成为继承的标的。
一审法院认为，辅助生殖技术的实施必须符合我国人口和计划生育法律法规，不得违背社会伦理和道德，并且必须以生育为目的，不能实施买卖胚胎等行为。沈某与刘某夫妻均已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现，故两人对手术过程中留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承。由此，对原告提出的其与被告之间，应由其监管处置胚胎的诉请，法院不予支持。
但是最终二审法院基于法律原则、伦理情感和人道主义精神，认定4枚冷冻胚胎的监管权和处置权归四位失独老人共同所有。
1、人体冷冻胚胎的属性
胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。
本案的争议焦点在于：冷冻胚胎属性的确定以及能不能作为继承的标的。我国在立法中对此尚无定论，在学界也多有争议。关于人体冷冻胚胎属性目前有三种观点：
一种是主体说，即认为冷冻胚胎具有法律意义上的主体资格；
一种是客体说，认为冷冻胚胎作为法律上的客体而存在，是物属性，能够被继承、被处置；
还有一种折中说，认为冷冻胚胎是物与人之间过渡的存在，应当给予其比普通的物更多的保护。
在法律空白的情况下，二审法院采取了折中说，认为胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。笔者也认同二审法院的观点，将冷冻胚胎看做具有生命潜质的特殊的物，不能直接作为继承标的。
首先，我国民法上自然人的主体资格从出生开始，到死亡为止。（我国《民法典》第13条规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。）而冷冻胚胎虽然已经脱离母体独立存在，但并不能称其已经出生，因为它并没有胚胎发育的过程，只是一团含有母代与父代DNA等遗传物质的细胞，并没有独立意识。
并且，冷冻胚胎依然需要在母体中孕育出生，才会是一个独立的人，也是正式成为民事法律关系中的主体。
其次，胚胎本身有可能发育为人，并不说明其本身是人。而且，如果冷冻胚胎被认定为人，具有民事主体资格，那么正在母体中被孕育的胚胎该如何认定呢？连最开始的胚胎也认定为人的话，那在生物学上更加接近生命的在母体中发育的胚胎也应当被认定为人。而胚胎一旦被认定为人，就会在涉及目前堕胎合法性的问题。
最后，冷冻胚胎并不能作为一般的物，其有着生命的潜质，也具有一定的人格属性。冷冻胚胎中包含着父亲与母亲的DNA，有着发育成生命的潜质，并且承载着亲人们的情感依托。
尤其是实施辅助生殖技术的夫妻出现意外时，对于亲人来说，冷冻胚胎更是具有不同寻常的意义。胚胎的人格属性，是一种带有人格特性的特殊的物，不能被随意继承和处置。
2、法理与情理结合的判决
在本案中，二审法院的判决在符合法理的同时也兼顾情理，力求维护个案公正。
首先，针对鼓楼医院提出的观点，法院也同样给予了观点和立场。
在本案中，针对医院的禁止性规定，并不能当然的阻碍当事人民事法律上所正当拥有的权利，医院无权扣押冷冻胚胎。
（四）案件小结
在这个案件中，也折射出了我国目前冷冻胚胎的处置问题。
在实践中医疗机构也表示很为难，如果直接销毁则可能面临伦理委员会的问题。但如果一直存放，先不说会不会胚胎灭活的问题，医疗机构也没有足够的空间去容纳一直增长的冷冻胚胎。
很多医院都采取与当事人签订知情同意书的方式约定胚胎的处置情况。例如，南京鼓楼医院在辅助生殖技术尚未实施之前与当事人签订《配子、胚胎去向知情同意书》，在配子中挑选较为成功、活性最强的4枚继续培育，如果成功将一枚植入母体。而对其余3枚，存放一年，一年后如果没有补交费用，医院将视为当事人放弃胚胎，胚胎将会被丢弃。
但是在现实的实践中，即使签订了知情同意书，也会有各种各样的情况出现。在当事人无法取得联系时，医院基于人道主义原则，在没有法律规定的情况下，医院往往不敢随意处置。而超过多年被保存的胚胎，如果最终出生，也可能会产生“隔代”等社会伦理问题。
伴随辅助生殖市场的不断壮大和大众权益意识的觉醒，冷冻胚胎的处置问题将持续存在，虽然案例中对冷冻胚胎的归属进行了明确，但是在实行辅助生殖的医疗机构中仍存在大量归属不明的冷冻胚胎，其现实存在与潜在的风险必须高度重视。
郑某与徐某原系夫妻关系，婚后因不能正常生育，经协商，郑某、徐某均同意到上海集爱遗传与不育诊疗中心进行体外受精-胚胎移植，并于2009年5月底至2011年底在上海集爱遗传与不育诊疗中心签署了多份体外受精-胚胎移植（IVF-ET）知情同意书、留存遗传标本知情同意书、胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书、废弃无用卵子、剩余精子及胚胎处理知情同意书。
一审法院驳回其诉讼请求。二审法院维持原判。
再审法院驳回其再审请求
依据我国《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》第1条第1项第3目规定：不育夫妇对实施人类辅助生殖技术过程中获得的配子、胚胎拥有其选择处理方式的权利，技术服务机构必须对此有详细的记录，并获得夫、妇或双方的书面知情同意。
第4目规定：患者的配子和胚胎在未征得其知情同意情况下，不得进行任何处理，更不得进行买卖。第1条第1项第1目规定：人类辅助生殖技术必须在夫妇双方自愿同意并签署书面知情同意书后方可实施。
由此可见，我国辅助生殖技术的实施必须在夫妻双方自愿的情况下方可实施。这也是对公民生育选择权的保护，公民有自主选择生育的权利。如果一方并不同意实施或者在不知情的情况下被实施辅助生殖技术，即使在构成生物学父母关系的情况下，亦可以认定其不存在法律上的父母子女关系。
但是，在案例中郑某此前已经全权委托徐某进行辅助生殖技术的文件签署，并且也已经冷冻精子。可以推定这是其当时真实的意思表示。
原告石某（以下简称原告）诉称：2015年2月2日，原告及其丈夫梅某前往被告某医院（以下简称被告）进行人类辅助生殖技术治疗。被告让原告签署《人类辅助生殖治疗知情同意书》等书面文件，并收取医疗费用。两次取卵后，冷冻胚胎6个、囊胚8个。
2016年1月1日，行移植临床妊娠但未成功。
2016年10月，梅某患病去世。
2016年11月，原告要求移植剩余冷冻囊胚胎，但被告以其配偶去世不能在手术同意书中签字为由拒绝。现请求法院判令被告继续履行体外受精胚胎移植诊疗服务。（二）判决结果
法院判决：被告某医院于判决生效之日起继续履行与原告石某之间就体外受精-胚胎移植所签订的医疗服务合同，为原告石某施行胚胎移植医疗服务。
本案例争议焦点在于：在辅助生殖实施过程中，一方出现下落不明或者死亡的情况，另一方能否继续辅助生殖技术。
第一，依据《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》的规定，辅助生殖技术的实施必须在夫妻双方达成合意并且知情同意的基础上进行。在面对夫妻一方下落不明或死亡的情况下，无疑是无法继续签署知情同意文件的。但是，我们可以通过推定来确认已经下落不明或者死亡的一方的意思表示。并且，在丈夫去世后，妻子作为与胚胎联系最为紧密的人，受胚胎处置影响最大的人，有权决定胚胎的处置。
第二，关于被告医院称原告的丈夫已经死亡，原告没有辅助生殖的生育指标，则无法继续辅助生殖的问题。依据我国《人类辅助生殖技术规范》第三条第（十三）项规定“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”。
有观点认为，丈夫死亡后，妻子则恢复为单身女性，而单身女性并不符合我国实施人类辅助生殖技术的范围。
但是，丈夫去世的丧偶女性与普通单身女性有着重要区别，并不能草率的将其认定为单身女性。在丈夫去世后，胚胎移植代表着丈夫生命的延续，对丧偶女性有着极大的精神安慰。基于法理与情理相结合的考量，应对丧偶女性给与充分保护。
第三，在孩子出生后，单亲家庭虽然会给孩子带来影响，但也并不必然导致孩子将会在成长过程中遭受巨大的心理创伤或不幸，因此继续辅助生殖技术并不违反后代保护原则。
后代保护原则确立的目的本身是为了保护通过人工受精所成长的孩子的合法权利，而不是判定其能否出生的标准。
基于上述几方面的考量，可知在辅助生殖实施过程中，一方出现下落不明或者死亡的情况，另一方在满足基本条件的情况下，可以继续辅助生殖技术。法院最终判决医疗机构为原告实施辅助生殖医疗服务，充分体现伦理与法理相结合的实践标准。
作为一种高速发展中的新型技术，辅助生殖违背了生命的自然性，分离了传统的由性到孕这一过程，打破了人类自然繁衍的方式和过程，法律和伦理问题贯穿辅助生殖的始终，因而需要我们不断思考、辩证、制定规范。
辅助生殖作为一项关乎生命的新型技术，科学只能提供一个如何实现的路径，我们必须完成伦理上的审慎思考，并制定出可施行的法律，才能实现这种技术在现代社会的普及应用。
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