保密措施要件是定义商业秘密的基本要求。《反不正当竞争法》（2019修正）对保密措施的实施限度界定为“相应”，对此的理解，最高人民法院倾向于将保密措施定位为一种“占有识别”手段，一如2020年颁布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》）删除了2007年颁布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争司法解释》）中的“他人通过正当方式获得的难易程度”用语。然而，据《反不正当竞争法》的立法参与者表述，“商业秘密的价值越大，他人通过独立研发、反向工程获取的难度越大，经营者就有义务采取越严格的保密措施”。2020年，国家市场监督管理总局在其发布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》中，对保密措施“相应”的理解也以“防止信息泄露”为导向，且《反不正当竞争司法解释》和《商业秘密司法解释》在界定保密措施的合理性时，都保留了“为防止信息泄露”的用语。可见，商业秘密持有人实施的保密措施达到何种程度才可被认定是合理的，现有规范未能提供清晰的线索。
有关保密措施合理性的认定，在我国理论界和实务界仅存在两项基本的共识：一是不要求保密措施实施到万无一失的程度；二是要从主客观两方面来确定保密措施的合理性。但这两项共识的原则性色彩较重，是一种对什么是合理保密措施的无力回答。对此，我国法院一再突破保密措施的程度限制，有法院主张持有人应采取“严格且全面”的保密措施，而部分法院在持有人几乎未采取任何保密措施时，便认定其主张的商业秘密成立。究竟何为合理的保密措施，是当前商业秘密案件审理的焦点和难点。本文拟从实务中保密措施合理性认定困境产生的原因出发，矫正保密措施要件与商业秘密其他要件的关系，明确保密措施要件的规范目的，这是认定保密措施合理与否的最终标准，也是保密措施要件得以独立的关键。之后，根据保密措施要件的规范目的，拟对具体情形中保密措施的合理性重新认定，将具体情形类型化为商业秘密的义务型获取和非义务型获取，这是两种不同的商业秘密传播路径，也是保密措施要件规范目的的具体实践展开。
二、保密措施要件的规范目的厘清
保密措施合理与否的判断标准，在于是否符合保密措施要件的规范目的，否则，合理性的判断若没有目的的指引，就会陷入一种混乱状态。而明确该规范目的，则是以保密措施要件的独立为前提。
（一）保密措施要件地位的矫正
在商业秘密的法定构成要件中，秘密性要件、价值性要件与保密措施要件的关系需要被厘清。但在实践中，保密措施要件的独立性，因其依附于其他两项要件而被质疑，这种依附性隐藏了保密措施要件所能发挥的真正作用。
1.保密措施要件的依附性
（1）保密措施要件对秘密性要件的依附
这种依附产生的原因在于，“商业秘密”被认为更多地表现为事实上的秘密状态，是以逻辑语言的形式存在于人的思维记忆中的东西。在此观念影响下，有关“商业秘密”的认定，围绕着一个基本思路展开，即根据法律所规定的商业秘密概念，去寻找反映被称为“商业秘密”现象的事实特征。持有人采取的保密措施，通过正当手段难以获取，是表明或反映商业秘密客观存在的事实特征之一。1993年颁布的《反不正当竞争法》对保密措施没有“度”的限制，作为商业秘密构成要件的保密措施，被认为是具体而实践的。影响该立法的观念，便是以商业秘密的“纯粹”事实特征来约束其成立要件，这是保密措施要件依附秘密性要件的结果，表现为保密措施与秘密信息的“不被公众所知”之间存在因果关系。
这种观点在我国实务界和理论界有着较为普遍的共识。有法院将商业秘密“不能通过公开途径获取”的特征，归结为持有人采取的保密措施。有学者更直观地描述了二者的关系，认为“经权利人采取保密措施”体现的是商业秘密的秘密性，主张保密性是为一种“主观秘密性”，保密措施是秘密性要件的内在规定。受制于秘密性要件的约束，保密性被理解为一种可被评估的事实。这导致持有人采取的保密措施趋于严格，因为商业秘密被认为是通过持有人保密的方式产生的，严格的保密措施能使持有人在诉讼中处于有利地位。这也相应地增加了商业秘密持有人的保密成本。即使2019年修订的《反不正当竞争法》规定了有关保密措施的初步举证规则，保密措施的实施标准也没有真正降低，因为秘密性要件容易主导有关保密措施的初步举证，导致这种举证规则只具有形式上的意义。
（2）保密措施要件对价值性要件的依附
这是指当一项秘密信息的经济价值较大时，信息本身就能被接触到的人用以识别商业秘密的存在，无需持有人采取额外的保密措施。比如，在珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技公司等侵害技术秘密纠纷案中，法院认定，即使双方未签订保密协议，游戏软件源代码接触者应能知晓公司的保密意图和内容，因源代码是一家游戏公司的重要技术信息，游戏公司对其将来产生经济利益有合理期待。《美国不正当竞争重述（三）》也持此种观点，第39条注释g指出，若信息的价值性和秘密性是明确的，持有人采取具体预防措施的证据可能是不必要的。在德国，与当前商业秘密立法情况不同，之前的立法只要求持有人具有保守秘密的主观意愿，根据普遍的观点，这一对外表达的保密意图是主观要素，至少可从持有人充分的经济利益中推断出来。但从诉讼角度而言，已执行措施的客观要件中，经济价值在保密措施是否合理的认定中仍发挥着作用。因此，即使适用目前主客观结合的保密措施，德国立法中的保密措施要件也难以摆脱对价值性要件的依附。
2.保密措施要件的独立进程与认识局限
保密措施要件对秘密性要件、价值性要件的依附，使法院在认定保密措施的合理性时，或极为严格，或极为宽松。这种极端情形的频繁出现，使得法院认识到，不将保密措施要件与其他要件进行分离，就难以认识到保密措施的存在与否是一项事实问题，而保密措施是否合理的问题则属于价值判断。这种认识映射到实践中，有以下几个方面的表现：
（2）认识到保密措施的作用不局限于维持信息的秘密状态
（3）将保密措施置于商业秘密侵权诉讼的事实认定之中，并视保密义务为一项保密措施
比如，在徐陆平、厦门会凯企业管理咨询公司侵害商业秘密纠纷案中，二审未将一审中认定的保密措施列为认定商业秘密成立与否的要件，而是将其置于侵权行为的认定过程中。侵权事实的认定是根据法律规范来认定的要件，本身就是一种价值评判。尤其是在侵权人违反保密义务的案件中，当事人就被告在何种范围内承担保密义务，保密义务是否为合理的保密措施产生争议。这些内容的认定，要在商业秘密持有人、获取人和社会公众之间进行权衡，是一种规范评价。
（4）认识到保密措施的举证责任涉及利益平衡
修订后的《反不正当竞争法》规定了关于保密措施的初步证据要求，有法官认为，立法者之所以强调原告对保密措施要件的举证，是基于实务对其余两个要件的证明标准较低，原告的证明责任主要体现在保密措施上。最高人民法院在部分案例中也持这种观点。原告就保密措施的初步举证，是平衡案件审理中当事人程序利益的做法，程序利益的平衡影响着事前保密措施的实施程度，持有人就保密措施的实施存在相应的弹性。
从规范视角而言，保密措施要件的独立是有意义的。若不将保密措施要件与其他要件加以区分，直接将保密措施合理性认定中的价值判断，隐藏到对秘密性、价值性的事实判断当中，可能导致价值判断以事实判断的假象。我国法律对保密措施整体构成的判断不周密，规范上的表述混同了事实上“成立”和“合理”程度的规定。这导致在保密措施要件独立过程中，即使有法院意识到保密措施要件有独立必要，这种认识也不稳定：第一，法院习惯于被动接受持有人的自助措施，特别在持有人采取了多种保密措施情形下，法院基本上会认定原告采取了合理的保密措施，而对什么是合理保密措施则避而不谈；第二，就保密措施要件与秘密性要件的关系，法院的认识仍有较大分歧，有法院认为，对商业秘密构成要件审查，应确立以秘密性为核心审查要件的审理思路，根据秘密性的强弱及具体案情，调节保密措施的审查标准；也有法院否认保密措施与秘密性之间的关联，认为是否采取保密措施与信息是否为公众普遍知悉，二者之间并不必然有关联。这些不稳定的认识产生的根源，正在于保密措施要件的规范目的不明确。
（二）保密措施要件的规范目的
厘清保密措施要件的规范目的，意味着要从社会视角来考虑所持有人实施的保密措施，弱化自助保密措施在合理保密措施认定中的影响。正如波斯纳所言，合理的保密措施设定是一种平衡，即保持信息安全的措施是否会超过预期成本的平衡，法律不需要持有人采取削弱活动能力的“超合理”措施来维持信息的秘密性。
1.预先开启促进秘密信息流动的途径
2.满足社会开放式创新模式的要求
三、实践展开之一：义务型获取中的合理保密措施
在商业秘密通过正当途径传播的情形中，持有人采取的保密措施达到何种程度，才能满足商业秘密保密措施要件的要求呢？在此种情形中，保密义务被认为是商业秘密持有人采取的主要保密措施。保密义务的合理设置，能增强商业秘密共享的确定性，促进社会所期望的、经济上有效的商业秘密使用。而保密义务合理性的认定，需要从义务“范围”和“内容”两方面着手。
（一）保密义务“范围”的界定
保密义务的类型有明示保密义务和默示保密义务两种，这些义务的“范围”关系着商业秘密持有人的控制边界，对其范围进行限制的合理性认定，应以能否促进商业秘密的使用为最终标准。
1.明示保密义务的范围限制
2.默示保密义务的范围限制
默示保密义务，是指根据法律、关系、习惯、事实等原因决定，即使与持有人之间没有明示的保密合同，相对人也应承担保密和不使用的义务。默示保密义务的适用有潜在的广泛性，它决定着商业秘密的最终控制范围，而围绕着促进商业秘密使用的目的，默示保密义务范围的限制主要有三方面内容：
（1）默示保密义务的产生认定
在实践中，就默示保密义务的认定，可观察到有保密关系方法和保密注意义务方法。这两种方法的使用，使得默示保密义务范围不断向外扩张，导致默示保密义务像侵权法上的注意义务一样走向普遍化，这是对商业秘密持有人的过度保护。基于保密措施要件的规范目的，应当对默示保密义务的范围进行限制，使商业秘密共享有发生的可能。这就要求对某些商业秘密的使用不受默示保密义务的规制，比如，使用者的竞争产品没有复制商业秘密，仅是研究进程得到了加速，或者产品受到了以不当方式获取的信息的影响，这种使用可不受默示保密义务的规制。
（2）默示保密义务与明示保密义务冲突的处理
该问题的基本观点，是若持有人将信息不受限地与获取人共享，或与获取人签订保密协议，默示保密义务均可被否定。这意味保密合同不会被默示保密义务轻易推翻，换言之，若双方自愿地为某些利益讨价还价，以换取承担某些义务，就暗示着另一种义务是不公平的。从常识出发，若双方就某一事项约定了明示的保密义务，则一方不应再通过默示保密义务来规避明示义务，或将新的保密义务强加给另一方。比如，有法院认为，虽然用人单位的约定保密义务终止，前员工仍要负担相应的默示保密义务。事实上，此种结论的得出，要分析保密协议是否有排除默示保密义务的意思，若有，法院应维持明示保密义务的效力，因这是双方协商的结果，有利于商业秘密使用的发生。
（3）默示保密义务与保密豁免协议关系的处理
（二）保密义务“内容”的设定
1.替代获取途径因素
有关保密义务“内容”合理性的判断，一项重要因素是持有人和获取人对可能存在的相同或类似替代获取途径的不确定认知，这是促成商业秘密许可得以实现的关键。基于这种不确定性，持有人顾及获取人的负担问题，不会将保密义务设置得过于宽泛，获取人也不会贸然拒绝持有人提出的保密义务，因为他还要考虑替代途径的识别成本。这些不确定最终呈现在保密义务“内容”的安排上，该安排遵循的正是保密措施要件规范目的的要求，主要体现在以下几个方面：
（1）尊重双方基于商业秘密替代获取途径的认知所达成的协议
（2）实质性违约条款是商业秘密交易风险的再分配
在保密协议中，用人单位常使用“无论乙方因何种原因离职”或类似表达，让保密义务在用人单位违约之后继续有效，对此，有法院倾向于对一般实质性违约处理规则的例外适用。这为诉讼中员工提供了抗辩事由，他们基于合同的相互性，认为保密义务不能与合同的其他条款分开，用人单位的违约行为剥夺了合同对价，员工不应接受保密义务的限制。实质上，保密义务的效力在订立之日就得以确定，而非根据劳动关系终止时的情况和条件再确认。有实务观点认为，限制性条款的合理性检验，是通过考虑其对保护用人单位的合法利益是否必要来实现的。在此情形中，对用人单位的违约行为造成的终止作出规定，是无有效目的的，因为若用人单位要非法解雇员工，他将无法获得对方保密协议的签订。实质上，问题关键在于，员工是否应该比其他获取保密信息的人处于更有利的地位，以及法律应该对谁施加不得使用或披露秘密信息的义务。没有理由可以解释，为何在这种情况下员工就应该免于承担保密义务。事实上，这些义务的产生和免除，不是因为该等信息属于“财产”，而是这些义务反映了规则背后的政策要求。
（3）商业秘密的公开可获得性不当然否定公开之前的保密义务
商业秘密事后公开风险在持有人与获取人之间的分配，是促成双方达成商业秘密许可的关键。这里涉及“跳板原则”的适用，即获取者不得将商业秘密作为“跳板”，从事对持有人不利的活动，即使商业秘密所有特征都已公布，或者社会公众可通过实际检查得以确定。这一原则理论上很简单，但“跳板原则”在实践中的应用很复杂，这一原则被用于定义保密义务的期限。该原则的最大问题在于“即使所有特征都被公开或被任何公众实际获得，该原则仍然存在”这一表述。表面上，这些言辞似乎意味着该原则向保密方施加了特别不利的条件，因此，有观点就试图淡化“跳板原则”，认为持有人公开信息的行为与其维持秘密性的诉求并不一致，消灭了诉讼的基础。
正确的理解是，“跳板原则”就保密义务以下列方式定义其适用范围和期限，即只要信息还保有一定的秘密属性，就应被禁止使用或披露该秘密信息。尽管其他人都可通过任何可获得的公共资源、通过反向工程来组合该信息，保密方却不在其列，因为他享有相对于其他公众人员的领先优势。有法院在适用“跳板原则”时，得出禁令不应延伸到可合理预期的、持续不正当竞争的期限之外的结论。这意味着商业秘密的公开披露，不会当然否定获取人的保密义务，否则，将事后“修正”的全部风险置于持有者身上，可能导致其避免所有商业秘密许可活动。例如，在新西兰，不正当竞争原则常被用来判断保密义务的期限，即使商业秘密的所有内容都已进入公有领域，保密义务仍有效，持有人何时不再有商业秘密竞争优势，被认为高度依赖于个案事实。加拿大在类似情形中也采用不正当竞争的路径，在考虑对秘密信息的滥用发出“跳板”禁令时，有观点认为，基于维护市场的公平竞争的需要，仅禁止使用和披露的禁令不足以实现必要的公平，必须禁止被告参与市场竞争。这种做法是将保密义务持续期限的判断与商业秘密的市场领先优势关联起来。
2.对价要求因素
一般而言，合同法的要求或其对商业秘密合同的一般适用，如标的物、要约和承诺以及确定性的一般要求，与在其他类型合同中并无二致。但当标的物是商业秘密时，合同的对价要求就有了特殊性，因为所谓的“商业秘密”实际上不是秘密，它通常可从其他途径获得，这可能使此类合同无效或无法执行。实质上，即使信息可通过其他途径获得，通过合同来获取所提供的便利和优势，也足以通过合同的对价要求测试，因为持有人和获取人在合同中的期望不同：持有人希望限制获取人由其他渠道获取信息，以高价许可商业秘密；获取人则希望以较低成本来获取信息。在这种情形下，保密义务的内容设定，关乎商业秘密许可能否实现。合理性认定虽被称为“缔约各方利益的合理性”测试，但法院一般只会考虑持有人的利益。事实上，若没有保密协议，获取人不会获得持有人的许可，在判断某一保密义务的限制是否为了缔约各方的利益时，我们也要审查保密义务对获取人利益的影响。因此，真正决定因素似乎并不是对价问题，而是一方是否在误解下操作，是否存在隐瞒或欺诈因素，在判断保密义务内容合理与否时，问题并非获取人是否多付或取得不应有的利益，而在于其能否使有关商业秘密的许可事项得以实现。
例如，关于劳动合同中保密义务的对价要求测试，我们总能满足保密义务的对价要求，这种对价或是已经存在的劳动合同，或是从具体情形中推论出继续雇佣的承诺，或是用人单位向离职员工支付的保密费，法院没有在对价要求中进行过多计较。员工在第一次受雇时签订保密协议，基于受雇利益，员工承担的保密义务不存在对价问题。但在员工离职时，用人单位会要求员工承担离职后的保密义务，为满足对价要求，单位会在离职协议中约定保密费用，离职员工常以用人单位不支付保密费用为由，拒绝履行保密义务。对此，有法院认为，保守用人单位的商业秘密是劳动者理应负有的义务，不论用人单位是否已经支付保密费用。也有法院认为，用人单位并未向员工支付相应的保密费用，不能认定员工应继续履行离职后的保密协议。对这类劳动合同的审查，没有明确的继续雇佣的承诺来支持保密义务，所考虑的仅是已存在的劳动合同，似乎缺乏对价的后续合同是不可执行的。也有观点认为，保密协议没有承诺任何额外的工作，它是一种员工附属的单方面契约，它对被调查者未来的就业没有承诺，对工资也无任何规定。
3.公共政策因素
就第①类问题，商业秘密与员工的知识、技能间的关系是复杂的。二者基本上呈现对立统一的关系，对商业秘密的保护，即是在一定程度上对员工权益的限制；对员工权益的保护，意味着商业秘密保护范围的收窄。保密义务的扩张，可能损害员工的利益，也会影响社会整体利益，因为员工流动是维护市场有效竞争的需要。因此，对员工利益的保护程度，从另一面影响着保密义务内容合理性的认定。世界知识产权组织国际局制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》就曾指出，前雇员一般有权为谋生使用和利用其可能在过去就业当中所获得的任何技能、经验和知识。在我国，法院也强调员工在工作中获取的知识和技能，是其生存能力和劳动能力的基础。实质上，这种对员工自由使用知识和技能利益的维护，与促进商业秘密使用要求是一致的。
就第②类非劳动合同对保密义务内容的设置，也体现了保密义务的反不正当竞争考量，以限制其他人获得技术的自由而破坏市场竞争。例如，在新加坡，某三家品牌的电梯备件供应商向新加坡竞争与消费者委员会承诺，以FRAND（即公平、合理、无歧视）价格供应备件给第三方维修承包商，使后者能够更有效竞争电梯维修合同，但“买方须承诺不对购买的电梯备件进行反向工程或修改”。这项限制是出于保护供应商商业秘密的考量。但通过反向工程学习他人技术是公民的基本权利，在合同中约定禁止反向工程条款，就是变相剥夺了买受人参与竞争的权利。对这种不公平竞争的抵制，也正是为了鼓励商业秘密的信息使用。
综上，在商业秘密的义务型获取中，保密义务“范围”和“内容”的合理性判断，均决定于保密措施要件的规范目的，这可以回答实践中多种有关保密措施的争议。不同于商业秘密的义务型获取，非义务型获取情形中的保密措施针对的是不特定第三人，其合理性的认定所需要考量的因素又有所不同。
四、实践展开之二：非义务型获取中的合理保密措施
非义务型获取是商业秘密传播的另一种类型，它是指商业秘密的非法获取，涉及单方面、非自愿地从持有人处获取商业秘密，其基本规范问题在于定义该类获取途径不正当的理由是什么。这关系到保密措施应实施到何种程度。
（一）商业秘密窃取阻止措施的合理性
在商业秘密窃取发生之前，获取人可通过独立研究、反向工程或与持有人交易来获得商业秘密，其选择何种途径，取决于这些途径对其而言在获取成本上的不同。理论上，商业秘密权的排他效力和商业秘密罪的刑事制裁威慑，貌似起到了阻止商业秘密被窃取的效果，这影响了法院对阻止窃取措施合理性的认定，对此，有必要予以澄清。
1.影响因素一：商业秘密权的排他力
在判断持有人采取的保密措施是否合理时，法院会受到商业秘密权利的影响，从而降低了对保密措施的要求。根据我国《民法典》第123条的规定，商业秘密是知识产权的客体，权利人享有“专有”的权利。多数观点认为，知识产权的“专有性”就是“排他性”，该条款可推导出“排他性”是商业秘密权的一项特征，保密措施的作用可由商业秘密权的“排他性”来承担，保密措施应被设定在较低水平。商业秘密权优化了保密措施的合理性要求，在保密成功的程度上，这一要求的边际效应接近于零。这也解释了有些法院不要求物理保密措施的做法，如《河南省高级人民法院商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见》规定，某些信息依其属性即可表明属于秘密状态的，权利人无需采取其他保密措施。然而，权利“排他性”对保密措施的替代，并非完全符合促进信息流动的要求。比如，基于权利“排他性”的威慑，在商业秘密被无意泄露时，持有人提起的诉讼可能产生寒蝉效应，限制对其他公开信息的使用。在其他情况下，这将允许寻租，不必要地增加行政成本，不会对社会产生任何抵消收益。
有学者提出，我国《民法典》知识产权条款中的“专有”限定，不是知识财产的设权依据，只能被解释为一种语言习惯。这种观点是合理的。当商业秘密仍被视为一种法益时，保密措施的作用不应也不会被权利的“排他性”特征所替代。事实上，在商业秘密窃取案件中，剥夺获取人的信息访问利益是关键。有观点认为，只要从持有人处获取是最具成本效益的获取途径，那么拒绝信息的访问会造成不合理的低效率。这是不正确的，因为以不正当手段访问信息，可能会产生较低的获取成本，正是因为持有人没有采取权利所寻求避免的措施。接受“成本—效益”论点将导致一种循环，要求持有人重新采取自助保密措施；而且，成本效益可能不是来自成本的节约，而是源于不恰当地使保密成本外部化。但必须认识到，即使没有商业秘密权，获取人也不会一味地基于“预防/窃取”规则而持续增加获取成本。同时，基于商业秘密权的存在，获取人避免被发现的成本不会持续增加。这些结论的得出，是基于商业秘密获取途径的多样性，成本高的途径不是获取人的优先选择。
2.影响因素二：刑事制裁的威慑
3.以促使获取人从窃取转移至正常获取为标准
从社会整体角度而言，发现和证明商业秘密窃取行为，目的并非纯粹地迫使获取人停止窃取行为，还期望他能通过其他途径来获取商业秘密。实际上，获取人为提高信息访问的成功率，他会转向阻力较小的途径，而不会固守在某一种获取途径上。那么，保密措施在阻止秘密信息窃取的同时，能否迫使获取人转移获取途径？答案是肯定的。因为窃取人的收益不总是与持有人的损失成正比，即不意味着窃取人的收益量恰好就是持有人的损失量，它还包括窃取人识别其他获取途径的成本节约。因此，在窃取人看来，即使不同途径之间能够相互替代，有吸引力的保密措施，仍可能将获取途径从窃取转移到其他低成本的途径上，我们不应忽略获取途径的转移可能比商业秘密窃取危害更小的可能性。本质上看，因为商业秘密的使用是有益的，阻止商业秘密的窃取，减少社会浪费性支出，并鼓励使用市场，这被认为是一种成本较低的转移机制。阻止从持有人处窃取的保密措施，会迫使他人将信息获取的方式转移到市场上，实现商业秘密的更有效交易。因此，这种商业秘密窃取的阻止措施是否合理，仍以其能否促进商业秘密的使用为标准。
（二）禁止反向工程措施的合理性
反向工程的实施要件之一，是实施者与商业秘密持有人之间无保密义务。从手段上看，反向工程实施者需付出研究性劳动，对从市场上购买的产品进行拆解、测量和分析。基于此，持有人采取的为阻止他人通过非义务渠道获取商业秘密的措施，包含禁止反向工程的合同条款和技术措施。
1.禁止反向工程合同条款的效力
为避免反向工程带来的商业秘密不利披露，在与产品购买人签订的买卖合同中，持有人常会约定要求购买人不得实施反向工程。就禁止反向工程条款的效力，实务界和理论界均存有争议。比如，在微软公司与郭某计算机软件著作权许可合同纠纷案中，法院支持禁止反向工程条款的效力，认为主张该条款排除当事人基本权利的观点，没有法律依据。而部分学者倾向于否定该类条款的效力，理由在于：第一，禁止反向工程的合同条款，破坏了知识产权制度在持有人与社会公众所确立的利益平衡机制；第二，禁止条款使持有人获得了类似于专利的垄断性保护，且不受期限以及公开技术方案的限制，持有人会倾向于使用商业秘密保护方式，破坏了专利制度与商业秘密制度的平衡；第三，反向工程作为商业秘密侵权的豁免依据，是商事习惯法的强制性规定，在合同中规定禁止反向工程实施的条款应属无效。这种有关禁止反向工程条款效力的争议，均以“全有或全无”的思路来判断，忽略了其作为一项保密措施，其效力的有无受合理性的约束。
事实上，作为一项保密措施，持有人试图借助禁止反向工程的合同条款，减少通过反向工程披露商业秘密的可能，尽可能延长商业秘密的存续期间。若法院确认了禁止反向工程条款的效力，代价则是信息不公开、不得复制；完全否定禁止反向工程条款的效力，可能会损害持有人的利益，最终也不利于商业秘密的使用与传播。笔者认为，有关禁止反向工程条款的效力认定，其依据应是保密措施要件的规范目的，此类条款不应成为阻止商业秘密使用的工具，对其认定应根据商业秘密的保护规则，而非合同法来认定。前文中，笔者主张在保密义务合理性的认定中应尊重双方所达成协议的做法，最终的目的也在于此。况且，不同类型的信息和产品本身都存在技术障碍，这能确保持有人在一定期限内的领先优势，因而商业秘密何时能被他人通过反向工程获取，决定了不同情形中禁止反向工程条款的效力。比如，计算机软件的买受人或获取者有理由担心反向工程的合同限制，该类产品一定的市场垄断是不可避免的，没有理由允许合同完全绕开它，尤其是在软件这种具有网络效应的市场中，故否定禁止反向工程条款的效力是不合理的。
2.禁止反向工程技术措施的合理性
除了禁止反向工程的合同约定，持有人还会在产品中设置技术措施。在我国实践中，法院往往会忽略此类措施的合理性认定，仅以技术是否充分禁止了反向工程为标准。比如，在济南思克测试技术公司与济南兰光机电技术公司侵害技术秘密纠纷案中，最高人民法院将禁止反向工程措施，视为持有人采取的保密措施，并依据严格标准来认定其合理性。这种对禁止反向工程的技术措施严格要求的观点，并没有考虑到保密措施要件的规范目的，是对此类保密措施合理性要求的忽视。
五、结论
商业秘密保密措施的合理性认定，是司法实践中的难点问题。保密措施要件的规范目的之模糊，是实务中保密措施合理性标准不一致产生的根源。而对法律规则的解释，要尊重社群成员将规则视作行动的理由。保密措施要件的规范目的，在于保障商业秘密以谨慎的方式共享，促进商业秘密的积极使用，这是保密措施合理性的最终标准。基于此，明示保密义务和默示保密义务的范围认定，包括默示保密义务与保密协议冲突处理方案，均应以是否促进商业秘密的使用为标准。保密义务内容的合理性界定，要考虑替代获取途径、对价要求和公共政策等因素，这些因素的影响力强弱及如何影响，也要依据保密措施要件的规范目的来判断。在商业秘密的非义务型获取中，商业秘密窃取阻止措施，要起到促使持有人积极通过商业秘密许可来利用秘密的作用。同时，禁止反向工程合同条款的效力，不能被一味地否定，对技术措施合理与否的认定，也不应以是否满足技术充分性为标准，要受保密措施要件的规范目的的约束。
（责任编辑：杨明）
【注释】
[1]参见《反不正当竞争司法解释》第11条第2款；《商业秘密司法解释》第5条第2款。
[2]王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第30页。
[3]参见国家市场监督管理总局《商业秘密保护规定（征求意见稿）》第8条。
[4]参见《反不正当竞争司法解释》第11条第1款；《商业秘密司法解释》第5条第1款。
[5]“持有人”的定义，将商业秘密控制的合法性概念作为一个关键要素，它不仅确保了商业秘密的原始所有人，也确保了被许可人能够保护商业秘密。
[6]参见孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第41页。
[7]参见最高人民法院民事判决书，（2020）知民终1667号。
[8]参见山东省高级人民法院民事判决书，（2015）鲁民三终字第311号；北京知识产权法院民事判决书，（2020）京73民终1号。
[9]参见北京知识产权法院民事判决书，（2017）京73民终1093号；广东省高级人民法院民事判决书，（2019）粤知民终457号。
[10]参见张心向：“论商业秘密的认定”，《南开大学政学院学术论丛》1999年第9期，第122—123页。
[11]参见宁波海潮旅游用品有限公司诉徐真淼、宁波经济技术开发区沪港物资公司商业秘密侵权纠纷案，浙江省宁波市北仑区人民法院民事判决书，（1998）甬仑经初字第909号。
[12]参见北京仪表机床厂诉北京汉威机电公司侵犯商业秘密案，北京市高级人民法院民事判决书，（1997）高知终字第15号。
[13]参见杨钧：“审理商业秘密案件的若干问题”，《法律适用》1996年第9期，第28页。
[14]参见程宗璋：“论商业秘密及其法律保护”，《华东政法学院学报》1999年第4期，第42—43页。
[15]参见广东省高级人民法院民事判决书，（2019）粤知民终457号。
[16]《德国商业秘密保护法》关于保密措施的规定，提高了获得商业秘密保护的要求：为了享有商业秘密保护，仅有主观上的保密意图不够，还需要客观上采取与秘密种类相匹配的适当保密措施。参见王剑一：“德国《商业秘密保护法》的最新进展”，《中国审判》2019年第8期，第79页。
[18]参见世源科技（嘉兴）医疗电子有限公司与曹友卫侵犯商业秘密纠纷案，浙江省高级人民法院民事判决书，（2010）浙知终字第267号。
[19]参见李永明：“商业秘密及其法律保护”，《法学研究》1999年第3期，第48页。
[20]参见逄淑琴、王潮：“商业秘密保密性的判断”，《人民司法》2009年第16期，第16页。
[21]参见最高人民法院民事判决书，（2000）知终字第3号。
[22]参见西安和诚动力科技公司与高铁瑜、西安陕鼓汽轮机公司侵犯商业秘密纠纷案，陕西省高级人民法院民事判决书，（2018）陕民终466号。
[23]参见福建省高级人民法院民事判决书，（2017）闽民终1140号。
[24]参见陈健淋：“商业秘密民事诉讼的举证责任”，载《中国知识产权报》2019年5月8日，第10版。
[25]参见广州天赐高新材料股份有限公司等与吴丹金等侵害技术秘密纠纷上诉案，最高人民法院民事判决书，（2019）最高法知民终562号。
[26]参见北京全研新材料科技公司等与北京国瑞升科技公司侵害经营秘密纠纷案，北京知识产权法院民事判决书，（2020）京73民终1号。
[27]参见北京洪威先创科技股份有限公司与北京世诚伟业科技发展有限公司等侵害经营秘密纠纷案，北京市石景山区人民法院民事判决书，（2018）京0107民初1518号。
[28]见前注[15]。
[29]SeeRockwellGraphicSys.Inc.v.DEVIndus.,Inc.,925F.2d174,180（7thCir.1991）.
[30]SeeR.GrantHammond,“QuantumPhysics,EconometricModelsandPropertyRightstoInformation,”McGillLawJournal,Vol.27,1981,p.56.
[31]参见徐卓斌：“商业秘密权益的客体与侵权判定”，《中国应用法学》2022年第5期，第210页。
[32]参见黎华献：“商业秘密保护中默示保密义务研究”，《中国法学》2024年第4期，第141页。
[33]参见杜开林：“‘反向工程禁止条款’的效力与商业秘密保护”，《中国发明与专利》2005年第5期，第43页。
[34]SeeMarkA.Lemley,“TheSurprisingVirtuesofTreatingTradeSecretsasIPRights,”StanfordLawReview,Vol.61,No.2,2008,pp.336-337.
[35]参见（美）詹姆斯·普利：《商业秘密：网络时代的信息资产管理》，刘芳译，清华大学出版社2023年版，第86—87页。
[36]参见孔祥俊、刘泽宇、武建英编著：《反不正当竞争法：原理·规则·案例》，清华大学出版社2006年版，第215页。
[37]SeeHammond,supranote[30],p.55.
[38]参见最高人民法院民事判决书，（2021）最高法知民终2389号。
[39]SeeRobertG.Bone,“ANewLookatTradeSecretLaw:DoctrineinSearchofJustification,”CaliforniaLawReview,Vol.86,No.2,1998,p.257.
[40]SeeKeliteProd.v.Brandt,206Or.636,651,294P.2d320,326-327(1956).
[41]参见北京捷适中坤铁道技术有限公司与郭某侵犯商业秘密案，北京市第二中级人民法院刑事判决书，（2019）京02刑终425号。
[42]参见张玉瑞，《商业秘密的法律保护》，金城出版社2002年版，第523页。
[43]参见张某与阳泉康海龙轩视光技术有限公司侵害商业秘密纠纷案，山西省高级人民法院民事判决书，（2021）晋民终18号。
[44]参见克拉玛依金驼运输服务公司、克拉玛依市凯隆油田技术服务公司不正当竞争纠纷案，最高人民法院民事判决书，（2018）民再389号。
[45]SeeRobertM.Milgrim,MilgrimonTradeSecrets(1A),NewYork:MatthewBender&Company,Inc.,1967,pp.4-247.
[46]参见北京君德同创生物技术股份有限公司诉石家庄泽兴氨基酸有限公司等侵害技术秘密纠纷案，最高人民法院民事判决书，（2020）最高法知民终621号。
[47]SeeBurtenv.MiltonBradleyCo.,763F.2d461,465-466(1985).
[48]SeeMilgrim,supranote[45],pp.3-45.
[49]见前注[44]。
[50]参见上海富日实业有限公司与黄子瑜等侵犯商业秘密纠纷案，最高人民法院民事判决书，（2011）民申字第122号。
[51]同上注。
[52]参见北京元鼎时代科技股份有限公司、屈战斌等侵害技术秘密纠纷案，最高人民法院民事判决书，（2021）最高法知民终2389号。
[53]SeeRockRefrigerationLtdv.Jones,[1997]I.C.R.938,952(1996).
[54]参见（英）坦尼亚·阿尔平、莱昂内尔·本特利、菲利浦·约翰逊、西蒙·马林尼：《高锐论违反保密义务：保密信息的保护》，黄武双、刘榕、吴雅妮、乔妮译，法律出版社2021年版，第630—631页。
[55]SeeTerrapinLtd.v.Builders’SupplyCo.(Hayes)Ltd.,[1960]R.P.C.128,168(Eng.C.A.).
[56]SeeSpeedSealProductsLtdvPaddington,[1986]F.S.R.309,313.
[57]SeeRogerBullivantv.Ellis,[1987]FSR172,183.
[58]SeeAquacultureCorporationvNewZealandGreenMusselCoLtd.,[1985]IPR353,353-354(NZHC).
[59]SeeApotexFermentationInc.v.NovopharmLtd.,1998CarswellMan318at174,177.
[60]参见天津山子数码科技有限公司等与天津天砚建筑设计咨询有限公司侵害商业秘密纠纷案，天津市第一中级人民法院民事判决书，（2013）一中民五终字第0055号。
[61]参见金炬实业股份有限公司与张向平等侵害商业秘密纠纷案，湖南省长沙市中级人民法院民事判决书，（2017）湘01民初1369号。
[62]SeeSchnellerv.Hayes,176Wash.115,116,28P.2d273,274（1934）.
[63]参见世界知识产权组织：《关于反不正当竞争保护的示范规定》，世界知识产权组织出版物1997年版，第50页。
[64]参见麦达可尔（天津）科技有限公司与华阳新兴科技（天津）集团有限公司侵害商业秘密纠纷再审案，最高人民法院民事判决书，（2019）最高法民再268号。
[65]参见刘孔中、李文博：“论商业秘密保护及其过度保护的问题”，《知识产权》2022年第5期，第82页。
[66]SeeVincentChiappetta,“Myth,ChameleonorIntellectualPropertyOlympian—ANormativeFrameworkSupportingTradeSecretLaw,”GeorgeMasonLawReview,Vol.8,No.1,1999,p.127.
[67]参见刘春田：“知识财产权解析”，《中国社会科学》2003年第4期，第120页。
[68]参见李琛：“论《民法总则》知识产权条款中的‘专有’”，《知识产权》2017年第5期，第16页。
[69]SeeDavidD.Friedman,WilliamM.LandesandRichardA.Posner,“SomeEconomicsofTradeSecretLaw,”JournalofEconomicPerspectives,Vol.5,No.1,1991,pp.69-70.
[70]参见（美）威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2016年版，第443—444页。
[71]参见北京市高级人民法院民事判决书，（2012）高民终字第868号。
[72]参见胡开忠：“反向工程的合法性及实施条件”，《法学研究》2010年第2期，第77页。
[73]参见杜开林，见前注[33]，第44页。
[74]SeeChicagoLockCo.v.Fanberg,676F.2d400,405(9thCir.1982).
[75]SeeBowersv.BaystateTechs.,Inc.,320F.3d1317,1324-1325(Fed.Cir.2003).
[76]参见最高人民法院民事判决书，（2020）最高法知民终538号。
[77]SeePQLabs,Inc.v.YangQi,No.12-0450CW,2014WL334453(N.D.Cal.Jan.29,2014).
[78]参见（英）约翰·菲尼斯：“论哈特之道：作为理由的法律与作为事实的法律”，杨建译，《荆楚法学》2023年第1期，第141—142页。