侵犯商业秘密案件中,侦查取证难、审查认定难莫过于技术类的商业秘密案件。被告人、辩护人经常会采用一些抗辩理由,来冲淡刑事犯罪的指控,以达到逃脱、减轻罪责的目的。有些抗辩理由似是而非,有的极具迷惑性,特别是涉及到基于“鉴定”的抗辩,往往由于技术性、专业性强、审查认定难度巨大。以Z市房某某侵犯商业秘密案为例说明,该案为期3年、经历二审,审计鉴定次数为7次,并有侦查、专家辅助人出庭作证,案件办理整体难度大,也很具代表性。
一、基于对鉴定机构资质的抗辩
二、基于检材真实性的抗辩
三、基于鉴定方法的抗辩:鉴定没有查新
被告方、辩护人、出庭专家辅助人:粤知司鉴所[2013]鉴字第17号非公知性鉴定未进行检索查新,怎么知道是非公知的控方所主张的技术信息本身就是公开的概括起来,被告方的观点就是:非公知鉴定中为何未进行查新和检索认定技术秘密的基准日期是多少不进行检索,怎么知道是非公知的也可能控方所主张的技术信息本身就是公知的在知识产权鉴定中,没有任何规定做非公知鉴定必须进行查新和检索。请问:即使进行查新和检索,就一定能确认非公知性吗本鉴定中,鉴定人是依据鉴定材料以及自己的专业知识作出判断,并对出具的鉴定意见负责。若被控方认为鉴定结论不正确,可以提供客观依据,而不是凭空想象。即:非公知性鉴定意见为“委托人提交鉴定的A公司的1553BIP核源代码的整体组合属于不为公众所知悉的技术信息”,因此若非故意泄密,否则,鉴定人不认为在公知渠道中存在与“A公司的1553BIP核源代码的整体组合”相同的技术信息。认定技术秘密的日期是截止到鉴定日为止。
四、基于鉴定意见的抗辩
(一)认为己方技术更先进
被告方认为,其涉案的技术与权利人技术相比,“从技术进步的角度讲,被告方投入了更多的知识和创新劳动,认定为前人技术基础上的进步更合适一些,而非侵犯商业秘密”。
公诉人认为:是否侵犯商业秘密取决于涉嫌侵权方是否循不正当的渠道获取并使用了权利人方的技术信息,谁的技术更先进并不是关键;此类案件中,技术秘密没有类似发明专利新颖性的要求,要求的是实用性、经济性,只要存在相同或实质相同即可构成侵权。
具体到该案而言,实际上对A、B双方技术的概述已经客观反映在鉴定意见书中,有一个不可忽略的事实是:双方具体实现的技术手段(即代码)存在相同和相似,B公司1553BIP技术只是额外增加了6个专用于差错注入测试功能的寄存器,多处功能脱离了双方功能相同部分的源代码,则不能独立存在或独自实现通讯功能。
(二)认为比对的技术不构成相同或实质相同
(徐能军,广东省珠海市人民检察院高新区知识产权检察室副主任,四级高级检察官,全国首批知识产权检察专业人才库成员;刘舒婷,广东省阳春市人民检察院第五检察部四级检察官助理;谢楠,广东省珠海市人民检察院法律政策研究室四级检察官助理。)