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2023.11.24福建
原创王俊杰法律与诗词2018-06-1709:12
公开漏洞的填补方式：类推适用和目的性扩张
一、法律漏洞
1.法律漏洞的概念
法律漏洞，是指由于立法者未能充分预见待调整的社会关系，或者未能有效协调既有法律规则之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的预见范围而导致的立法缺陷；简言之，违反立法计划的不圆满状态。由此可见，法律漏洞的实质是既有的法律规则无法涵盖待决的案件类型。至于漏洞产生的原因，可能是立法者在制定法律时存在疏忽；也可能是立法时，法律尚能对社会关系进行有效的调整，但随着社会关系的发展变化，出现了立法时立法者不可能预见到的纠纷类型，以至于不能涵摄到既有的法律规则之下，或者涵摄到既有的法律规则之下明显有违公平正义的基本要求；还可能是规则之间存在冲突。在这里探讨法律漏洞的概念，乃在于确定何者为法律漏洞，何者不为法律漏洞；如果不存在法律漏洞，断无进行类推适用等法律漏洞填补作业的必要和可能。
2.法律漏洞的排除情形
法律漏洞不包括法外空间。法外空间包括人际关系中不宜由法律调整的事项，如约会、搭便车等情谊行为；还包括非人际关系，如思想、感情、生活方式。这些事项本就不属于法律调整的范围，因此立法者未为规定，并不违反立法计划。
法律漏洞不包括立法政策或技术上的缺陷。法律为待决案件提供清楚而明确的答案，即使有改进的必要，但如果这种不妥当性没有达到足以导致规范矛盾的程度，即不应认为存在法律漏洞。
法律漏洞不包括不确定概念和概括条款。因为法律既已有所规定，只是因为规范性概念的不确定性或者概括条款的抽象性，而委诸法官进行价值补充或具体化，其并未违反立法计划，毋宁是“预先设计好的法律对特殊案件的个别性让步”，以期能适应社会发展，并引进变迁中的伦理价值观念，使法律能与其他规范体系建立更密切的互动关系，以更好地发挥其规范功能。
3.法律漏洞的类型
法律漏洞可以分为公开的漏洞和隐藏的漏洞。公开的漏洞，是指关于某项法律问题，法律依其内在体系和规范计划，应积极设其规定，而未设规定；隐藏的漏洞，是指关于某项法律问题，法律依其内在体系和规范计划，应消极地设有限制，而未设限制。对于公开的漏洞，应通过类推适用或目的性扩张的方式予以填补；而对于隐藏的漏洞，应通过目的性限缩的方式予以填补。本文仅就公开的漏洞的填补方式，即类推适用和目的性扩张进行说明。
二、类推适用
1.类推适用的概念
类推适用，是指将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。用三段论表示为：⑴A→R；⑵B和A的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类；⑶B→R。
2.类推适用的依据
类推适用产生的根据是普遍性原则和平等对待原则。普遍性原则，是指法律规则应当普遍适用于所有类似的情形。因为类推者和被类推者具有同质性，同属于某些具有普遍性的规范的调整范围之内。平等对待原则，是指类似情形应当类似处理。通过将既有的法律规定类推适用于具有类似性的案件，可以使得类似的案件得到类似的处理，从而符合平等原则的要求。
3.类推适用的步骤
类推适用的步骤如下：⑴确认法律就某案件事实B未设规定，存在法律漏洞，需要进行类推适用；⑵寻找相类似的法律规定A，分析其构成要件，探求其规范意旨；⑶确认B和A的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，并且它们之间的不同之处不足以排除此等法律评价；⑷将A的法律效果转移适用于待决的案件事实B。
4.类推适用的特征
由上可知，类推适用的特征有四：⑴类推适用是间接推论，与直接推论有所不同。直接推论，是以一个命题为前提、将特定的案件事实涵摄进去而导出特定结论的推理形式；如所有的M均为P，故某M亦为P；直接推论的特点在于一经带入即获致确定的结论，而无需借助其他命题。类推适用则必须以两个命题为前提，始能导出结论；如M是P，S与M相类，故S是P；如果没有“S与M相类”这一命题作为小前提，便不能得出结论，因此属于间接推论。⑵类推适用是由“特殊到特殊”、“个别到个别”的推论，与演绎和归纳有所不同。⑶类推适用获致的结论具有盖然性。与经验科学上的类推要求结论具有真实性不同，法学上的的类推要求结论具有妥当性和合目的性。⑷类推适用的基础是类推者和被类推者具有类似性。类似性程度越高，类推适用获致的结论就越可靠。
5.类似性的认定
如何认定类似性，学者有不同的看法，主要有如下几种观点：⑴构成要件类似说，即通过构成要件的比较，来认定类似性；⑵实质一致说，即通过考察系争案件事实与法律规定的案件事实之间是否具有“实质一致”来认定类似性；⑶同一思想基础说，即从系争案件事实与法律规定的案件的基础事实来看，如果两者具有“同一利益状态”，即认定其具有相同的基本事实，从而认定其类似性。
王利明教授认为，类似性的认定应当从构成要件和立法目的两个角度进行，理由在于：类推适用既有事实认定，也有价值判断。就事实认定来说，应当从法律规定的构成要件出发，与待决案件相比较，从而认定其在事实上的类似性；而就价值判断来说，类推适用就是要实现法律的规范目的；因此，类似性的考察还必须考虑法律的规范目的，以免与法律的规范目的相违背。对于构成要件的类似性，王利明教授认为：类推仅限于民法内同一法域内的类推；被类推适用的法律规定所调整的法律关系和待决案件的法律关系必须处于同一层次，不存在包含、递进或其他关系，否则可以通过体系解释等解释方法来适用法律；可运用反类比的方法，即找出事物间的不同属性，然后分析这些不同属性与推理得出的结论是否相容，来验证类比推理的可靠性。对于法律的规范目的的考量，王利明教授认为：只有法律允许裁判者在特定案件中进行类推适用时，才可以类推适用；立法者为了追求特定的法律效果而设定的特殊规则不能被类推适用；类推适用应当考虑立法者预想的基础事实的利益状态，立法者进行了何种利益衡量和价值选择；类推适用不得违反宪法和法律；类推适用的结果原则上不得加重当事人的责任。
6.个别类推和总体类推
在上述陈梅华诉上海孝诚健康信息咨询有限公司等案中，公司以减资前的500万还是减资后的100万对陈梅华承担责任，即未通知债权人的减资行为对特定债权人是否发生法律效力，《公司法》未设规定，应认为存在法律漏洞。从《合同法》第80条第1款和《保险法》第17条第2款可以推出一般法律原则：即一方当事人在作出对他方当事人的利益产生重大影响的行为时，应当履行提示说明或通知的义务，否则该行为对他方当事人不发生效力。在本案中，股东会作出减资决议后，并没有按照公司法的规定通知特定的债权人，使其在减资前丧失要求公司清偿债务或提供担保的权利，因此该减资行为对该特定债权人不发生效力，即公司应以减资前的500万元对陈梅华承担责任。
7.举轻以明重的推论
三、反面推论和类推适用
反面推论，是指法律仅赋予构成要件A以法律效果R，因此R不适用于其他构成要件，即使其与A相似。只有经过解释，R依法律明文或法律目的仅适用于构成要件A，R才不适用于其他与A相类的构成要件。如果从法律逻辑的角度观察，设法律规范的构成要件为M，法律效果为R，当非M→非P，即M是P的必要条件（用逻辑式表达为M←P）或充分必要条件时，才能进行反面推论。当M是P的充分条件，即当M→P时，并不必然得出非M→非P的结论，因此不能进行反面推论。
然而，一个合理的反面推论可能才恰恰使法律漏洞显示出来。例如，《德国民法典》第306条规定：以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。但第275条第2项明确区分了债务人的主观不能和客观不能。运用体系解释的方法，可知第306条所说的“不能”仅指债务人的客观不能；对第306条进行反面推论，可得：债务人的主观不能不致使契约无效。那么，债权人根据有效的契约得对债务人主张何种权利，是请求信赖利益的损害赔偿还是履行利益的损害赔偿，法律未设规定，于此即存在法律漏洞。但如果不对第306条进行反面推论，前述漏洞根本就不会被发现。
四、目的性扩张和类推适用
目的性扩张，是指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将其包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法。用三段论表示为：⑴A→R；⑵B和A具有同一法律理由，或B符合A的规范意旨；⑶B→R。目的性扩张的依据在于，法律条文所未涵盖的案件类型和法律条文所涵盖的案件类型，具有同一法律理由，因此将法律条文所未涵盖但符合其规范意旨的部分，包括在该法律条文的适用范围之内。
类推适用的基础在于构成要件的类似性，目的性扩张的基础在于具有同一法律理由。在进行漏洞填补的时候，应先进行类推适用；如果不能类推适用，再考虑目的性扩张的方法。因为，构成要件类似性的判断比规范意旨的判断更为客观，为了限制法官的自由裁量权，追求法律适用的客观性和法的安定性，只有不能通过类推适用的方式填补漏洞，才能考虑进行目的性扩张。
兹举一例加以说明：我国《物权法》第107条仅规定了遗失物不适用善意取得，对于盗赃能否适用善意取得未设规定，应认为存在法律漏洞。《物权法》第107条的规范意旨，是为了保护非基于本人的意思而丧失占有的所有人的利益，如果在这种情况下仍然适用善意取得，对所有人来说实属不公。盗赃和遗失物同属于非基于所有人的意思而丧失占有的物，并且前者更值得保护；既然遗失物不适用善意取得，那么盗赃也不适用善意取得。此处就运用了目的性扩张的方法来填补漏洞。因为盗赃和遗失物在构成要件上不具有类似性，只是基于共同的法律理由，才将《物权法》第107条的法律效果适用于盗赃。
五、结论
脚注说明：因排版原因，仅在此将本文脚注罗列如下，如有疑惑，可联系本平台查询具体详情。
参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第426页。
参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第377页。
参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第432页。
KarlEngisch,EinführungindasjuristischeDenken,1971,S.137.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第429页。
参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，出版社北京大学2017年版，第192页。
参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，出版社北京大学2017年版，第199页。
参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，出版社北京大学2017年版，第209页。
参见卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2016年版，第258页。
SeeFETERIS,EvelineT.,FundamentalsofLegalArgumentation:ASurveyofTheoriesontheJustificationofJudicialDecisions,p.151(1999).
参见杨仁寿：《法学方法论》，法律出版社2004年版，第196-199页。
参见黄建辉：《法律阐释论》，新学林出版股份有限公司2000年版，第36-37页。
参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第445页。
参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第445-447页。
参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，出版社北京大学2017年版，第206页。
参见《人民法院报》2011年10月13日第6版，本案案号为：（2011）沪一中民一（民）终字第1488号。
《公司法司法解释三》第14条第2款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”
参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，出版社北京大学2017年版，第206-207页。
《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”
《保险法》第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”
参见卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2016年版，第265页。
参见卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2016年版，第266页。
Vgl.dazumeinLehrbuchdesSchuldrechts,Bd.I,14.Aufl.,§8II.转引自卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2016年版，第266-267页。
参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2004年版，第206页。
作者为中国政法大学中欧法学院2017级硕士研究生，本文为于飞老师组织的师门读书会的读书报告。