主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心
出版社：人民法院出版社
出版周期：每年出版四辑
张弓长
北京林业大学人文学院讲师。
*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。
*本文原载于《判解研究》2021年第1辑第199-212页。转载时请注明“转自'判解研究编辑部’公众号”等字样。
观点
01
问题的提出Law
(一)从两则案例出发：以“合理期限”为例
案例一：天津市滨海商贸某有限公司(以下简称滨海公司)与天津市天益某有限公司(以下简称天益公司)、王某锋财产权属纠纷案[参见最高人民法院(2012)民再申字第310号民事裁定书。]
案例二：王某某等诉长春华建房地产开发有限公司股权转让纠纷案[参见最高人民法院(2016)最高法民申3544号民事裁定书。]
王某某与长春华建房地产开发有限公司就股权转让于2005年3月签订了《股权转让协议书》及《股权转让补充协议书》。吉林省高级人民法院认定该《股权转让协议》并未履行，并参照《商品房买卖合同司法解释》第11条的规定，判定王某某并未在合理期限内行使合同解除权，因而其解除权消灭。王某某随后向最高人民法院申请再审，认为《商品房买卖合同司法解释》不应适用于股权转让纠纷。最高人民法院认为：“《合同法》第95条对解除权行使期限进行了规制，即以'合理期限’作为判断标准，对法律的理解及适用并无不当。因《商品房买卖合同司法解释》是在《合同法》第95条规定的立法本意基础上作出的规定，而商品房买卖合同与股权转让虽然规制的转让标的物不同，本质属性均属于转移财产所有权给相对方，因此，原审在本案中对王某某是否在合理期限内行使约定解除权的判断，参照了《商品房买卖合同司法解释》的规定，并不能认为适用法律有误。”
(二)案例评析及问题提炼
02
《民法典》中的法律原则不得被类推适用Law
基于类推适用本身的方法和内涵，可以初步确定其界限在于被类推适用的规范对象本身必须包含明确具体的要件事实和法律后果，否则便不存有类推适用的空间。此外，《民法典》中的法律原则在司法裁判中的适用需基于遍寻规则而不得的情形，这就决定了其在适用位阶上置于对规则的类推适用之后。《民法典》中的法律原则更多地属于价值宣示，类推适用当然需要考量这种价值宣示，但是并不能直接类推适用。
(一)规则的类推适用优先于法律原则
原则和规则作为两种不同的法律规范，它们在性质上存在显著差异：首先，在理论上能否穷尽其例外情形。规则属于可以被穷尽的情形，并且可以被全部罗列出来，能够被罗列的越多，对于某一特定规则的界定就越发精确。与之相反，原则在理论上则是没有办法完全穷尽的，即使将其所有例外列举出来也不会有助于特定原则的描述，遑论描述的准确性和完整度，其根本原因是原则自身内容上的不确定性和弹性。如果对于包含不确定性和弹性的法律原则再次进行类推适用，将会带来法律适用上的虚无和恣意，为法官滥用自由裁量权提供方法上的路径。
(二)类推适用法律原则将会放大法律适用的不确定性
03
《民法典》中的个别规定不得被类推适用Law
(一)例外规定不得类推适用之检讨
依据绝对实定法主义的权利分立理论，法官应当在法律的框架内按图索骥式地适用法律，尽管该理论因太过机械而招致批评，但类推适用的运用同样应当严格限制在法律的范围之内。对于类推适用的界限，通常以法律规则的性质为基础进行限制，如果该法律规则不具备能够在相当程度上被普遍化的可能，那么其自当属于禁止类推适用的范畴。“除非存在强理由支持先假定，否则人们不应对那些构成一般性规范之例外的法条进行扩张解释或类比。”也就是说，在存在“例外规定”的情形时，禁止类推适用。“立法者仅为特定情形制定的规范不应被轻率地普遍化，否则具有常态性的原则规范即有被掏空之虞。”所谓例外规定，是指在法律规则中，有些法律规则的构成要件的涵摄范围过于广泛，以至于其不应包含的特殊案件也被包含在范围之内，于是以其他规定或在同一规定中加设除外规定以限制该法律规则的适用范围。
(二)个别规定不得被类推适用
04
《民法典》中的“参照适用”性规则
不得被类推适用Law
《民法典》中的“参照适用”是法律效果参引，亦属于准用，那么法官对于《民法典》中的准用性规范能否再次类推适用？依据一般原理，法律规范中的法律原则、个别规定不得类推，只有能够被还原为具体事实图景的民事规范方可被类推适用。法律规范能够适用于民事生活是因为规范含义的安定性，能够被解构并和案件事实产生图景映射，而参照适用性规则中的部分规范构成要素并不确定，就此而言，立法者在法律规范中已经明定“参照适用”后，虽然法官需要据此类推适用，但是其暗含了法官不得就此准用性规范再为类推，“类推适用于遇有拟制、准用之明文时不得为之，须法律有漏洞而复无拟制、准用之规定时方得为之”。
05
其他不应类推适用的情形Law
(一)法律体系已有安排时不得类推适用
(二)基于个案的客观限制
06
结语Law
《民法典》的编纂过程不仅包含了对已有规则的革新，还填补了部分法律漏洞，进行了体系上的完善。但立法者并无可能洞见未来的全貌，因为“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。随着人工智能和数字时代的来临，法律漏洞不断涌现，类推适用作为衔接未来社会和现实规则之间的桥梁，必然会更多地被法官运用以实现法律规则的远距作用。由于类推适用中包含了评价内容，不可避免地包含了法官自由裁量权的运用，那么避免裁量权滥用的关键在于明晰类推适用的界限，以避免法官假类推适用之名行恣意裁判之实。当法律规则的意义被解释为另一种含义去适用于并非它应当涵摄的领域时，该法律规则就会异化，因为它的含义入侵到了本应由其他法律规则所支配的领域。笔者希望通过梳理和明确类推适用的界限，能够实现个案裁判公正，维护法律规范在体系上的协调统一。