类推适用又叫类比推理,是指在法律没有明确的文字规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的推理。这种推理的前提条件是:该法律条文虽然没有明确规定,但该法律规定赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以,对一个规则进行类推,是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础。民法的类推适用,是指在个案没有可直接作为依据的法律条文的时候,选择民法的有关基本原则和最相类似的规定,作出推理并予以适用的工作。类推适用的作用在于防止“无法可依”而导致的拒绝裁判或恣意裁判,从而使民事主体的权利在制定法中没有具体条文可以适用的条件下,也能得到民法周到的保护和关怀。[1]类推适用的特征为:(1)类推适用是间接推论,而不同于直接推论。直接推论的逻辑形式是:凡M是P,S是M,故S是P。间接推论的逻辑形式是:凡M是P,S类似于M,故S是P;(2)类推适用是从特殊到特殊、个别到个别的推论,既非一般到特别的演绎,亦非由特别到一般的归纳;(3)类推适用所得出的结论非绝对真实,仅具有某种程度的概括性和妥当性;(4)类推适用其操作媒介为“类似性”。[2]
当人们面对一个系争事实时,最需要解决的问题就是确定应当适用哪些法律规范,然后才能考虑如何就这些规范进行推理。确定应适用的法律规范的主要方法就是按照法律规范的分类对系争事实进行分类,然后找出法律分类和事实分类的相应关系,从而确定应当适用的法律规范。[3]法官裁判案件,实际上是一个运用逻辑推理的过程。不同法系的法官裁判案件,所适用的推理方法又有所不同。大陆法系国家的法官裁判案件,是运用普通逻辑演绎推理的方法,从一般到个别的推理。首先是依法定程序和证据规则认定法律事实(小前提),其次要寻找可资适用的法律规范作为裁判的依据(大前提),最后依逻辑三段论的方法作出裁判(结论)。任何法律体系,对于应予规范的社会生活,都很难覆盖得充分无遗。相反,那些应予规范却未规范,或者虽有规范,却不完全或者有矛盾,甚至有不妥当之处,就是法律漏洞。[4]
法律体系上存在漏洞,将影响法律规范的功能,使民事主体的合法权益难以得到法律的保护。为使法律的正义在生活中得以实现,须对法律漏洞进行补充。对法律漏洞的处理,人们一般先用解释法律的方法,用“可能的文义”进行解释,法律在经过解释后如对某生活类型尚无答案,便需要进行法律漏洞的补充。补充法律的方法主要有:类推适用、目的性的限缩、目的性的扩张、创造性的补充。[5]本文主要讨论类推适用的补充方法。
(一)避免烦琐的重复规定
这一形态的规范,一般在文字上清楚写明。法律常以拟处理的案件与拟引用的法条所规定的案件的相同与否及其类似性的高低为标准,分别使用不同的字眼表现其间之引用的关系。[7]
1.适用……之规定。这种法律用语用于拟处理的案件与拟处理的法条所规范的案件,二者的法律事实,实际上同一,或在规范上被评价为同一。如《合同法》第89条规定:权利和义务一并转让的,适用本法第79条、第81条至第83条、第85条至第87条的规定。
2.依照……之规定。本用语有时并不被用在这里所讨论其他法条的引用的情形,它们事实上几乎都属法律效果的说明。如《合同法》第44条第2款规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的,依照其规定。”又如该法第113条第2款规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”
3.参照……之规定。该用语是指对拟处理的案件无法律规定,但可根据与其最相类似或近似的法律规范进行处理。其出发点是拟处理的案件与拟参照的法条所规范的案件,其法律事实并不同一,但却类似,从而基于平等的考虑,对它们作同一的处理。如《合同法》第124条规定:“本法分则或其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”
4.视为(视同)……之规定(情形)。这组用语是指拟规范的案件与法律明文规定的案件,在其形式上缺少某个要件,其缺少的要件并不重要,或对缺少的要件未作约定,但其以明示或默示行为填补了该要件。在此情形下,拟规范的缺少某个要件的案件与法律明文规定的案件所产生的效果相同。如《合同法》第45条第2款规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”
(二)避免挂一漏万的规定(例示规定)
现以A享有的优先权是否应当保护为例予以说明。B将房屋租赁给A居住,期限三年,居住至一年零六个月时,B未通知A便将该房屋出售给C。C遂要求A迁让房屋,C以《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”为由,拒绝迁让。租赁期限届满,C再次要求A迁让房屋。A遂以B、C买卖租赁房屋,侵害了其优先购买权为由,依照《合同法》第230条的规定,请求法院宣告B、C房屋买卖无效,确认自己对租赁房屋享有优先购买权。从230条规定的文义上可探知,该条旨在保护承租人的权利。因B、C买卖租赁房屋缺少出租人在出卖之前的合理期限内通知承租人的构成要件,B出卖租赁房屋的行为侵害了A对承租房屋的优先购买权,所以应产生否定的法律后果,应宣告B、C房屋买卖无效。但法律对承租人自知道或应当知道其优先购买权被侵害之日起,于何期限内主张该权利无明确的规定。此即存在法律上之漏洞,需寻求与其最相类似的法律规范,用类推适用的补充方法予以补充。
由此可见,民法上的类推适用,在本质上是待处理的案件与拟适用的规范处理的案件在其价值功能上或法律特征上具有相似性。简言之,即大同小异。
在司法实践中,常会有这样的问题,当某个案件有法律规定,或虽无法律规定,但能以类推适用等漏洞补充方法予以补充,却依诚实信用原则予以适用。这属“向一般条款逃避”和“法律的软化”的情况。“向一般条款逃避”,是指某个案件有法律具体规定,适用该规定与适用诚实信用原则,所得结果相同。在这种情形,若直接适用诚实信用原则,而不适用法律具体规定,将导致法律权威降低。“法律的软化”是指某个案件没有法律规定,但能以类推适用等漏洞补充方法予以补充,其所得结果与适用诚实信用原则所得结果相反,应依类推适用等漏洞补充方法补充法律漏洞,而不适用诚实信用原则,此亦是为了维护法律的权威。在处理具体案件时,应遵循以下原则:先以低层次之个别制度作为出发点,须穷尽其解释及类推适用上之能事仍不足解决时,始宜诉诸“帝王条款”之诚实信用原则。[13]诚实信用原则是民法的最高指导原则,具有解释和补充法律等多重功能,在某个案件没有法律规定,又不能依类推适用等补充方法补充法律漏洞时,适用诚实信用原则亦属于法律漏洞的补充。