1、专题七：犯罪着手与未完成形态的认定案例引出1998年3月的一天，被告人黄邀请被告人舒去外地抢劫他人钱财，并一同精心策划，准备了杀猪刀、地图册、绳子等作案工具，从芷江侗族自治县流窜到贵州省铜仁市伺机作案，并在该市购买了准备作案用的手套两副。3月20日晚7时许，黄、舒在铜仁汽车站以100元的价钱骗租一辆车号为贵D-30306的豪华夏利出租车前往湖南省新晃侗族自治县，准备在僻静处抢劫司机吴夫妇驾驶的出租车。当车行至新晃后，黄、舒仍感到没有机会下手，又以50元的价钱要求司机前往新晃县波洲镇。当车行至波洲镇时，由于司机夫妇警觉，向波洲镇政府报案，黄、舒的抢劫未能实行。黄、舒被捕后，对其准备作案工具、图谋
2、抢劫出租车的事实供认不讳。分析案中人的刑事责任。一、认定犯罪着手的观点流变（一）主观论根据主体的认识及意思判断犯罪着手；通过犯罪征表进行判断；立足于防范未来的危险；以社会防卫为基础1.纯粹主观说（1）以行为人主观的想象作为认定犯罪着手的根据。（2）问题A既容易形成思想犯，又扩大了未遂犯处罚范围；B导致没有现实危险的行为受到未遂犯的处罚；C还可能导致幻觉犯、出于重大无知、甚至迷信犯被认定为未遂一、认定犯罪着手的观点流变例1：A欲毒杀B，但错将白糖当砒霜放入B所喝的饮料之中，结果B在喝下饮料之后由安然无恙；例2：甲想杀乙，结果将稻草人当成乙而射击。例3：一般公民以为自己是国家工作人员而收受贿赂例4
3、：甲以为和年15岁的幼女发生关系触犯刑法，但仍然实施。一、认定犯罪着手的观点流变2.修正的主观说主观的危险说抽象危险说（1）观点以行为人在行为时认识的事实为基础；以一般人为立场判断，判断按照行为的计划实施行为有无危险。（2）优点偏出了迷信犯和幻觉犯（3）问题导致由于事实错误而没有客观危险的行为被认定为未遂犯一、认定犯罪着手的观点流变例1：行为人以为给人服用过量砂糖能毒死人，而使他人引用砂糖。不成立杀人罪的着手。例2：行为人本想投毒杀人，结果误用了砂糖。例3：行为人准备了杀人的毒药后，却将食盐误当作毒药给他人食用的。一、认定犯罪着手的观点流变3.具体危险说（1）观点以行为当时一般人可能认识到的事
4、实以及行为人特别认识到的事实为素材；以行为当时为时点（事前判断）；以一般人的标准认定其是否感受到法益受侵害的危险。（2）比起抽象危险说的优点由于要求主观的危险必须一般人感知；所以相当于从一般人的认识出发限制了主观危险的范围。一、认定犯罪着手的观点流变例1：一般人认为让他人吃某种食物不会死亡，但行为人特别认识到具有特殊体质的被害人吃该食物会导致其死亡而递给对方食用。例2：甲在公交车上扒窃，但被害人恰巧没带钱。例3：以为被害人在睡觉而向床上开枪，但被害人不在家的。如果被害人原本在床上睡觉，碰巧上卫生间不在床上？如果被害人碰巧出门旅游？一、认定犯罪着手的观点流变（3）问题具体危险说并没有立足于现实危
5、险，而是保护一般人的安全感；没有现实危险的行为很可能会被认定为犯罪预备；会导致预备和未遂无法区分。例1：行为人以为硫磺可能致人死亡便使他人服用硫磺。例2：以为向静脉注射少量空气可以致人死亡而注射少量空气。例3：以为被害人在睡觉而向床上开枪，但被害人不在家的。如果被害人原本在床上睡觉，碰巧上卫生间不在床上？如果被害人碰巧出门旅游？一、认定犯罪着手的观点流变（二）客观论根据行为对法益侵害的危险性大小或客观上实现构成要件的可能性的大小，认定着手。1.形式客观论（1）看形式上是否开始实施了符合构成要件的行为。（2）优点对现实危险的有无易于把握。通常构成要件行为就具有现实、紧迫危险，据此认定着手不会过分
6、脱离未遂的特征。一、认定犯罪着手的观点流变（3）问题形式客观说根本就没有赋予实行的着手以任何实体内容即便构成要件行为能够确定，据此认定着手也存会导致对危险程度的判断有失偏颇，通常过于推迟，有时也会提前。有时提前的情形：例：投保人故意虚构保险标的与保险公司签订了合同，但后来未及向保险公司索赔，就被发现，是否成立保险诈骗罪的着手？一、认定犯罪着手的观点流变第198条第1款【保险诈骗罪】有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他
7、特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。一、认定犯罪着手的观点流变例2：妻子预谋毒死丈夫，将毒药放在丈夫喝的饮料之中。根据形式客观说，是否已经着手？考虑到丈夫可能在第二天，也可能在几天之后才喝饮料，形式客观说在此处的
8、适用还合理吗？。例3：寄送毒药（寄送主义vs到达主义）一、认定犯罪着手的观点流变经常推迟的情形：例1：甲进入他人办公室开始物色财物时，被发觉并被扭送到公安机关。甲是否已经是盗窃罪的着手？264条盗窃罪的规定。例2：甲欲杀乙，向乙瞄准时，被警察制服。甲是否已经着手？一、认定犯罪着手的观点流变2.实质客观说（1）从客观上发生构成要件结果的可能性程度界定着手张明楷：“着手是开始实施具有客观上引起构成要件结果的现实、紧迫危险的行为。”“对危险程度的判断，可能要综合考虑以下因素：（1）行为是否已经接触或接近犯罪对象；（2）行为人是否已经开始使用为着手实行犯罪而准备的工具；（3）行为人是否开始利用了所制造
9、的条件；（4）行为人所实施的行为是否需要进一步的行为就会造成侵害结果（5）如此等等。”一、认定犯罪着手的观点流变（2）优点：特别在于克服形式客观说导致的部分着手提前例1：故意制造保险事故，但尚未实施骗取保险金的行为。例2：为了达到奸淫妇女的目的，投放恐吓信。例3：为了诈骗公私财物，伪造文书的行为。一、认定犯罪着手的观点流变（3）受到的批评实质客观说中对客观危险性的判断并不能完全客观化，存在主观性的一面。例：行为人甲将妇女乙拽进汽车内，如果认定行为人是出于强奸的目的，而且行为人计划在车内实施强奸，便能肯定危险的发生；但如果行为人打算将被害人带到住处强奸，是否还能认定为强奸罪的着手？西原春夫：“
10、有无实施完成犯罪所必须之行为、或是有无令发生对法益侵害之现实危险之判断，无论如何亦不可能忽略所谓行为人为何种目的、以何种手段来追求目的之行为人主观面。”我的观点：只是借助主观意思进行的对客观危险的判断而已。一、认定犯罪着手的观点流变实质客观说标准不明确，判断具有任意性。劳东燕：所谓的紧迫与否、现实与否，完全取决于评价主体的主观认定，而并没有提供可操作的标准将预备行为所具有的危险与着手所具有的危险区分开来。正是由于“危险”是极富弹性的概念，按照这一标准会造成着手时期界限不明的问题。黄荣坚：如果从客观角度作理解，那么任何一个行为，从预备开始一直到既遂为止，可以说其危险性大致上都是一步一步地上升，因
11、此要以客观危险作为着手的标准，很难划出一条界限来。一、认定犯罪着手的观点流变实质客观说借助于形式客观说加以限定的弥补措施，说明实质客观说无力承担认定着手的独立适格标准。我的观点：实质客观说确定了判断未遂犯的方向和基本准则，形式客观说是辅助确定具体、紧迫危险的认定；后者遵从、辅助前者，前者仍是原则性的标准，不失仍未独立适格标准。一、认定犯罪着手的观点流变就实质客观说中的结果危险说而言，如果认为实行的着手等同于实行行为，那么实行行为本身应当具有造成结果的现实的、紧迫的危险。同时：如果实行行为本身所蕴含的危险就是结果的危险，作为构成要件结果的危险还有独立构建与判断的必要吗？我的观点：实质危险是独立的
12、标准，不依赖与实行行为的危险，有作为具体危险犯独立建构的必要；因为实行行为是为了类型化确定的“核心危险”；而实质危险是为了确定未遂的所有类型铺设的“整体危险”。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定案例1：1998年3月的一天，被告人黄邀请被告人舒去外地抢劫他人钱财，并一同精心策划，准备了杀猪刀、地图册、绳子等作案工具，从芷江侗族自治县流窜到贵州省铜仁市伺机作案，并在该市购买了准备作案用的手套两副。3月20日晚7时许，黄、舒在铜仁汽车站以100元的价钱骗租一辆车号为贵D-30306的豪华夏利出租车前往湖南省新晃侗族自治县，准备在僻静处抢劫司机吴夫妇驾驶的出租车。当车行至新晃后，黄、舒仍感到没
13、有机会下手，又以50元的价钱要求司机前往新晃县波洲镇。当车行至波洲镇时，由于司机夫妇警觉，向波洲镇政府报案，黄、舒的抢劫未能实行。黄、舒被捕后，对其准备作案工具、图谋抢劫出租车的事实供认不讳。分析案中人的刑事责任。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定晃侗族自治县人民法院经过公开审理认为，被告人黄斌、舒修银以非法占有为目的，企图以暴力手段抢劫他人驾驶的出租车，并为实施抢劫而准备工具，创造条件，其行为已构成抢劫罪。在准备实施抢劫行为时，由于意志以外的原因而未得逞，属于犯罪预备，可以从轻处罚。法院最终判决被告人黄斌、舒修银抢劫罪（预备），分别判处有期徒刑4年和2年。湖南省怀化市中级人民法院在二审
14、后维持了原判。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定吉林高院法官分析：被告人预备实施抢劫行为，而创造条件接近被害人，甚至进入了被害人的车内，但由于抢劫罪的罪状和犯罪构成要求行为人客观上至少应实施威胁或暴力行为，因而法院最后判决犯罪人抢劫罪（预备）。你是否赞同？二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定案例2：三个湖北农民合谋到南京抢劫出租车，途经武汉时购买对折刀两把、安眠药30粒。到南京后又购买了尼龙绳、毛巾等物，并将安眠药碾碎。三人携带上述物品，在南京火车站附近搭乘一辆出租车，要求出城前往安徽某地。因为三人形迹可疑，且目的地不甚明确，驾驶员在车行至公安道路检查站时，打开应急灯，并停车报警，三
15、人遂被抓获。分析三人的犯罪形态。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定南京市玄武区法院法官认为构成犯罪未遂，理由：本案的危险不是轻微的危险，是达到一定程度的危险。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定第一，行为人携带作案工具进入出租车的行为具有现实危险性，该行为侵害的犯罪对象已经特定化。本案中行为人携带准备好的作案工具，进入出租车后，已接近犯罪对象出租车司机，并已和另一犯罪对象出租车实际接触，而此时出租车正由司机直接控制。被告人携带作案工具乘车并伺机作案的行为，对司机的人身以及司机完全地占有和安全地使用出租车已构成现实威胁，司机和出租车的安全处于现实危险之中，而且这种危险已超出一般程度，不
16、是轻微的危险。这种情形与持刀入室抢劫有所不同。行为人以抢劫为目的持刀入室之时，房屋并非抢劫对象，室内是否有人，所劫财物在何处，均未明确。换言之，犯罪对象尚未特定化，这种行为本身是为实行犯罪创造条件，因而属于犯罪预备。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定第二，在未确定所要乘坐的出租车之前，行为人在马路旁从来来往往的出租车中选择所要搭乘的出租车，虽然也携带有事先准备好的作案工具，但由于车未确定，其择车的行为仍属于为劫车创造条件，所以是预备行为而不是实行行为。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定第三，被害人已经实际感受到现实的危险，具有的更重的犯罪未遂形态处罚以保护法益的必要）本案中，司机在
17、三被告人上车后，通过观察和询问，已产生怀疑，并由此生成极大的恐惧感，这表明作为犯罪对象的司机在三被告人上车后已面临行为人的现实威胁。也就是说，行为人携作案工具上车已成为其抢劫出租车犯罪实行行为的起点。正因为是实行行为的起点，所以不可能象着手以后的实行行为那样仅从客观方面就足以认定，这就需要法官在审理时必须将行为人主、客观方面的表现综合起来加以判断。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定第四，如果不是司机警觉并停车报警，劫车的实行行为将会在行为人携作案工具上车这个起点之后按照行为人的计划继续得以实施，行为人或以言语胁迫或将碾碎的安眠药洒入司机的饮料或直接暴力劫车。所以，行为人携带作案工具进入出
18、租车的行为是抢劫出租车犯罪实行行为的起点，标志着抢劫出租车犯罪行为已由预备阶段进入实行阶段，应认定为已着手。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定第五，从主观方面看，行为人通过其行为已明显地表现出直接抢劫出租车的犯罪故意。行为人携带刀、绳、碾碎的安眠药等物乘车，并编造乘车目的和所要到达的地点，对此行为人无法作出合理解释。审理中，被告人承认具有劫车犯罪故意的供述也与其行为相印证。行为人携带刀和碾碎的安眠药等物本身反映出其犯罪倾向，这些都充分表明行为人上车时已具有直接追求危害结果发生的犯罪故意。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定第六、近年抢劫出租车案件频发，行为人以劫车为目的，携凶器乘车，
19、未及行凶或已将凶器指向受害人，但事后拒不承认的情形不在少数。出于遏制当前劫车案件多发势头的刑事政策需要，达到特殊预防的目的，也更好地实现一般预防的作用，也宜认定为犯罪未遂。作这样的考量，既符合法律的精神，也契合当前“严打”的要求。你是否赞同该理由？二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定案例3：王、张二人预谋抢劫，2002年11月某日晚8时许，王、张拦截出租车一辆，欲在乘车过程中伺机对女司机进行抢劫，当车行至郊区某检查站时，检查人员对王、张二人进行询问，见二人神情慌张，并发现二人随身携带有水果刀和螺丝刀及绳索等物，遂将二人带至派出所讯问，王、张二人交代了预谋抢劫出租车司机的事实。二、案例研讨
20、抢劫出租车未完成形态的认定法官甲：所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如抢劫罪中被告人开始实施侵犯对他人身体的侵犯和劫取财物的行为等。而本案二被告人的行为并未达到“直接”实行具体的抢劫被害人的行为，而只是“伺机”来实施。在性质上还应属于为犯罪实行创造条件阶段，即犯罪的预备形态。这种“伺机”行为状态，对于被害人（司机）来讲还没有形成直接的威胁，至少被害人还没有感觉到这种威胁的存在，因此无法说明行为人已经实施了刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的要件。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定法官乙：着手已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪
23、某种攻击行为或是其他各类行为时，恐怕有放纵犯罪或是对犯罪的惩罚施之于宽的嫌疑，且对保护被害人是极其不利的。例如：a盗窃者已经进入公民住宅，在没有伸手拿财物时;b杀人犯在面对被害人还没有出示凶器时;强奸犯把妇女堵在屋里还没有使用暴力加害犯罪对象时;以上种种，如都认定为犯罪预备，就会使犯罪预备阶段拉长，罪与非罪界限含糊，（2）造成被害人在“着手实行犯罪”之前实施的自救行为违法。（3）一种正确的司法理念是，适用刑法原则首先要将把保护被害人这个大原则作为前提。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定案例3：2013年1月初,犯罪嫌疑人韩某、张某预谋抢劫女出租车司机，并事先准备好黑色包装袋。1月4日
24、凌晨1时许，二人拦下女司机杨某的出租车，上车后示意杨某将车开往郊区,欲在偏僻路段行抢，被杨某察觉，未将车开往偏僻路段，并在途中捎上一名男乘客，二人见抢劫无望要求下车，杨某以二人拒付车费为由，将二人送至附近的派出所报案。试分析二人的犯罪形态。本案争议的焦点在于行为人上车后，指使被害人将车开往郊区的行为是否可以认定为着手实施犯罪二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定江苏省金湖县人民检察院检察官：所谓“着手”是指犯罪分子开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观要件。行为人多项预备行为加在一起容易给人造成一定的错觉，感觉已经开始着手实施犯罪。本案争议的焦点在于行为人上车后，指使被害人将车开往郊区的行为是否可以认定为着手实施犯罪笔者认为,指使被害人将车开往郊区仍处于实施犯罪前的准备阶段，并未对客体有着实质性损害。因此,本案仍属于犯罪预备，韩某、张某只能构成抢劫罪的预备犯，而不是未遂犯。二、案例研讨抢劫出租车未完成形态的认定案6：2008年7月，被告人贺某某、杨某、杨某某共谋抢劫吊车司机安某，准备了电警棍、折叠刀、绳索等作案工具。三人商量把人带至确定地点后再实施抢劫，如果被害人认识他们，则杀害，如果