德国《基本法》70年——变迁中的法治国家和民主维尔纳·霍伊恩著汪磊

1、《基本法》是对历史经验的反思,这些经验在宪法层面上得以借鉴;同时,它也是一张为了避免错误历史进程的重演而设计的政治体系蓝图。

2、构建《基本法》时有三个动机和指导性观点。

第一,《基本法》应当建立起一个全新的体制模式,以完全区别于那个导致灾难性后果的纳粹暴政统治。第二,1919年魏玛宪法既发挥了榜样作用,又充当了反面教材,因为魏玛宪法中的一些所谓结构性错误和其他缺陷导致德国陷入了独裁统治。

第三,本国的政治体制应当区别于在东德和东欧日益建立起来的具有苏俄特色的共产主义体制;但同时,应该保留与苏俄控制下的东德重新统一的可能性。

正是在这种情况下,议会委员会慎重决定将这部宪法仅冠以“基本法”的名称。【当时是临时法。】

1、首要的是确保了宪法本身不受限制的优先地位。宪法优先也意味着《基本法》本身在立法决议中的贯彻,因为,违反《基本法》条文的立法决议是无效的。在此框架下,人的尊严这一原则取得了崇高的地位。和《魏玛宪法》不同,对各项基本权利的列举被有意识地置于《基本法》正文的第一部分,并紧随人的尊严原则之后。自由和平等这两个最基本的要素就在《基本法》中得到了体现。

注意:从许多方面来看,该列举规范了自由立宪主义传统的思想内容,确认了传统的公民对抗国家的防御权,这些权利包括言论自由、出版自由、信仰自由、集会和结社自由、职业自由以及对所有权的保障。此外还包括一些只能在考察纳粹独裁统治的背景之下才能够理解的新内容,如承认政治避难的基本权利、维护人的尊严以及禁止死刑。

2、其次,权利保障的措施:一方面,当这类主观权利受到公权力侵害时,《基本法》第19条第4款把“通过法律途径保护权利的诉求”本身也设定为一项基本权利;另一方面,在《基本法》颁布后,又通过单行的普通法,规定了宪法诉讼这一实现基本权利的途径。

3、最后,为了完善对基本权利的规定,《基本法》第1条第3款将基本权利条款的约束力范围不仅局限于行政机构,同时还包括立法机构和司法机构,这也是有别于《魏玛宪法》的一个明显表现。

【小结】通过法律优先和法律保留这些传统的思想,或者简言之是运用依法行政的理念,法治国家的思想得到进一步发展。并且,作为法治国家的要素,三权分立也被规定在《基本法》第20条。《基本法》第79条第3款禁止对其本身包含法治国家本质要素的第1条和第20条做任何改动,这就特别防止了有修宪权的立法者违反这些基本原则。

1、早在《魏玛宪法》当中,人民主权原则就已经被设定为整个国家机制合法性的基础,在《基本法》中亦是如此。这一原则和第三帝国时期的元首原则形成了鲜明的对比。对魏玛共和国的负面经验引以为戒。因此,《基本法》有意识地没有再次采取直接民主的形式,即不再实行采取借助公民请求和公民决议的公民立法机制,而是将民主制度严格地设计为代议民主,即把政治权力仅仅托付于议会的决议程序。在这种情况下,议会被要求要承担责任,增加解散议会的难度也表明了这一点,而且这也是为了防止总统权力对议会的威胁,和排除全民公决对议会的影响,并将议会提升为具有核心地位的决策者。

2、德国宪法史上的一项重要创新在于,《基本法》第21条明确承认各政党是宪法生命力的重要元素,并以此在宪法上强调了它们在政治制度中的重要作用,这个与《魏玛宪法》也是不同的。

3、最后,《基本法》中确立的各项基本权利构成了《基本法》民主秩序的一个重要组成部分,这些能够确保政治程序不受现有国家政权影响的基本权利也被称为民主基本权利。

1、宪法必须适时而变。《基本法》明文规定允许对宪法文本进行修改,条件是,修宪必须以修改文本词句的明确方式来进行,并得到联邦议院和联邦参议院三分之二以上议员的同意。而只要基民盟/基社盟(CDU/CSU)和社民党(SPD)这两大党派能达成一致时,就可以满足上述第二个条件,因此,《基本法》的修改显得相当频繁,其文本几乎每年都会被修订一次。

2、不同于上述情况,在民主和法治国家方面,宪法所经历的变迁并未表现为文本内容的变化,人们称为“隐含的宪法变迁”。这种变迁的深刻程度绝不亚于某些条文文本的修改,并且彰显了《基本法》是一部充满活力的宪法。

1、较《魏玛宪法》而言,《基本法》中的一项重要的新内容是不加任何限制地实行议会制的政府体制。在魏玛宪法中,政府受到议会和总统的双重制约。这种议会制——总统制的混合体表现出严重的不稳定性,尤其是总统和议会的多数派具有不同的政治立场时,这种不稳定性尤为明显。为此,通过《基本法》的规定来纳人英国式的议会制政府体制,实属促成稳定的第一步。

2、两次世界大战的先后经验还表明,相对于威廉帝国的君主立宪制和第三帝国的元首独裁制,直接的民主合法化总统制或是议会制政府体制能够明显更加有效地运作。不论是总统制还是议会制政府体制都使得权力更为集中,并在保证民主合法性的同时,建立起统一的领导体系,这远胜于帝国时期和独裁统治期间四分五裂的制度体系和混乱不堪的命令机制。按照《基本法》最初的设计,议会制政府体制的基本结构是通过民主程序而产生的多数派政府。当时还无法预见的是,总理制定方针的职权、政府的合议原则以及各个部长的本位原则,这三者在政治现实中如何共同发挥作用。

3、政党事实上已经成为起主导作用的权力因素;而在真正的党派国家中,这种主导作用还将继续加强。各党派的影响现已深人到政治生活的方方面面,从宪法角度上看,其中最值得注意的影响当属联邦制度的转型。联邦参议院变成了反对派日益重要的工具。

4、最后,对强化和稳固民主统治制度做出重要贡献还有第三个要素。邦宪法法院通过对民主基本权利的强化,也强化了自由权和参与权,这两项权利是政治程序民主合法性和公开性的要素。据此,民主制度的合法性基础决定性地得以稳固。

1、法治国家可谓德国的一项特点鲜明的传统。早在1806年之前的神圣罗马帝国时期,帝国最高法院的管辖权和其他法院的管辖权就在政治生活中扮演着十分重要的角色。19世纪,通过确立法律优先和法律保留原则和不断扩展权利保障范围,特别是通过19世纪最后30年里所设立的行政法院管辖权,司法的重要性在对抗行政权力的情况中也得以强化。并且,司法独立原则的确立,也加固了抵御腐败的堡垒。尽管如此,1949年所发生的法治化和司法控制进程的范围和强度仍然是令人始料不及的。

2、《基本法》本身就已经赋予了联邦宪法法院范围极其广泛的职权,这在世界上也是独一无二的。宪法法院自始就被认为是德国特色法治国家的标识或是最高成果。宪法法院可以将政治程序和国家与公民的关系置于同等地位进行详尽的宪法审查,在那个时代这是非同寻常的。至此,《基本法》也只是建立了一个开端,而真正使宪法司法控制具有生命力并使之成为政治制度中一个主导因素的,则是联邦宪法法院。

3、首先是源自警察法的比例原则的发展。比例原则的横向适用范围十分宽泛,但在《基本法》中却没有被明确地提出来。将比例原则移植进宪法,本身就是依照《基本法》第1条第3款对立法者进行约束的结果。该款内容迫使基本权利的形式保护转化为对法律实体内容的控制;前者是通过法律保留来实现的,而后者是由宪法法院来进行的。上述发展的结果就是不能将基本权利理解为绝对受保护的领域。在此,国家所采取的措施干预了基本权利受保护的某一领域,为此,就需要国家对这种干预的合理性进行解释。这里,比例原则是控制立法者的是一项普遍原则,而唯一的例外是保障人的不可侵犯的尊严。对于立法者所追求的目的和所采取的干涉基本权利手段之间的关系,应当从是否合理和适度的角度进行审查。

4、增强和扩展宪法法院的控制机制的另外一个步骤始于艾尔菲斯案的判决。此前,为传统基本权利所提供的保护本来仅限于单项的权利,这些单项权利分别反映了在历史发展过程中为防止对权利的具体威胁而积累的经验。而通过该案的判决,对基本权利的保护被改造为一项针对干涉个人权利的完备的保护制度。这种完备的保护制度被《基本法》加上了双重保险。一方面,《基本法》第2条第1款中的权利被理解为普遍的行动自由权,它保障任何人类行为的自由;并且,当其他个别的基本权利无法提供保障时,它将作为收容性的基本权利发挥作用。另一方面,普遍的平等定律是对任意专断和合理性措施进行广泛控制的手段。联邦宪法法院如此进行阐释的一贯性观点在于,任何一项违法的公权力行为,上至法律下至具体行政措施以及法院判决,都包含着对主观性基本权利的侵害,至少说损害了《基本法》第2条第1款中的自由权抑或第3条第1款中的平等权。对于这类违法行为,也可以通过宪法诉讼程序来进行抵御。借此,联邦宪法法院实际上使自己加冕为一种超级上诉法院。尽管因为工作量过大的原因,联邦宪法法院表面上有时没有履行这种控制的职能,但仍保有在具体案例中采取行动的可能性。

5、同样是早在成立之初,联邦宪法法院就不把基本权利仅仅视为公民对抗国家的防御权,而是也将其认定为一种适用于所有法律部门的价值体系和基本判断。而民法也从这些基本权利当中汲取了“准则和动力”。这意味着,不仅仅要对各项民事法律与基本权利的相容性进行审查,同时,民事法院对民法的解释和适用也必须依照《基本法》来进行。如果法院不履行这类职责,联邦宪法法院就可以予以纠正。【全面宪法化】

6、另外一个要素是,对于国家法院所采取的权利保护措施,《基本法》提供了全方位的担保。在一切个人主观权利因国家行为而遭受损害的情况中,《基本法》第19条第4款都提供了法律救济的途径;((基本法》第20条又以法治国家为原则,阐明了为有效的权利保护提供普遍担保的依据;最后,基本权利和其解释引起了权利的主观化,而在《基本法》规定的、完全建立在主观权利保护基础上的制度当中,这种权利的主观化确保了范围广泛的法律控制。(33]在开始阶段,法院还完全倾向于赋予行政和立法者广泛的评判和裁决的自由空间,但是,随着法院进行的司法控制不断被法定化和扩大化,法院司法控制逐渐得以大大增强。根据法院的观点,《基本法》第19条第4款不仅仅是提供了权利保护这一个机制本身,而且,一切国家行为的实体内容,也都应当几乎无例外地处于司法控制和审查之下。由此,其他权力机构业已存在的自由裁决空间也受到了更大的限制。

7、最后一个具有本质意义的步骤是设定国家的保护义务,它是从原本被设计为防御权的基本权利中派生出来的。联邦宪法法院在堕胎法改革的特殊情况中第一次设立了保护义务,但此后,不断将其扩展为针对国家作为和不作为的控制手段。联邦法院认为,国家有义务抵御并排除第三人对公民基本权利的侵害,并据此把传统的基本权利的作用扩展到更大的范围。

与同行们的以及法院的主流观点不同,本人认为,这种发展不过是联邦宪法法院对自身职权的超越和过度延伸。(ss)各项基本权利原本属于对抗国家的主观性防御权,但通过上述方式,它们却为国家行为设定了义务,而这种行为直接和对其他公民基本权利范围的干预联系在一起。特别是和立法机关相比,联邦宪法法院超越了赋予它的职责,这一点更为重要。

需要指出的是,联邦宪法法院应当基于自己的作用和地位,以宣布撤销的形式将其他权力机关的违宪决定予以废除和取消。但是在保护义务方面,联邦宪法法院的作用恰恰并不局限于被动地宣布撤销,而是在具体情况中,从大量的可能性中做出选择,并对立法者下达一项主动的决定,直至为它设定一项颁布具体宪法的义务。

19世纪以来,在漫长而艰难的进程当中,德国塑造出了民主的统治形式,它在《基本法》的庇护下成了一种稳固的形式。被《基本法》制度化的代议制民主方案不但经受住了考验,而且战胜了一切试图扩大全民公决要素的尝试。曾多次出现的议会全体党团联盟为制度的高度稳定性做了注脚,但这种稳定性也因此而显示出了某种僵化的趋势,这种趋势加大了深人改革的难度。但是,这种体制仍然是足够开放的,它并没有为诸如绿党和左翼党这样的新党派产生设置障碍;并且,尽管举步维艰,它自身依然具有改革的能力。而且民主反馈进程即使没有全民公决的成分也完全能运行。

从长远来看不应当继续扩大在联邦德国所发生的政治生活的立法化和司法化,而有必要对此进行规范和限制。但是,有一点不会改变,法治国家的属性始终是联邦德国作为一个国家具有合法性的决定性理由之一。

THE END
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2.粗通根本法只需四十问——宪法知识问答3、有利于发挥少数民族人民建设国家的创造性、智慧和才能,促进本地区的经济繁荣。 十五、特别行政区基本法是如何体现维护国家主权统一和领土完整原则的? 答:1、特别行政区是中华人民共和国不可分割的部分,是直辖于中央人民政府的地方性区域。 2、中央人民政府负责管理特别行政区的外交事务和防务。 http://lyj.gd.gov.cn/news/newspaper/content/post_1871796.html
3.再论国家宪法与香港基本法的关系比如基本法没有规定香港特区要以中国的国家主席为自己的国家元首;再如基本法没有明确规定“一地两检”四个字,这就要看宪法,宪法规定全国人大、全国人大常委会可以就重大事项作出决定,所以全国人大常委会就作出了关于“一地两检”的决定。总而言之,一种情况是宪法通过基本法适用于香港,基本法就是宪法的修改补充。一http://www.lhisz.cn/h-nd-11.html
4.“犹太民族国家法”:以色列“基本法中的基本法”是一部怎样的法?这一法案的通过引起了各方争议,无论是以色列国内部分人士还是国际社会都对这一法案将产生的影响表示担忧。因为这一“犹太民族国家法”的基本法性质及其内容,将变更以色列原有基本法所确立的多项国家基本政策,而这一变更所具有的宪法意义,将不仅影响着以色列作为一个民主国家的基本性质,也将产生多重的国际反响。https://www.infzm.com/contents/137746?source=124&source_1=137790
5.德国宪法:基本法基本权利:放在宪法首要位置的是关于基本权利的条文以及国家尊重和保护人的尊严的职责。这一保证由自由发展个性的权利这一条加以充实。它给予公民以广泛的保护使之不受国家违法的侵犯。德国人和外国人同样可以要求有尊重人的尊严以及自由发展个性的权利。基本法列举的传统的自由权包括信仰自由、言论自由(包括新闻自由)以及http://sh.xdf.cn/moretoefl/201501/8187885.html
6.“五十年不变”的三种面孔【摘要】 《香港基本法》第5条规定:“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变。”“五十年不变”可以从三个层面加以探讨,分别是作为宪法规范的“五十年不变”,作为政治承诺的“五十年不变”,以及作为国家战略的“五十年不变”。通过这种三位一体的阐释,可以深刻理解http://www.iolaw.org.cn/global/en/new.aspx?id=66302