上述对部门哲学与哲学的关系问题、军事哲学研究中存在的方法论问题的描述,都对法哲学与部门法哲学的关系问题和部门法哲学的研究方法问题具有直接的可适用性。
二、什么是法哲学
现在,叫做“法哲学”的书已经汗牛充栋了。不过,关于什么是法哲学,仍然是聚讼纷纭的问题。
在上述定义中,法哲学或法理学都包含两大成分:
第一是法学的对内范围,例如法律的概念和理论,法律的性质,它们涉及到法律的一般概念、术语和法律的各个部分之间的关系。
上述各种定义的共同点在于:
1、法哲学是关于法的根本现象的学问,因此,法哲学原则上不研究法律的具体问题,尤其不研究某一部门法的问题。但对于具体问题的含义必须加以小心的界定:因为有的问题在此国为具体问题,在彼国为根本现象,例如“财产”、“契约”等,在中国为具体问题,在西方国家为根本现象。
2、法哲学具有超空间性,换言之,法哲学并不以研究某一国家的法律为己任,而是研究人类的一切法律现象,也就是说,法哲学原则上不研究实在法。
4、法哲学与哲学具有联系。
三、部门法哲学和亚部门法哲学的兴起
与从哲学内部分化出部门哲学的趋势相应,在法哲学内部,也产生了同样的部门化趋势。这一运动以部门法运动为基础,我们知道,在1756年的《巴伐利亚民法典》之前,不存在我们现在的整齐排列的部门法,法律的分类方法不一样,大的方面分为教会法和市民法(世俗法的意思),小的方面在市民法下分为庄园法、城市法、封建法等等。只有具备了现代的统一的中央集权的国家和现代数学提供的分析头脑之后,宪法、刑法、民法、行政法、诉讼法这样的现代部门法才可能产生出来。它们的产生为部门法哲学提供了基础。于是,刑法哲学、行政法哲学、人权哲学、知识产权哲学、民法哲学等都产生了。让我们一一观察它们一下。
上述两本刑法哲学内容上的巨大差别说明了对于什么是刑法哲学,并无统一的理解标准。
郑永流在其“法哲学名词的产生及传播考略”一文的一个注释中提到法国作者弗兰克(A.Franck)于1886年出版了《民法哲学》(Philosophiedudroitcivil)一书,可惜也不知其内容,难以窥见作者对民法哲学概念的理解。
除了有部门法哲学外,还有亚部门法哲学,即关于某一部门法的一个分支的哲学。
四、部门法哲学的主观性
通过以上观察,我们可以发现,对某部门法哲学下定义往往困难,往往人见人殊,具有很大的主观性。即使是已经下的部门法哲学的定义,我认为也存在很大的方法论缺陷:把自己的哲学性观察等同了哲学本身。我认为,哲学是一种宏观的观察视角或面对问题的一种态度,至于带着何种主观性去观察对象或对问题达成了何种处理,那是另一个问题。举例来说,说“黑格尔哲学”,不过说明黑格尔具有宏观看待问题的素质,并不能揭示黑格尔哲学的内容,加上“客观唯心主义”的定语,这样的内容就出来了,由此我们获得了对一种哲学思想的正确描述。因此,以某部门法之名冠在哲学的后缀上,形成某部门法哲学,是不正确的,至少是不确切的,它假定每个人只要从宏观的角度都会做同样的观察,会得出同样的结论,这样的假定起码就违背上面描述的事实。因此,正确的部门法哲学的命名应该由3部分构成,除了某部门法和哲学的构成成分外,必定还要在它们之前加某某主义的构成成分。我的民法哲学的全称就是新人文主义的民法哲学,与之相反的是物文主义的民法哲学(可惜属于这一方面的学者没有做过什么像样的理论建构,有点亏负“哲学”这个名号)。如此才能解释哲学流派问题,如此才没有惟我独尊的偏激。
正因为部门法哲学的这种主观性,它表现出不全面的特征,它不会是一个从首至尾的体系,而是谈论作者的独特经历决定的他认为重要的问题。因此,除非就同样的问题展开争鸣,张三的民法哲学必定不同于李四的民法哲学。
五、什么是民法哲学
由于其主观性以及由此而来的主题不确定性,我倾向于把民法哲学定义为“对民法的一种宏观观察和观察者建构的独特的价值体系”或“某个学者的独特经历和学术背景决定的他对民法的某些基本问题的哲学化研究”。
说明了民法哲学是什么,还可以从反面说明民法哲学不是什么。尽管民法在法学学科体系中在整体上具有实践法学(相对于理论法学)的性质,相当于所谓的“工科”,但在局部上它具有理论性很强的构成成分,这部分具有“理科”的性质,民法哲学即属于这一部分。
六、什么是新人文主义的民法哲学
文艺复兴前文艺复兴后
禁欲纵欲
来世现世
神的权威人的权威
接受教条自由思考
人的智慧是何等无力绝对主义
先有普遍性,后有个性人的个性解放
迷信科学
崇尚体力劳动恢复古代的传统,崇尚闲暇
财富仅仅是维持生存的手段经济人假说
而不是生活的目的
浪费节俭
关系网可计算的商品关系
英雄式的游手好闲统治阶级的劳动化
但人文主义很快被异化,演变为唯物主义。我们必须注意到,唯物主义是作为反对神文主义的一个流派出现的,例如古罗马的唯物主义哲学家硫善就是极为否定神的存在及其权威的,因此,唯物主义本身就是人文主义的一种形式。当神学的世界解释终结后,人们开始寻找其他的解释。达尔文找到了进化论的解释;孟德斯鸠找到了地理气候,马克思恩格斯根据尼布尔的罗马史研究,进一步找到了经济因素作为种种人文现象的原因并反过来用于解释一切人文现象。由此人们相信,尽管表面上人是这个世界的中心和主宰,实际上人本身也受着冥冥中存在的物质力量的驱策,不过处在玩偶的地位,所以最终主宰世界的力量还是物质。这种信念是对希腊式的宿命论的回归,它导致了对物质的崇拜,结果人文主义被自己放出来的物质恶魔吞没了,被唯物主义取代。
新人文主义的民法观还是总结我国立法――司法实践得来的。在立法上,我国已接受了婚姻法应该回归民法的观念,这促使我们更新过去排除了婚姻法得出的民法观念。另外,立法者广泛运用消费者的身份;司法者也广泛运用了失权人的消极身份作为法律处置手段。这些实践都使人法变得比过去重要。民法基础理论必须对此做出反映。
这种民法观还是为了完成我国未来民法典的结构设计而提出来的。根据它,我把全部民法的材料分解为人身关系法和财产关系法两个部分,确认它们遵循不同的逻辑,前者采取协作和互助主义,后者采取经济人假说。而且,关于这两部分的关系,我确认人身关系法是财产关系法的基础,因为两个理由:其一,人身关系法中的人格确认的是原权,它是人格权、积极身份权、财产权的基础,后者都是派生权,当然应被后置于原权;其二,由于人身关系法的基本逻辑不同于财产关系法,应将两部分内容集中规定,形成两大规范群,由此,人身关系法的其他内容“沾”人格的“光”也被前置于财产关系法。根据这种思路,我设计了人身关系法和财产关系法的两编制的《绿色民法典草案》的结构,成功地把全部民法内容安置在这个框架中,对它们做了不同于物文主义的民法典内容的编排。这是中国的第一部人文主义的、包含拉丁因素的民法典草案。
我的新人文主义的民法哲学包括以下7论:名称论、对象论、平等论、生态论、认识论、人性论、价值论。名称论研究民法的演变史;对象论研究民法调整对象问题,平等论研究立法者如何解决起跑线平等问题;生态论阐述如何贯彻绿色原则问题;认识论研究立法权与司法权的关系问题;价值论解决公平之标准问题;人性论解决市民法主体的行为标准问题。这些内容分为两组,前3论的哲学色彩不强,后4论的哲学色彩要强些。
在这7论中,包含以下基本观点:
1.新人文主义的民法观主张人与物的二元世界,认为这两个世界要素的对立是我们思考一切问题的基础,反对“世界是我的表象”的唯意志论和人是物的特殊形式的唯物质论。由于人是世界的中心为客观的、一时无法摆脱的现实,主张人对于物的优越地位;张扬两者间的目的与手段的关系。
2.新人文主义的民法观认为人是谦卑的世界中心,因为其认识能力有限;而且可以利用的资源有限,因此,人必须歉抑地保持与自然和其他生灵的和谐关系,以达到人类的可持续生存,为此要采用绿色原则。这是它与老人文主义的区别;
3.新人文主义的民法观基于世界的二元性把民法看成二元的:人身关系法和财产关系法,或曰主体法和客体法,基于重人轻物的同样理念,把前一种法看得优先于后一种法。把前一种法理解为市民社会组织法,身份为组织这样的社会的工具,公民的身份被用于社会的宏观组织;家庭的身份被用于社会的微观组织;后一种法理解为资源分配法。对两种法的严格区分是进行严格的科学研究的基础;
4.新人文主义的民法观认为在大陆法系中存在两种民法传统,一种是以德国法及其追随者为代表的物文主义民法传统;另一种是以拉丁法族国家的民法为代表的人文主义民法传统。前者在大陆法系的范围内导致了民法的财产关系法化,例如,曾经兼用于人身关系法和财产关系法的取得时效制度就被改造成了单纯的财产关系法的制度,该制度在人身关系法中的存在史仅体现为身份占有制度的残片。我国由于清末继受大陆法系时选择了德国法为母法,导致我们多数民法学者长期对拉丁法族的民法不够了解,难以汲取其人文主义营养,因此,我国民法学界的重要任务之一就是加强与拉丁法族国家的沟通,从独尊德法到兼收并蓄。