本文系对赫尔维格《诉权与诉的可能性：当代民事诉讼基本问题研究》一书所作的读书笔记，与作者本意或有不符之处，请以原文为参考。[1]
国家仅在极小的范围内准许个人动用自己的力量去保护其被损害或受到威胁的民事权益。国家提供法律保护的内容、前提条件和形式，个人可以寻求何种形式的法律保护，应当向司法机关证明哪些前提条件的存在，这些基本问题都被规定在民事诉讼法中。国家提供法律保护的形式有三：一是判定法律关系存在与否的终局裁判；二是权力的实现；三是临时性的法律保全。
一、公权利与私权利
国家通过排除私力救济并规定司法机关应当提供法律保护的前提条件，就等于是承认了提供法律保护是国家的义务，并赋予个人权利。只要法律规定的法律保护必要在具体案件中存在，那么个人就有权利要求国家履行其肩负的法律保护义务。这种“通过特定诉讼要求特定判决”、通过强制执行申请要求实现特定结果的权利即公权利，公权利仅针对国家，应当将其与希望受到法律保护的民事权利相区分。
二、具体公法诉权
基于拉班德（PaulLaband）的理论,“要求国家提供法律保护的请求权”被视作具体“公法诉权”。与之相对立的学说有二：一是古老的共同发观点，它着眼于罗马法中给付之诉的一般情形，将完全有效的民事权利、特定条件下可通过诉讼主张的民事权利及相应的诉权混为一谈，曲解了诉权的公法本质。二是德根考布（Degenkolb）构建的公法抽象诉权理论，该观点仅考虑“原告提出的法律要求”，具体可表述为“要求被告参加诉讼”及“要求法院作出判决”。
具体公法诉权论在《帝国民事诉讼法》（CPO）颁布前便占据了通说地位，在瓦赫（AdolfWach）对其进行了详细论证和辩护后支持者越来越多。1877年《德国民事诉讼法》颁布后，具体公法诉权论的通说地位受到了挑战。法律保护请求权理论成为学术讨论的前沿问题。
三、法律保护请求权的主要观点
国家在民事诉讼中对民事案件行使司法权，以个人向国家提出法律主张为前提。只有当满足以下条件时，国家才会给予法律保护：
1.只有当事人要求法律保护的时候（诉讼要件）；
2.当法律保护请求权被准确地主张时，即国家提供法律保护的前提条件具备时（法律保护条件）；
3.就法律保护请求权向所在法院进行陈述，并且在必要的时候加以充分的证明。
当代民事诉讼法认可法律保护请求权的三种表现形式：诉权、执行权和要求法律保全的权利。将此三种表现形式纳入法律保护请求权这一称谓下时，针对国家的诉讼权利便得到界定：当事人请求司法机关根据相应的主张，针对对方当事人作出有利于法律保护请求权人的裁判或施加强制力，从而满足申请人的法律保护需求。
第一章
诉权理论历史沿革
诉权作为一个古老的概念，在中文表达上存在模糊性。诉权理论的产生与发展，代表着民事诉讼法与民法的分离与独立。现代意义上的诉权理论大致经历过三个阶段：民事诉讼法与民法关系的重塑、民事诉讼法学的内部体系化、民事诉讼法的与宪法及部门法的衔接。
一、民事诉讼法与民法关系的重塑
第一阶段的诉权理论统称为私法诉权论，包括罗马法的诉权理论、萨维尼诉权理论和温氏诉权理论。私法诉权论聚焦诉权与实体请求权的脱离，以此实现民事诉讼法与民法关系的重塑。
（一）罗马法的诉权理论
罗马法语境下的诉权理论认为，诉讼（actio,agere)是实施法律强制的主要手段。在私法领域，诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段，诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。[2]人们经常用说有没有诉讼权利或诉权，表示有还是没有权利。[3]国家机构起初只是在维护公共和平所必需的范围内干预纠纷，后来它们逐渐在司法职能方面发挥更为积极和重要的作用，最终将这一职能全部收归己有。
在法律诉讼时期从罗马法的法律诉讼到程式诉讼再到非常诉讼语境下的“诉权”，经历了从私法权利、程序规则和事实相互捆绑的混合概念到侧重实体权利语意的演变。
（二）萨维尼的诉权理论
萨维尼在《当代罗马法体系》第5卷提出的诉权概念，他认为诉权是请求权的变形物或派生物。1877年《帝国民事诉讼法》使用请求权这一概念，少数条文使用诉讼标的这一概念，便是当时占据主导地位的私法诉权论在立法实践上的体现。
（三）温特沙伊德的诉权理论
而作为现代诉权理论的开创者，温特沙伊德放弃了罗马法原则，将诉权概念从请求权概念中剥离，认为请求权概念不包含可诉请性。诉权，即当事人可以向法院提起诉讼并后的判决的权利，诉权即针对对方当事人，也针对国家，只要承认民事权利，就有诉的机会，诉权是请求权的结果，而非原因。
二、民事诉讼法学的内部体系化
虽然温氏诉权论提出了独立于请求权的诉讼概念和理论，使得民事诉讼法的思维超脱于民事实体法，但民事诉讼法学仍未跳脱出私法学范畴外，并未构建起基于诉权概念的民事诉讼法学体系。在遇到具体问题时，依旧会借助实体诉权论以解决。诉权真正独立于私法概念和理论是由于抽象公法诉权论的出现。
德根考布着眼于原告的权利主张，将诉权概念表述为要求被告参加诉讼和要求法院作出判决的请求。这一与民法彻底决裂，内容抽象的诉权论，与司法实践中当事人的诉求相矛盾。
瓦赫在此基础上，进一步提出并初步阐述了具体公法诉权论意义上的“法律保护请求权”。赫尔维格的研究路径不侧重法哲学与比较法，他采纳法律保护请求权概念，专注于罗马法的承继并以1877年《帝国民事诉讼法》为参照，构建出德国民事诉讼法学体系。“法律保护请求权”论认为，由于诉权概念的歧义性与危险性，因此采用法律保护请求权概念，包括判决请求权，强制执行请求权和保全请求权。诉权是法律保护请求权的表现形式，法律保护请求权仅针对国家，不针对对方当事人。
“法律保护请求权”论纵向上切断了德国民事诉讼法与罗马法、共同法的纽带，同时在横向上使民事诉讼法学从私法范畴中脱离，使得民事诉讼法学不再是司法实践的奴隶，而是一种源于实践并高于实践、指导实践的抽象理论表达。在瓦赫与赫尔维格的倡导下，私法诉权论和抽象公法诉权论逐渐被边缘化，法律保护请求权论成为通说，并实质性影响了日本的诉权讨论。
三、民事诉讼法的与宪法及部门法的衔接
瓦赫与赫尔维格不仅仅局限于民事诉讼法学的内部体系化建构，还与宪法及部门法有机衔接在一起，从而使具有独立框架的民事诉讼法真正融入了德国法学体系之中。
二战后基于对战争的反思，德国联邦最高法院的判例认为诉权的核心内容是程序公正，因此不包含实体性诉权要件。程序公正由基本法的法治国家原则、公平程序原则和法定听审权原则保障，法定听审权由联邦宪法法院判例进一步细化为知情权、陈述权和审酌权三项具体可操作的标准。
至此，赫氏法律保护请求权失去体系化与实质化的属性，诉权不再是理论界争论的问题。正是因为诉权已经衍生出完整的民事诉讼法律体系，体系的正常运转不再需要频繁回溯至诉权这一体系构建的原点和起点。在宪法化、人权化的过程中，诉权基本共识在宪法中得以固定和体现。经由诉权构建体系并最终使诉权消失在体系中，并非诉权的失落，而是诉权的升华。
第二章
公权利
一、保全请求权（假扣押）
（一）假扣押的诉讼要件
1.假扣押申请必须以《帝国民事诉讼法》第920条规定的形式被提出。
2.如果申请人没有诉讼行为能力，由法定代理人代为提出申请。
3.申请必须向有管辖权的法院（《帝国民事诉讼法》第920条）提出。
（二）法律保护条件
1.被保全债权的存在（《帝国民事诉讼法》第916条）
2.扣押理由的具备。（《帝国民事诉讼法》第917条和第918条）
（三）作为诉讼权利的扣押权
只有当扣押条件被满足时才产生扣押权，但《帝国民事诉讼法》第921条为扣押申请人提供了如下可能：可以只通过对扣押条件进行疏明或通过提供担保就能获得扣押命令，但若后查明并无扣押权，则将因为利用假扣押的可能，且通过扣押令的作出和执行损害对方当事人的权利而承担损害赔偿责任。
这种扣押权的条件部分源于诉讼法中援引的实体权利，部分则直接源于诉讼法规定。但该权利仍是一项纯粹的诉讼权利并且区别于实体法上的担保给付请求权。作为诉讼权利，扣押权是面向国家的，对方当事人无权提出此种法律保护申请。
国家规定扣押权是因为国家原则上禁止自力救济。法律保护申请所要求的是国家的帮助，而对方当事人必须容忍国家对申请人的帮助，这并非债权人对债务人享有的实体权利结果，而是债务人必须服从国家权力的表现。
二、执行请求权
在本书看来，法律保护请求权具有公法属性，是依赖于特定条件的权利，据此可以要求国家动用强制力帮助权利人实现其债权。
（一）诉讼要件
由诉讼行为能力人的“债权人”向有地域和事务管辖权的执行机关以恰当的形式提出申请。
1.任何人可向执行机关提出执行申请
2.只有申请人享有执行权时，即诉讼法中规定的对其有利的法律保护手段的构成要件存在时，执行申请才获得批准。
（三）执行权与强制执行
执行权的内容在于，人们可以推动国家机关运用其强制手段创造义务人必须履约的法律和事实状态，以实现判决等执行名义中确定的民法请求权。强制执行因执行权利人（债权人）的申请而启动，只有国家才能强制执行，只有国家才有强制手段。强制执行并不属于私法规范，其被规定在诉讼法中。要求强制执行的权利并不针对债务人，也并非私权利，而是诉讼法和公法权利。
只有针对执行机构的强制执行申请才能启动强制执行并实现其民事权利，申请在债权人和其选择的国家机关之前构建出诉讼法律关系，即使执行申请不正当，亦不妨碍诉讼法律关系的建立。
以权利的内容和义务人是债务人还是国家作为判断标准，我们可以区分被执行的私权利与公权利，也能对一些具体问题作出判断。
1.扣押可以赋予启动扣押的债权人以担保。债权人即使破产依旧有针对国家的公法上的执行请求权，但并不根据执行名义对债务人享有担保权。
2.在启动强制执行的时候虽然是诉讼法上的执行权利人，但在司法上却没有请求权。
3.国家对债权人负有执行的义务
（四）强制执行规范体系
基于私权利与公权利的二分，可以引出独立的强制执行规范体系，它建立在如下基本思想的基础：
1.必须规定执行权的前提条件；
2.必须规定执行权的行使程序以及权利被认定为存在时的现实程序。
与概括执行权无异的破产权，也能从该观点中得出正确的体系结构：
1.破产的前提条件理论，包括符合破产的财产状况，本国管辖权等；
2.开启破产的效果，包括宣告破产人、破产管理人和债权人的地位；
3.破产财团（组成部分、撤销、财团债务）；
4.程序的行使和进程。
第三章
诉权理论体系
一、诉的可能性
根据《帝国民事诉讼法》，任何人都可以通过起诉提出法律主张，要求法院作出裁判，以此创造出诉讼法律关系，此即诉的可能性。仅仅依靠法律主张提出，便足以要求法院送达起诉状，且无需说明、宣誓、担保即可启动诉讼。
抽象诉权说认为，人人都享有诉的可能性以及要求法院作出裁判的权限。但这并未被法律视为诉讼权利。权利的概念要求权利人必须有相对于义务人优先的法律地位。被告通过证实起诉并无依据而享有驳回攻击的诉讼权利，而非在原告提起诉讼时便拥有要求法院驳回起诉的权利。
二、诉权概念的法律根据
帝国法律中有大量规定都持续和明确地使用了诉权这一概念，诉权概念属于成文法范畴，当法律采取“诉权”的表达时，它指有权以诉的方式要求特定的、能够满足原告法律保护利益的判决。帝国立法在为数众多的规定，是在一定条件下赋予或拒绝当事人诉权的，即“可以被诉请”或不能被诉请。
（一）确认之诉
《帝国民事诉讼法》第256条规定了确认之诉的前提条件。如果实体法上的法律关系存在，“当原告存在法律上的利益，则可以诉请确认。”诉讼法上诉的前提条件，如果法律关系不存在却存在消极确认的利益，则“可以诉请。”
此处确认利益并非是诉讼存在的前提条件，也非应当被规定的诉讼要件，而是法律规定的应该在诉讼中查明的前提条件：当该条件被查明存在时，则原告“可以诉请”被要求的判决。
（二）尚未到期的将来给付之诉
《帝国民事诉讼法》第257条到第259条规定了尚未到期的将来给付之诉“能够被诉请”的前提条件，它取决于请求权人是否具有诉权，即他是否以自己名义在诉讼中。
除《帝国民事诉讼法》的一般性规定，《德国民法典》第12、862、1004、1227、1053、1134、550条也使用了这样的表述，如果存在进一步干扰之虞时人们可以“诉请不作为”。此处仍是公法权利，它是基于民法上的不作为请求权而在诉讼中要求判决被告不作为。
（三）形成之诉
形成之诉存在大量的规定，在满足特定前提条件后才赋予当事人诉权。《德国民法典》1565条以下规定了民法上的离婚权，使用了“可以诉请”和“有权诉请”这一相同含义的表述。“可以诉请”这一表述还出现在《德国民法典》第1418、1425、1468条关于不溯及既往的法律变更的规定。
关于形成判决最具代表性的规定是《帝国民事诉讼法》第323条，它涉及判决的“变更”，变更原因是在针对将来到期债务作出给付判决后出现了法律关系的实质性变化，如果该前提条件具备，则“任何一方当事人都有权以诉讼的方式要求作出相应的变更判决”。
此项规定与其他条文相比更为清晰且不会引起误解，首先，法律规定了特定的前提条件，只有当其存在时，才能引发特定的后果。其次，法律规定的特定后果在于，因改变法律状态而获益的当事人有权要求对判决相应变更。再次，只有当事人要求变更时才能够进行变更。最后，必须“通过诉讼的方式”要求判决的变更。
（四）结论
综合以上，作者认为可以确定帝国立法的观点何在：诉讼法中特别规定了法律状态的形成，其诉讼法律后果是可以通过诉讼要求法律保护，即要求作出特定内容的判决。如果欠缺任何一项前提条件，那么就只存在着提起诉讼的可能性，而并不存在诉权。
作者将这一法律保护请求权的表现形式称为诉权，其概念可界定为诉的前提条件具备时可以要求特定判决的具体权利。法律保护请求权有三种表现形式，扣押权、强制执行权和要求特定内容的判决的权力。当立法充分意识到诉讼法和民法的分离，并且在用语上有意识的进行了区分时，作者的结论便可最终消除共同法时期的理论模糊之处。
全部诉讼法律制度的灵魂都源于诉讼权利：判决的效果及其前提条件依赖于判决的内容，而判决的内容依赖于要求特定判决的诉讼权利，即诉权。
三、诉权的种类
根据诉权所追求的和引发的不同裁判内容而定，诉权分为确认、给付和形成三个类别。为获得特定判决的不同诉讼途径，并不构成诉权的不同类型。这与罗马诉权体系的分类完全不同，罗马法的诉权分类标准本质上取决于主张的私权利的类型，这对于确认判决毫无意义。
今天的诉权分类是根据不同的法律保护形式，而法律保护形式的不同早已为罗马人所熟知。罗马法的预备诉讼已经承认了纯粹的确认判决，分配诉讼、遗嘱撤销诉讼、回复原状诉讼也可遇到形成判决。
四、诉权与诉的可能性之相互关系以及被告的法律保护请求权
任何人都有诉的可能性，但仅当对其有利的诉的前提条件具备时，原告才享有诉权。
（一）原告有诉权
起诉就是其权利的行使，“以诉讼的方式要求”其所申请的给付、积极或消极的确认或者法律变动。要求给付或其他内容的诉权在在诉讼开始前便存在，起诉只是诉权的一个发展阶段，并最终走向诉权的实现。其实现依赖两个前提条件：1.诉讼必须以符合法律规定的方式被提起；2.必须成功证明诉权的存在。
起诉在今天被理解为权利受到侵害或者有被侵害之虞时提出的控诉以及对法官求助的要求。起诉是原告对法律保护的呼吁。原告主张他享有的要求给付或其他内容的法律保护请求权并行使诉权。诉权针对的是国家并面向具体的法院。国家肩负对原告主张的法律关系进行判决的法律保护义务。
起诉是一种请求法院作出不利于被告的法律保护的诉讼行为，这一诉讼申请的真正相对人是法院。要求提供法律保护的申请可以识别出诉的本质，而存在于诉状中的旨在引发民法效果的其他意思表示对诉的本质并无影响。
诉讼法上的起诉，是建立诉讼法律关系的诉讼行为，它也建立起法院的裁判义务并使对方当事人被迫进入被告的角色。
（二）原告没有诉权
在起诉中：
1.要求法院履行法律保护义务的请求实际上并不存在，无需且不能被满足；
（三）起诉的意义
起诉是对国家履行法律保护义务的要求和对自称享有的此项权利的主张。与待判实体法律关系有关的国家法律保护义务是否成立，原告是否试图为自己的利益而不正当的动用了国家权力，这事关原告与国家的相互关系，因此国家要依职权审查，从原告证明的事实或者被告自认的事实中是否能够得出法律保护义务。
（四）诉讼法律关系的建立
诉讼法律关系的建立并不取决于诉的正当性。要求法律保护的权利需要满足特定的前提条件，如果这些事通过判决进行法律保护的前提条件，则称为诉的前提条件。诉的前提条件存在，诉权就存在，即有权要求通过适当的判决满足其特定的法律保护利益。如果诉的前提条件欠缺，那么通过驳回诉对报告施以法律保护。起诉总是在原被告之间、原被告与法院之间构建起诉讼法律关系，针对法律保护申请做出的判决将终结诉讼法律关系。
五、诉讼要件
诉讼要件这一概念并未被规定在法律中。彪罗将诉讼要件引入诉讼法学。广义的诉讼要件概念并不流行也不值得推荐。作者认为前提条件可分为两类，一类能够识别起诉是否符合规定，另一类可能导致本案因无理由被驳回。前一类称诉讼要件，后一类称诉的前提条件。
诉讼要件的共性在于，任何一个要件的缺失都必须拒绝作出实体判决。这种情况下应使用“诉讼驳回”而非“驳回诉”的表述方式，如此裁判既不利于原告也不利于被告。
为避免诉讼驳回，必须满足如下条件：
1.诉讼行为能力或代理权；
2.诉状必须送达；
3.送达的外部行为符合法律实质规定；
4.诉状必须包含《帝国民事诉讼法》第253条第2款的内容；
5.诉讼类型合法，诉的合并必须得到准许，反诉不得违反禁止性规定；
6.原告选择了有管辖权的法院。
上述条件具有如下共同特质：
1．诉讼要件的欠缺引发相同后果：诉讼驳回；
2．原告可以通过选择正确的行动方式避免诉讼要件的欠缺；
3．诉讼要件存在与否的判断原则上以诉讼行为实施时为标准时点。
六、诉的前提条件
诉的前提条件并不决定诉的可能性，而是制约具体诉权。诉的前提条件告诉我们，处于未决状态的诉讼中必须有怎样的法律状态才能使起诉看起来是正当的，才必须做出判决。
作者将胜诉的前提条件区分为实体层面和诉讼层面。
（一）实体上诉的前提条件
涉及“诉讼标的”、“诉讼请求”和“本案”的前提条件简称为实体上诉的前提条件。原告诉称或否认的法律关系，根据实体上诉的前提条件请求法律保护。
（二）诉讼上诉的前提条件
诉讼上诉的前提条件欠缺时，与诉讼要件欠缺一样，法院不能做出实体裁判，但也不能作出诉讼驳回，而是引发驳回诉。驳回诉不是否认原告诉称的实体权利，而只是判决原告不享有诉讼上的权利，不能要求国家法院对其民事权利提供法律保护。驳回诉仅否定作者所界定的诉权，是一种实体裁判，是对原告不利的裁判，这与诉讼驳回不同。
根据欠缺时引发的后果，可以把诉讼上诉的前提条件分为两个大类，一般条件和特殊条件。
1.一般条件
（1）当事人能力
即享有诉权权利的能力，它决定了诉权，因此当事人能力并不是诉讼要件，而是诉的前提条件。欠缺当事人能力导致诉被驳回，是实体裁判，是对被其主张的具体的法律保护请求权的否定，而不是否定了被诉请的实体权利。
（2）法律途径的合法性
（3）可行使本国裁判权
（4）诉讼实施权
作者在此处对自己过去的观点进行了修正，诉讼实施权与当事人适格的概念不同，当事人适格即对待判法律关系的主体权限，而诉讼实施权指能够以诉讼的方式向法院提出诉讼请求的权限。诉讼实施权是一项诉讼权利，他是诉权的前提条件，而非诉权。欠缺诉讼实施权则不享有诉权，具备诉讼实施权也不代表享有了诉权。
2．特殊条件
法律保护理由是特殊的诉讼上诉的前提条件，即对诉讼法所要求的具体诉讼法律关系而言，给付、确认、形成判决的作出是存在足够的利益的。这一条件解释了重复起诉的不合法性。
3.诉讼抗辩权
如果诉讼上诉的前提条件欠缺，法院便无须考虑被告的责问，并以不合法为由驳回诉。还存在一种情况，即特定条件出现时，诉讼法使对方当事人得以对正当的诉权行使加以反驳，即诉讼抗辩权。
仲裁协议没有排除诉权，也没有阻止原告胜诉。诉讼抗辩权的主张与民法上给付的拒绝不同，它是针对法院，通过诉讼抗辩权的行使，被告使诉权归于无效，并使法院有义务通过驳回诉向被告提供法律保护。
诉讼抗辩权再次证明了诉权理论的价值，民法抗辩权以其反对的民法请求权为基础，倘若没有诉讼权，诉讼抗辩权便是无法评价的存在。以作者的诉权理论体系为基础，可以避免混淆诉讼要件或诉的前提条件瑕疵的责问与抗辩事实具备时产生的抗辩权。
（三）诉讼上诉的前提与诉讼要件的共性与区别
据此，我们不难发现诉讼上诉的前提条件与诉讼要件的共性有二，一是它们的依据总是诉讼法，二是它们都是对本案进行判决的前提条件。
二者的区别则更为明显。首先，欠缺时引发的效果不同，诉讼要件欠缺引发诉讼驳回，诉的前提条件欠缺导致不合法而驳回诉。其次，诉的前提条件需要更具具体的法律状态确定，不以诉讼权利人的意志为转移，诉讼驳回总是可以避免的，因不合法驳回诉则无法避免。再次，诉讼要件原则上以起诉时为基准时，诉的前提条件则以判决作出时为基准时。最后，在诉讼中对是否存在诉讼上诉的前提与诉讼要件是存疑的，必须首先检查诉讼要件，以诉的前提条件的欠缺为由驳回诉作为实体裁判，必须以诉讼要件的具备为前提。
七、诉权和诉讼法律关系
诉讼法律关系被理解为诉讼中产生的具体法律关系的总和与统一体，作者所坚持的具体公法诉权理论能与诉讼法律关系理论实现完美融合。
以前提条件为标准，可以分别构建出民法法律体系和民事诉讼法律体系，考虑到强制执行请求权与诉权有不同的前提条件，可以建立起强制执行法律体系，而构建令人满意的关于审判程序的体系，我们必须要区分诉讼法律关系理论与作出判决履行国家法律保护义务的前提条件。
（一）诉讼法律关系
诉讼法律关系因起诉而产生，起诉的法律内涵与具体法律关系的内容可呈现出诉讼法律关系的性质。
1.起诉
2.诉讼开始后
诉讼开始后，法院的裁判权和指挥权对双方当事人的作用决定了诉讼法律关系的内容。法院有义务接受当事人并针对起诉作出裁判。为获得裁判经历的诉讼流程发展的规范生成了诉讼法律关系理论。
3.审判程序进程中
在审判程序进程中，法院无疑负有诉讼法上的作为义务。所有当事人负有的诉讼上的义务都是面向法院的。法院基于当事人的申请作出诉讼行为，其目的是履行法律保护义务。
4.终结
诉讼法律关系的终结通常以终局判决为标志。要么是以诉讼驳回的方式，即诉讼要件的欠缺，要么是驳回诉。驳回诉意味着原告并不享有诉讼，他只是运用了诉的可能性，而并不具有法律保护请求权，起诉其次在客观上存在违法性。
一个正确的终局判决包含如下内容。首先是诉讼要件理论涉及的诉讼的形成，即回答原告是如何建立诉讼法律关系从而使法院得以作出实体判决。其次是诉权是否有依据的问题，为此提供答案的是诉的前提条件理论。最后是要求给付、确认和形成的诉权诉权是否存在的问题，这需要根据诉讼外和诉讼前的案件事实在事实层面和以法律规范为基础的法律层面进行客观全面的判断。
终局判决是诉讼法律关系发展的最终结果。目的是澄清双方当事人中的哪一方有权利。诉讼因此即不决定民事法律关系，也未提供在诉讼中变动实体法律关系的可能性。终局判决的结果是对即存法律状态的描述。
民事诉讼无疑是一种国家的制度安排，其目的是权利保护，民事诉讼不是竞技场，胜诉的结果并不是偶然或是当事人的技巧手段。法官的判决应当是对权利进行认知，它不应该也不希望改变即存法律状态，而是保障和维护即存法律状态。
参考文献
[1][德]康拉德·赫尔维格：《诉权与诉的可能性：当代民事诉讼基本问题研究》，任重译，法律出版社2018年版。[2][3][意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第65页，第70页。