建筑劳务分包与专业作业劳务分包如何避免风险

目前,经中华人民共和国住房和城乡建设部已批准陕西、安徽、浙江、山东、江苏、青海,黑龙江、江西省、贵州省、河南省、山东省、四川省等12个省,推进试点取消建筑劳务资质。取消建筑施工劳务资质审批,设立专业作业企业资质,实行告知备案制。因此,在建筑劳务实践中,存在建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同,这种作业模式是完全合法的,有关法律依据和论述如下。

(一)“专业作建筑劳务公司与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同是合法行为业”的法律界定

所谓的建筑行业中的“专业作业”是指专门就某一工种:钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等进行的专业作业活动。

(二)建筑劳务分包与专业作业劳务分包的区别和联系

1、建筑劳务分包的两种法律分类:清包工分包和纯劳务分包

以清包工方式提供建筑服务,是指施工方不采购建筑工程所需的材料或只采购辅助材料,并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务,建筑劳务分包分两种:清包工分包和纯劳务分包。“清包工分包”是指施工方只采购辅助材料,并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务;“纯劳务分包”指施工方不采购建筑工程所需的材料(包括主材和辅助材料),只提供人工收取人工费用、管理费或者其他费用的建筑服务。因此,实践中提及的“劳务分包合同”实际上是指清包工分包合同和纯劳务分包合同。

2、建筑劳务分包与专业作业劳务分包的区别

建筑劳务分包包括了专业作业劳务分包,是指某一项建筑工程中的各种工种的劳务总包。实际中主要体现为:建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的各种工种的清包工分包或纯劳务分包。而专业作业劳务分包是针对某一种工种而发生的劳务分包。

3、建筑劳务分包与专业作业劳务分包的联系

(三)建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订专业作业劳务分包合同不属于违法转包,而是合法的专业作业分包行为。

第二,建筑劳务公司将其承包的各个建筑工种的专业作业建筑劳务分包给班组长(包工头),而不是将工程分包给班组长(包工头)。

(四)建筑劳务分包的五种违法行为

1、第一种违法的建筑劳务分包合同

2、第二种违法的建筑劳务分包合同

(3)第三种违法的建筑劳务分包合同

(4)第四种违法的建筑劳务分包合同

(5)第五种违法的建筑劳务分包合同

因此,专业分包单位(即分包人包工包料)可以就专业工程中的所有工种的建筑劳务作业部分再进行分包给建筑劳务公司是合法行为。或者专业分包单位(即分包人包工包料)可以就专业工程中的部分辅料和劳务作业部分再进行分包是合法行为。但是,如果劳务公司转型为劳务总承包企业,则劳务总承包企业可以将其承包的劳务分包给从事某一工种的专业作业的劳务企业、作业专业的个体工商户和专业作业的建筑技术工人是合法行为;如果劳务公司转型为专门从事建筑项目工地上的钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等专业作业的劳务专业作业企业,则劳务专业作业企业将其承包的专业作业劳务再分包给作业专业的个体工商户和专业作业的建筑技术工人是违法行为。

(五)四种合法的建筑劳务用工形式的操作策略

为了响应落实以上国办发〔2017〕19号和建办市函[2017]763号的文件精神,在建筑劳务领域,可以实施以下四种建筑劳务用工形式,操作策略如下:

第一种建筑劳务用工形式操作策略:

组建专门从事建筑钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等各种专业作业劳务的劳务总承包公司,专业作业劳务总承包公司直接聘用农民工从事专业作业建筑劳务。

第二种建筑劳务用工形式操作策略:

将劳务班组或有一定技能和经验的班组长成立以某一专业作业为主的个体工商户,个体工商户聘用农民工从事某一专业作业建筑劳务。即实行建筑施工班组员工制,按不同工种组建相应的建筑劳务作业班组企业。

因此,现有建筑企业施工中具有多年实践经验,等农民工,完全可以其户口所在地、经常居住地或建筑用工所在地的市场监督管理部门注册为专门从事钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工的专业作业个体工商户。

第三种建筑劳务用工形式操作策略:

有一定技能和经验的班组长可以在工程所在地税务局设立临时税务登记,然后与建筑企业或劳务公司签订某一工种的专业作业劳务分包合同,班组长聘请农民工一起完成其承包的某一工种的专业作业建筑劳务。

第四种建筑劳务用工形式操作策略:建筑企业或劳务公司直接跟班组长或包工头自然人签订某一工种的专业作业建筑劳务分包合同。

(六)分析结论

1、建筑企业(劳务公司)与班组长(包工头)签订某一工种的专业作业劳务分包合同是合法的。

2、班组长(包工头)与从事各项工种作业的建筑劳务公司签订某一工种作业的专业作业劳务分包合同后,与另外的班组长(包工头)再签订该工种作业的专业作业劳务分包合同是违法分包行为。

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