宪法序言，又称宪法前言，目前学界并无统一的定义。所谓宪法序言，是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”(或“前言”“等)的名义所确认的，位于宪法正文之前，具有相对独立性，并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。根据这一定义，宪法序言的特征如下：(1)位于宪法正文之前：(2)是一种叙述性的文字，主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及确立意识形态等，在内容上不属于宪法规范，不适宜写进宪法正文；(3)宪法直接将其确认为序言，或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言，还要该宪法是否确认它是序言：(4)是正式公布的宪法文本的有效组成部分；(5)宪法序言在内容上具有相对独立性。
三、宪法序言的法律效力之我见
参考文献
关键词：语言技能“僵化”思维英语活思维
长期以来，学生学习英语都是重复着“背单词―做题―应付考试”这样的一个模式。学生英语水平的高低是通过英语测试来衡量的，以至于在英语教学中，教师教学的重点放在如何使学生熟练的掌握应试技巧，而很少顾及学生思维能力的发展。英语测试固然重要。但是，学习一门外语，绝不是以通过考试为目的。因为语言是人类思维的载体，语言表达本质上是一种思维的表达。真正意义上的语言离不开三要素：语音、词汇、语法。语言作为思维的载体，而语法作为一种语言表达规律的归纳和总结，必然集中体现了该种语言的思维模式。从这个意义上讲，语法即是思维，用英语思维，即是用英语语法思维。本文通过分析大学英语语法教学的“僵化”思维，探索出训练英语活思维的方法。
1英语语法教学的“僵化”思维
1.1认为语法先于语言
教师向学生们灌输这种观念：认为语言是由语法专家事先确定并要求人们去遵循的。这就相当于把“语法”当成“法律”，传统的语法教学加强了这种错误印象。因此，教师往往在课堂上先列出一些规则，然后再给出相应的例句，并告诉学生，按照语法规则造句才是正确的。久而久之，学生想当然的认为这种观念是正确的，事实恰恰相反，语法是源自语言，是先有语言，然后再从大量的语言实践中总结出人们使用这种语言时所遵循的一般思维，即所谓的规则。所以，语法规则并不是“法条”，而是对人们的思维规律或语言表达习惯的归纳和总结。
1.2把语法规则当成一成不变的公式
把语法当作规则来遵守，这就容易让人们把语法规则当作一成不变的公式，学习语法就如同学习数学公式一样，死记硬背，因而把英语学得非常死板。但是，语言灵活多变的，同时又具有规律性。因此，语法并不是一成不变的；也不是黑白分明的，而是存在很多“模糊区域”，因而总有“例外存在”。所以，语法规则不是绝对的，不是“死”规则。
1.3把语法规则当成随意的公式
语法规则常常似乎表现为随意的公式。比如，对于冠词的用法，教师一般会如此讲授：“第一次提到的单数可数名词前面用不定冠词a或an，这一名词再次出现要用定冠词the”。教师只是给出这样的规则，但不结束为什么会这样选择冠词。这样的话，学生很容易误认为语法规则是随意的，没什么道理而言，因而容易死记规则，而忽略了规则背后的合乎情理的思维规律。因此，学语法重在理解规则背后的思维，而不能“死记”规则。
2将“僵化”思维转化为“活思维”
2.1结构形式与意义用法
上文中强调，应该把语法当作思维来理解，而不应该当作规则来死记。那么，如何才能把“死规则”转化为“活思维”呢？这需要理解语法规则的构成。语法规则包含形式、意义和用法这三方面：
2.2句子与语境
在真实的语言交际过程中，任何一个句子都不是孤立存在的，都有一个赖以生存的语境。甚至有时候，语境决定了一个句子真正要表达的意思。比如下面这个电影对白发生在一个父亲与自己女儿的男朋友之间：
Father：Doyoudrink？
YoungMan：No，thanks，I’mcool.
Father：I’mnotoffering；I’maskingifyoudrink.DoyouthinkI’dofferalcoholtoteenagedriverstakingmydaughterout？
这位父亲问他女儿的男朋友（正准备开车带他女儿出门）：Doyoudrink？他真正的意思是问这个年轻男子是否有饮酒的习惯，既是在询问情况，而不是问他现在想不想喝酒。这就是语境对于句子意思的重要影响。所以，在学习语法的时候，坚持从交际的角度去看待语法，在具体的语境中考查语法规则的使用，通过语篇、语境驾驭语法来达到具体的交际目的。
2.3英语思维与汉语思维
用英语思维是许多英语学习者都希望达到的一种境界，因为这是用英语流畅地表达思想的基础。中西文差异很大，英语和汉语的表达方式也不同。比如下面这句话：“HehasbeencomingtoDalianforsixyears”.如何理解其含义呢？看完这句话后，大部分学生做出的翻译是：“他来大连有6年了”。这种理解其实是错误的。还有人曲解为：“他到大连一路上走了6年。”学生应该认识这个句子中的每个单词，并且知道hasbeencoming是“现在完成进行时态”，但是依然不知道这句话真正要表达的意思是：“在过去这6年中，他常常来大连”。
综上所述，学习语法的目的是要让学生会使用语法知识，进行语言交际，
把语法知识转化为语言技能。首先，要多思考――即逐渐培养自己用英语思维的能力，打破传统英语语法教学的“僵化”思维。其次，要多练习，要做听、说、读、写、译全方位的练习，尤其是口语和写作这种语言产出能力的练习。只有这样，才能真正的培养学生的英语思维能力。
[1]曾贤模.关于英语语法教学地位的再思考[J].贵州教育学院学报，2003（1）：25-27，92.
[2]陈凌.思维差异外语教学的新探索[J].广西教育学院学报：哲学社会科学版，2000（6）：31-35.
【关键词】司法；实质法律推理；法治；公正
形式法治是我们的长远努力目标，对法官来说，坚持形式法治绝不等同于拒绝实质的司法推理。准确理解和运用实质法律推理方式，可以实现司法实质正义和形式正义的最佳结合。
一、实质法律推理注重司法裁量结果的实质正义
在法学史上，以普赫塔等为代表的概念法学派，以麦考密克、伯顿为代表的制度法学派以及哈特为代表的新分析法学派等主张，法律推理就是普通的逻辑三段论在法律适用中的机械运用，坚持“法律的逻辑自主性”，鼓吹“法典万能主义”。但是，司法实践很快就证明法典万能论和司法的逻辑自主性不过是一种司法幻想，学者们也很快看到了单纯的形式法律推理的不足，由此也产生了为实质法律推理提供理论支撑的目的法学、利益法学派、自由法学等价值法学观点。如赫克就指出，“法官活动的论理，不属于认识思维的论理，而属于‘情动思维的论理’。其理想，不在于各种思维结果的真实性，而在于思维结果的生活价值或利益价值”。佩雷尔曼则提出“有法司法”和“无法司法”相互平衡的问题，认为法官不是计算机，所以必须进行判断，而且判断就必须实现社会价值和公共秩序的等多种因素的平衡和综合，等等。
比较可以看出，形式法律推理注重根据一般性的法律规范推导出判决结论，它注重严格按照确定的形式逻辑，通过演绎、归纳和类比等结构形式进行推理，它追求的是结论的确定性，注重推理的形式结构，而与内容关系不大，无涉价值判断。而实质法律推理，则注重根据法律或案件事实的实质内容依据一定的价值理由进行分析、评价，并最终得出案件结论，此种推理追求的是案件的实质公平，对推理过程中的形式结构的要求并不高。形式法律推理的基本特点在于它具有结论的确定性，在运用形式法律推理的过程中，不掺杂或介入其他的非法律因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。形式法律推理结论的确定性主要与推理的形式结构有关，而与内容关系不大。而实质法律推理不以或不仅仅以某一确定的法律条款作为推导依据，还必须以一定的价值理由作为隐含的或者显现的附加依据进行推理。因此，实质法律推理是一种涉及实质内容和一定价值理由的非形式的推理，法律推理的形式在实质法律推理中并不是一种重要的因素。
二、实质法律推理的合理性
实质法律推理方法的运用具有较为悠久的历史。早在公元前5世纪中叶，古希腊的“智者”们便开始将法律与正义结合起来进行论述。而亚里士多德则完成了辩证推理的理论化工作，他把推理区分为“证明的推理”和“辩证的推理”，他认为：“从普遍接受的意见出发进行的推理则是辩证的推理”，认为执法者应对法律所没有周详的地方根据情况进行解释，并按照公平原则做出判决。此后，古罗马法学家建立的直接严格解释、衡平原则适用、解决法律冲突的解释三种解释理论，以及中世纪奥古斯丁所倡导的神学价值判断论，阿奎纳将理性引进神学，用“自然法则”来论证“君权神圣”说，本质上都是自然法学和实质推理的理论主张。至19世纪末，西方法学界则提出尊重法官的自由裁量权的观点，以反对单纯、机械的形式法律推理。如，“法律的自由探究运动”的代表人物美国大法官霍姆斯就认为，法官依据政策裁判案件，不进行规则的形式演绎，因为“一般命题不能裁决具体的案件”。二战后，当代西方法学家大多都不提倡完全的形式主义和现实主义的法律推理，而主张应接受法官在司法判决中进行必要的价值判断和政策衡平，以获得合理的判决结果。
实质法律推理之所以受到人们的重视，是因为形式法律推理存在着严重的缺陷。形式法律推理主张在推理过程中，法律适用者必须严格按照逻辑推理形式进行法律推理，而不得考虑如政治、经济、伦理、价值观念等法律之外的因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，即便是不同的法官，也会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。因而学者们将这种法律推理形式形象的比喻为司法的“自动售货机”。形式法律推理的上述特点决定了，其只能适用于能够与明确法律规范相符合的案件事实，但是，社会生活纷繁复杂且瞬息万变，法律规范不能统摄所有的案件事实，“即使是那些‘用确定的语言表述’的规则，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。”而当出现“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律规范之间相互矛盾、相互抵触，或者是出现“合法”与“合理”的冲突等等情形，形式法律推理的作用就会变得较为有限。
实质法律推理在司法中具有很强的实践价值，如改变法律，解决争端和社会问题；不当先例，通过对社会主流意见的适当背离、打破社会平衡，作出司法裁判，实现通过司法来矫正立法的目的；此外，还有助于维护宪法的核心价值等等。
其二，实质法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主张司法就是对逻辑三段论的运用，认为法官只需机械地对立法者所制定的法规进行三段论操作即可。但到了19世纪末20世纪初，这种单纯、机械、片面的观点遭到诸多法学流派的批判。因为，若遇到法律规定含混不清、法律规定相互抵触，或出现可供选择的条文、裁判结果存在“合法”与“合理”的矛盾等情况下，当严格适用法律条文会导致不公正的困境时，简单机械地运用形式法律推理，就可能导致司法的严重不公。而实质法律推理能够很好的弥补形式法律推理的不足。实质法律推理注重通过利益衡量、价值判断等方法得出案件的裁判结果，更注重立法目的的实现，因而可以矫正片面严格司法带来的司法不公。
其三，实质法律推理有助于实现司法的实质正义，更好地化解社会转型期的社会矛盾。任何法治的最终目标，都需要实现形式正义和实质正义的统一，达到既合法又合理的价值追求。这一目标决定了仅仅依靠形式法律推理是不够的，形式法律推理虽然有利于实现形式正义，确保法治的统一性，但形式正义的实现并不是社会正义实现的唯一方式。实质法律推理方法的有效运用，可以为实现实质正义提供方法论的指导和技术的保障，保障司法裁断既合法，又合理。实质法律推理的合理运用可以更好地使司法满足社会对公正的司法需求。
三、实质法律推理的主要表现形态
实质法律推理的适用形式是多种多样的，主要表现为：
其一，目的解释。目的解释是以法律规范的立法目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释可以分为两种：一是立法者在制定该法律规范时所要达到的目的；而是该法律规范在当前的社会条件下所要达到的目的。在立法实践中，法律的目的通常是在特定的社会、政治、经济、文化条件下，立法者制定法律时试图达到的目标，以及立法所要体现的法律精神和指导思想。在司法实践中，一般仅限于考虑制定法律时的最初目的。但当社会发生重大变革时，就需要确定原先的法律目的是否符合当前的需要，并作出符合社会现实的法律解释，从而通过目的解释这种实质法律推理的方式，使法律得到了适应社会发展，适应了社会追求平等和公正等需求。
其二，个案衡平。个案衡平是实质法律推理形式的重要方式，衡平可以弥补严格法律的不足，使法律的一般规则能够更好地适用于特殊情况、弥补法律漏洞、纠正法律规则的严酷后果。如，衡平法一开始是作为普通法的重要补充而存在的，是对普通法的修补、拾遗和改善。在大陆法系国家，虽无所谓的衡平法与普通法之分，但随着两大法系的交融、发展，大陆法也不断借鉴判例法国家中的个别衡平的实质推理方法，用以弥补成文法的遗漏与不足。
其四，运用公共政策。公共政策的制定主体主要是各级政府机关，而非议会等立法机关。公共政策作为一种重要的社会规范，理应具有约束、引导公众行为的规范功能。如《民法通则》第六条就明确规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。当然，相比较法律而言，公共政策制定和修改较为容易，且具有较大的解释空间，在法律规范本身存在漏洞、缺陷、没有规定或规定不明时，公共政策对法律规范起着非常重要的补充、调节和导向作用。
此外，以过去判案的原则为根据和推理前提，对需判决的案件作出结论，或者引用既有的判例规则来增强当前案件判决的合法性和合理性，这也是实质法律推理的形式之一。
四、实质法律推理的运用范围和限度
实质法律推理虽然可以起到克服法律僵化、矫正形式法律推理不足、适应变革的社会需求等作用，但是，实质法律推理若运用不当，则可能破坏法律的确定性，最终伤及法治。尤其是，重实体、轻程序这种中国人偏爱的法律思维方式，在很大程度上已然形成了形式法治实现的某种障碍，因此，我们需要明确实质法律推理的运用范围，以防止实质法律推理的运用偏离法治的轨道。
任何一种理论都有其区别于其他理论的优点，但也必然会有其不不足。实质法律推理并不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借演绎推理模式就可以逻辑的导出其裁判结论的，也就是说，它不具有形式逻辑推理的结论必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。这就导致在司法实践中，法官在进行实质法律推理时，可能缺乏有效的制约机制，容易只注重经验、价值判断和价值选择而忽略法的形式稳定性，影响司法公正和判决的执行效果。这也容易导致法官的恣意妄为和任意判决，损害法律的稳定性和法制的统一。如人们所熟知的南京彭宇案，法官基于所谓的“常识”而认定彭宇撞到了他人的判决，本质上就是对实质法律推理的运用失去了限制，违反了实质法律推理的运用原则。
就实质法律推理适用的领域来看，实质法律推理主要运用于民商事司法领域。因为，民商事法律规范一般都会在总则部分规定其适用原则，如《民法通则》规定的“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”；“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，等等立法中对实质正义的考量，都为实质法律推理在民事司法中的运用奠定了基础。而且，民商事活动的高度复杂性以及对民事活动对公平正义的渴求，决定了仅仅通过形式法律推理是无法完全解决形形的民商事案件的，因此法官在案件裁断中运用实质推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顾行政法的合法性、合理性和效率性等原则，决定了对行政行为的合理性判断，必然会留给法官，故行政案件审判中实质推理也无法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原则的确立，严格禁止类推适用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，绝对排除实质的法律推理。但是，在量刑方面，由于我国刑法对法定刑的刑种、量刑情节和量刑幅度上都有相当自由裁量空间，所以，法官在量刑中则不可避免地会运用实质法律推理方式，以实现其心中的司法公正。
目前，在我国,房地产投资信托基金的发展受到国家的肯定与支持。根据实践分析，房地产投资信托基金是从税法角度确立的，税收优惠是房地产投资信托基金发展的主要驱动因素。在我国，房地产投资信托基金是一种新生事物，应理性看待并完善发展过程中面临的内部控制风险，并利用科学的分析方法指导投资者投资、改善管理当局的决策。笔者认为，健全的税收优惠政策、完善的内部风险控制制度、成熟的财务评价体系三个方面相辅相成构成了房地产投资信托基金的有机整体，是其健康发展的有力保证。如果不具备这一条件而仓促上马反而会给我国房地产业、金融业造成适得其反的效果，甚至会影响我国社会经济可持续健康发展。
一、税收优惠政策的制定
一般而言，房地产投资信托基金在组织结构、投资范围、收益分配等方面的发展都随税法变更而展开。目前，我国对房地产投资信托基金还没有明确的法律界定。参照国际惯例并根据我国国情，我国应及时制定针对房地产投资信托基金业发展的《投资基金法》及税收优惠政策，明确房地产投资信托基金在税法上独立经济实体的法律地位，在税法政策优惠方面予以必要的扶持。
双重征税是中国房地产投资信托基金发展过程中在税收制度方面最突出和最需要解决的问题。其主要表现在房地产投资信托基金存续期间，由于受托人经营管理信托财产产生的信托受益，信托公司应当缴纳企业所得税，而当信托终止，收益分配时将再次产生所得税的纳税义务，两者是重复的。参照国际惯例并根据我国国情，我国应及时制定针对房地产投资信托基金业发展的《投资基金法》及税收优惠政策，明确房地产投资信托基金在税法上独立经济实体的法律地位，因地制宜适时推出减免房地产投资信托基金企业所得税的措施，避免对企业和投资人双重征税，即对派息征收个人所得税，不在公司层面征缴企业所得税。
根据我国营业税有关规定，受托人以信托财产进行投资或财产处分的行为属于营业税的征税范围，房地产投资信托基金在进行住房保障体系建设中，无疑将承担较高的营业税，影响了投资人的投资热情，因此，税法可以规定在流转税方面委托人向信托公司转移资产的环节免征相应的营业税，避免双重征税；对信托基金首次购买普通住宅并提供出来作为廉租房出租的减免过户的契税、印花税等优惠政策，同时对租金收入计征的营业税和房产税等统一按综合税率4%收取，这样既可降低运营成本又确保了廉租房源提供，降低空置率避免资源浪费。
二、内部风险控制的完善及应对
对投资者而言，房地产投资信托基金是较新的投资工具，与传统的股票、债券投资相比不尽相同，如果不能有效地规范或控制房地产投资信托基金所带来的风险，我国房地产投资信托基金将很难发展甚至可能半途而废，一般而言，风险控制水平的高低首先取决于公司治理结构的完善程度，完善的公司治理结构会推动加强风险管理工作。
从房地产投资信托基金治理结构层面看，其主要风险在于：治理结构形同虚设，缺乏科学决策、良性运行机制和执行力，可能导致企业经营失效，难以实现发展战略。具体表现为：房地产投资信托基金往往会出现一股独大的局面，从而可能弱化股东会作用，使中小股东无法获得同大股东一致的信息，行使相应的权利；董事会无法独立于管理层和大股东，形成事实上的“内部人控制”；董事会及其审计委员会没有适当数量的独立董事存在且能够有效发挥作用。
为有效应对以上风险，房地产投资信托基金应逐步完善治理结构：
1．加强董事会、监事会建设。建立小股东在董事会监事会的话语权和恰当的沟通机制，强化股东会作用；对于董事会、监事会和管理层等共同构成的公司治理机制提出详细的要求认真贯彻实施，公司战略和风险可承受的水平须经董事会制定审批后由高级管理层制定具体风险管理政策、程序和风险限额标准及内部控制制度等。
2．利用各级委员会提高公司治理水平。例如：在业务审批方面，通过审批委员会来完善业务决策，提高风控水平，在执行层面得到加强。采取外聘人员和公司人员相结合的方式将外聘人员加入各级委员会，以便有效地吸引高层次人员，借用外脑为公司服务；同时通过内部培养将优秀人才充实到各级委员会，有利于将各级委员的意图落实到执行层面。
地位。但是,自从进入现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,使得规范说缺陷显得愈加明显。与此同时,学术界对该学说的质疑和抨击不绝于耳,加之一些新兴学说的勃兴,给传统意义上的证明责任分配学说体系造成重大冲击。在理论上,无论是批评者对于规范说提出的改造举措,还是作为一些新型学说缔造者在大刀阔斧对规范说作出颠覆性悖离的阐释,都是以规范说为坐标的产物,故均可被称之为修正规范说。鉴于规范说目前尚不能为其他任何一种有力的学说所完全替代,并且传统的规范说与这些修正规范说之间仍存有协调、互补的余地和空间,从而铸成了当前“一强多元”证明责任学说体系。
关键词:证明责任学说;规范说;局限性;路径选择
一、对“规范说”渊源与学说地位之考察
德国的实体法或程序法并未就一般性证明责任分配法则作出规定,因而如何建立一种普遍性适用的证明责任法则,是德国百余年来证据法学者的努力目标。
临近19世纪末端年间,由于对德国民法典的设计与制订所充满的热忱与期盼,导致人们对于法律规范本身的重视程度达到了前所未有的境态,从而标志着待证事实分类说的衰退已经达到了无可挽回的境地,其原有的支配性地位旋即被法规分类说①取而代之。可以说,法规分类说的脱颖而出,是对证明分配理论的一场重大变革,自此开启了人们通过法律构成要件作为研究方法创设证明责任规则的先河。在此期间,德国民法第一草案于1888年公布,直到1898年民法第二草案公布,两者相差十年,当时以韦伯、贝特曼-霍尔韦格和那些主张因果关系说的学者共同倡导的基础事实说居于支配地位,这一学说所采用的法律要件分类方法对于德国民法的起草产生了重大影响。其中,德国1888年的民法第一草案当中第193条至第198条专就证明责任分配作出了特别规定。
时至19世纪与20世纪之交,德国民法典的实施为从法律构成要件这种思维模式来创设证明责任分配规则说开创了现实的空间。在德国民法典于1900年正式实施之后,德国学者罗森贝克①于1900年出版了《证明责任》,德国的另一位学者莱昂哈特(leonhard)于1904年出版了《证明责任》,这两部专著的面世标志着法律要件分类学说的正式创立,尽管罗森贝克和莱昂哈特在一些具体的理论建构上有重大分歧,但是,长期以来,由这两位学者和其他学者所共同创立的法律要件分类学说理论体系在德国涉及有关证明责任分配学说上处于支配地位。
在研究证明责任分配的学术观点上,主要分为学派:一种认为证明责任分配只得就个别具体的事件由法官作出适当的裁量,决定何人应就何种事实负担证明责任,无法统一在原则上进行分配;另一种观点认为,证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。罗森贝克持后一种观点,他认为,作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则,这是因为,立法者在起草法律时将证明责任分配的问题在各法条中已有相应的考虑与安排,学者仅须对全部民法的法条进行分析,就会发现证明责任分配的一般原则[1](p·16)。罗森贝克的证明责任分配学说是在德国民法实施之后创立的,因其观点以民法法条的分析归类和法条用语的表述为方法,直接由法律条文形式作为证明责任分配的依据,故被德国学界称之为规范说(dienormentheorie)。罗森贝克的学说因其内在逻辑性强、实务可操作性强以及能够维持法律形式上的公平,从而有利于增加法律安全适用性等优势所使然,直到20世纪60年代,以规范说为重心的法律要件分类说在一些传统的大陆法系国家或地区仍处于支配地位,被誉为通说。
近百年以来,在大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区,大都沿用罗森贝克所创立的法律要件分类说中的规范说以及在此基础上所产生的修正规范说,作为其证明责任分配的理论依据,所谓通说,主要指的是一种以罗森贝克规范说或为基础、或为重心、或为侧重点的法律要件分类说。
当代德国学者汉斯·普维庭教授于数年前曾指出,在证明责任分配上,最重要的也是最著名的观点,当属罗森贝克的规范说。罗森贝克的规范说在德国法上稳居绝对的统治地位[2](p·262)。在德国,其证明责任通说是以规范说出发的修正规范说,其基本原则仍是以罗森贝克的规范说为基础。②这一学说经罗森贝克提出后,在德国曾蔚为通说,迄今其重要性基本上仍未减弱。虽经学者批判并试图提出取代一般性的规则,但仍然难以动摇规范说的一般原则性地位[3](p·199)。所谓修正规范说是指,新时期一些学者针对规范说提出了按照某个实质性原则来分配证明责任的命题,这些命题首先是由普霍斯、莱纳克和瓦亨多夫推动而发展起来的。对此,有台湾学者认为,因规范说具有若干盲点,例如,区分权利发生要件与权利障碍要件有困难,并且如僵化地以此规则适用于所有类型案件,可能导致不公平,因此,便有修正规范理论产生。③
据悉,在日本,法律要件分类说曾经被称为通说,④并且,经过修正之后,法律要件分类说至今仍被日本理论界和司法界奉为通说,而这种法律要件分类修正说是从维护法律要件分类说的需要出发,对权利根据事实和权利障碍事实在实体法上的区别提出质疑,并认为不应仅注重法律条文的表现形式对二者作出区分,而应当综合实体法的立法宗旨、目的以及方便和确保交易的安全、原则和例外关系等实质性的因素或层面来加以判断。可见,法律要件分类修正说试图通过法解释,尤其是根据实质性考量来修正传统法律要件分类说的不足,以强调这种学说的实际运用价值[4](p·208)。但是,从更严格的角度讲,正是因为罗森贝克的规范说,才促使法律要件分类说作为通说的观点得以确立。
二、关于“规范说”的思想内核
规范说属于法律要件分类说的一个重要组成部分,称罗森贝克为该学说的鼻祖一点也不为之过矣,并且在大陆法系的学术界,有许多学者步罗森贝克之后尘对该学说进行勤勉雕琢、精心阐释,力求使其发扬光大,因此,该学说之集大成也系凝聚了不同国家其他学者辛勤与智慧的结晶。应当说,规范说的基本思想既能够反映出与法律要件分类说在大体范畴上具有同质属性的内容,也能够反映出与法律要件分类说中的其他分支学说在表现形式、基本特征上因存在差异而具有独特的层面。在此认识的基础上,笔者认为,规范说的思想内核主要表现在以下诸方面。
(一)关于抽象法律规范类型化的思想
在成文法体系下,通常是以沿循三段论法作为思维方式与裁判方法。经立法者的预先设计与安排,法律的表现形式是从人们日常生活中所反复从事的形形民事行为,通过拟设、塑构,为实现特定的立法意图,使之成为一种法律上抽象的权利或义务规范。在适用抽象的法规范时,将这种法规范作为形成裁判的大前提,但是,这种法规范的适用效果必须通过法规范的具体化才能得以体现,从个案情况来看,抽象法规范的具体化,只能通过当事人为使其所主张的具体事实达到一定法律效果所进行的证明行为来实现。罗森贝克认为,证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则,这是因为,立法者在起草法律时已将证明责任分配的问题在各法条中作出了相应的考虑与安排,学者仅须对全部民法的法条进行分析,就会发现证明责任分配的一般抽象而统一的原则。法院在审判上是以法规范作为大前提,而以要件事实作为小前提,从而导出以产生特定法律效果为目的的认定事实与判决的运用过程。证明责任分配的问题已在民法立法时为立法者所考虑及安排,而证明责任的分配应从法律规范之间的关系中获得。法律规范应区分为权利发生规范、权利障碍规范、权利消灭规范及权利制约规范四种类型。
(二)关于证明责任发生的成因
(四)关于“不适用法规(nichtanwendbarkeitdernorm)”的基本思想
在古罗马法时期,法官对于案件事实的裁判只限于获得两种结果之一即可,它包括案件事实“被证明”和“不被证明”。自近代以来,法官在裁判过程中才开始认识到,对案件事实的认识除了在裁判上获得“被证明”和“不被证明”之外,还有可能获得“真伪不明”这种结果的可能。罗森贝克在其有关证明责任经典论著中的观点①与证明说在真伪不明条件下的法律适用相类似。他明确摒弃了莱昂哈特的观点,即实体法律规范仅具备诉讼上的内涵。②罗森贝克认为,证明的结果应当是三种状态而不是仅仅为两种状态,也就是在“被证明”和“被驳回”之外,还另外存在的一种独立结果,即“真伪不明”状态。自近代社会推行法制主义以来,即使在真伪不明情况下,法院也不得拒绝作出裁判,因此,法院必须对于“是否适用实体法”这一问题作出决断。按照“不适用法规”原则的观点,当实体法法律要件被证明时,实体法才得以适用。
(五)关于法规范性质之判明与识别
在涉及“如何判断是有利法规还是不利法规”的问题上,规范说认为,对此应当从实体法律的相互逻辑关系中求得解决的路径,因为从法规范之间所存在的逻辑关系来看,这类逻辑关系分别表现为相互补充、相互依从(支持)或者相互排斥的关系。即从实体法的性质出发,实体法律规范可被划分为,作为权利发生根据的权利根据规定、妨碍根据规定,法律效果发生的权利障碍规定,以及一旦形成就会使权利消灭的权利消灭规定三个类型。并且,对于作为基础性规定的权利根据规定进行主张的人,就是权利人,相反,如主张性质相反的权利障碍规定与权利消灭规定的人,就是义务人。这两种主体分别对各自主张的实体规定的要件事实负担证明责任,因为对于权利人与义务人而言,这两种性质相反的规定分别就是对其有利的规定。由此而决定了法规范性质的价值取向,即因受当事人利益驱动所支配并为此而划定了其承担证明责任的空间领域。
(六)仅以实体法律规范为依归的证明责任分配原则
(三)关于证明责任规范的适用及其效果
在处理适用有关法律规范与适用证明责任规范问题上,证明责任规范因涉及权利要件事实的产生、障碍、消灭以及制约的内容,因此,它属于实体法规范。无论是主张权利产生所依据的基本规范的当事当适用的法律作出选择或进行解释而形成的规范。而按照罗森贝克的规范说,在证明责任分配上,为了排除每个法官的实质性考虑,以避免造成不同法官作出不同证明责任分配的结果,而只能求助于立法者所预先设定的制定法规范(实定的实体法规)来进行。“每一个在诉讼中主张法规范效力的当事人,应承担具备该法规范的前提条件的证明责任。需要证明的事实的范围,只可通过对实体法的解释来找到。”2(p·122)在实务上,鉴于人们往往会混淆证明责任的分配规则与法官的证明评价之间的界限,罗森贝克的规范说着重强调证明责任规范的存在是以抽象的形态预先设定的,具有某种客观上的必然性,并且与法官在证明评价上以具体形态为主要特征所表现出的主观性与或然性具有明显的不同。证明责任规范贯彻和输出的是一种立法者的意志,并且独立于法官的个体行为。可见,作为证明责任规范,无论在其设定的路径、存在的形态以及发生的方式上均有其独特的内质与层面。
三、关于规范说缺陷与局限性之基本透析
(一)对规范说的检讨与反思
(二)学术界对规范说存在缺陷和局限性的基本认识
纵观各种批评言论和质疑,笔者认为,罗森贝克的规范说的缺陷和局限性主要表现在以下几方面:其一,规范说过于注重法条结构形式,难以顾及双方当事人之间在个案当中所存在的实质上的公平正义。因为权利发生、权利障碍、权利消灭及权利制约规定的分类,以及普通规定与例外规定分类属于纯粹从法律形式上所作出的区分,无法同时顾及证明责任分配对于双方利益的衡量效果,不能从法律价值的角度来作适当的分配,体现的是概念法学上的证明责任分配形式。③规范说的适用是将成文法的法律规范严格分为四种类型,故它的适用只能以成文法为前提,在实务上,这种法律规范所设定的法律要件作为适用法律的大前提,如果立法上缺乏这种大前提,特别是我国有关民事实体法对民事行为的规定有许多空白,在此情况下,规范说的运用就受到了相当的限制。即使存在民事实体法,有时很难对这些实体法律规范就上述四种规范类型进行实际归类,也影响了规范说的适用效果。
其三,规范说的重大缺陷就在于较多地寄托于法律规范的形式要件,而与法律规范本身所确定的价值理念与实质公平有所距离,显示该学说一味拘泥于法律条文,甚至从形式上对法律规范所涉及的证明责任分配作出牵强附会的解释。
规范说是以德国民法典第一草案第193条、第194条为依据,认为立法者已采用法律条文的用语作为表达形式,将证明责任分配规则,按照普通与例外、权利发生、权利消灭与权利障碍规定形式纳入各法条之中。在实质上,这种对立法者的意图所进行的解读并不正确,因为,从法典上所表现的各种用语来看,立法者仅考虑其实际上表达的自然与简明而已,并未就各条文构造处处考虑其证明责任分配问题。对此,可从立法者将草案第193条以下明文作出删除的理由中可以见得,这是因为,立法者认为证明分配的标准为公平、合目的性及推理,并不认为另外有形式上的标准。③
其四,规范说无法应付昔日立法者从未考虑过的涉及今日的特殊法律问题,例如公害、医疗纠纷、交通事故、商品制作等损害赔偿法所涉及的证明责任分配。此类损害赔偿的证明责任分配如果想获得真正的公平,无法仅凭规范说的法律形式来作出分配,必须重新考虑设计新的证明责任分配标准。④对此,有学者认为,如果根据规范说的论断来应对所有案件类型诉讼,则就若干现代型诉讼,例如产品责任、公害责任、医疗责任等诉讼类型所发生的证据偏在与武器不平等的问题,均不能提出有效的解决方法,足见如果过于强调规范说,除了无法解决基于理论上的基本缺陷以外,对于个案实质正义所需要的弹性显然也有所欠缺[3](p·201)。
其五,罗森贝克在涉及“不适用规范”(nichtanwendbarkeitdernorm)理论时只是在阐述当事实处于真伪不明时如何加以处理,而不能说明为何在此时不能适用法律,或者说不能真正提供不适用法律的根据。当事实处于真伪不明时,在逻辑上并不必然要导致法规的不被适用,而是应当通过某种考虑对法规的适用或不适用进行指导。⑤虽然这种观点本身也不失为一种抽象论的反映,但在相当程度上对规范说的基础造成了松动。
其七,罗森贝克认为间接反证事实也适用客观证明责任的分配原则,不负客观证明责任的一方当事人也不负证据提出责任(主观证明责任)。这种观点在理论上难以找到有力的支撑。
当然,作为一种曾经力挫群芳的杰出学说,能够在发展的社会中不断接受社会各方面的挑战而暴露出一些缺陷亦属在所难免,因为它毕竟为推动证明责任理论向前发展作出过卓越的贡献,从历史发展的角度来看,它确实起到了在特定时期不可替代的承前启后的桥梁作用。时至今日,在大陆法系的视野范围之内,尚未出现过任何一个能够完全取代规范说在理论上所占有支配地位的新兴学说。
四、克服规范说局限性的思考与路径选择
20世纪50、60年代再次兴起的工业浪潮呈现出的是一场前所未有的科技创新,这场工业浪潮中产生的效应所波及的社会领域极为广泛,不断为各种法学理论及学说既开辟了新的视野又提出了新的挑战,使得诸如产品质量责任、交通事故、医疗事故、高度危险作业、环境污染等纠纷的解决,对于运用规范说来设置证明责任分配规则随即构成严峻的挑战。一些大陆法系国家或地区的法院通过判例的形式借助对一些新兴价值观念的吸纳,进而对规范说作为证明责任分配的原则进行大刀阔斧的变通或改造,通过半个世纪司法实务的检验,并伴随着各种新兴的社会文化及法律价值观念的应运而生与不断渗透,使罗森贝克的规范说面临着前所未有的历史考验,使诸种价值观念的运用发挥着补充、甚至部分替代罗森贝克规范说的功能。当时,一些顺应历史潮流涌现出的新兴学说,如危险领域说、盖然说、损害归属说等
首先从德国勃兴,其共同目标在于克服罗森贝克规范说中日渐显现的一些局限性。
笔者认为,在新的历史背景条件下,从理论上对证明责任分配原则与规范进行梳理和重新整合,是非常必要的,因为它承载着多年来实务界的殷切期盼,因此,在理论上必须突破这一瓶颈,以开辟对实践具有指导意义的思想路径。为此,有必要从以下若干层面进行必要的探讨。
(一)关于证明责任的基本原则与规范说
自近代社会以来在证明责任分配领域先后经历过由待证事实分类说、法规分类说以及法律要件分类说交替占据统治地位的历史场景。自现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,导致从近代以来采取单一性的理论学说就完全能够占据支配和主导地位的局面成为过去,转而步入了以某一理论学说为重心兼采诸种学说为辅这样一种格局为特征的历史阶段。这种格局在当代可被称之为“一强多元”模式。所谓“一强”主要指的是罗森贝克的规范说,而“多元”则是在罗森贝克的规范说不断受到修正、补充的过程中逐渐形成的、且在一定的空间领域能够对规范说产生排斥、制衡作用的学说与价值观念。
这样一来,在我们谈及对证明责任分配规则及其体系进行梳理和重新整合时,有一个无法回避的前提条件是,首先要对罗森贝克的规范说不断进行修正并在此过程中仍仰赖其为证明责任的基本原则,而这种基本原则依然是我们在探求相对真理路径上的一个重要基石。
(二)关于证明责任分配的单一性原则与多元化原则
但是,至少在目前社会条件下,由于修正规范说的强力推动,使得有关证明责任理论在“一强多元”模式的支配下暂时居于一种稳定状态而难以受到撼动。数十年以来,修正规范说的出现、发展以及所作出的学术贡献,既是对罗氏规范说的完善,同时又是对罗氏规范说的改造。②所谓对罗氏规范说的完善,是指在罗氏规范说的基础上摒弃其中不符合现实社会发展状态的那些缺陷,给传统的规范说注入新的生命活力,使其能够不断适应新的历史条件下所涌现出的新类型案件以及因社会的不断发展在解决民事争端问题上所体现的新的价值取向;所谓对罗氏规范说的改造,实际上是对罗氏正统规范说的悖离,或者是对罗氏传统规范说的异化。
(三)关于在实务上对公平地采用基本规则(或规范)与例外规则(或规范)的基本认识
(三)制定法原则与法官法原则
在实务上,按照规范说的观念,对证明责任及其分配基本规则的适用,应当由法官对立法者所制定的法规范按照规范说的基本原理进行分析,然后获得相应的依据。而对于证明责任及其分配例外规则的适用,实际上是对规范说的悖离,也就是当法官在对个案进行审理过程中,当认为适用规范说有违社会的公平正义时,将寻求采用新兴的理论学说或者价值判断标准对证明责任分配规则作出认定。由此可见,对于有关证明责任分配基本规则的适用涉及到对制定法的解读与应用问题,因此,可将其称之为制定法原则。相较而言,对于有关证明责任分配例外规则的适用,则实质上涉及到法官的据情裁量及判断问题,因此,可将其称之为法官法原则。
应当注意的是,在实行法官法原则时,涉及到法官针对个案情形,当认为适用基本规则有违公平正义时,有权裁量适用特定的例外规则判案。从具有可操作性的角度来看,对某一类新型案件的类型化,需要有一个逐渐认识、形成和发展过程。从以往的经验来看,特别是根据德国危险领域说的形成过程来观察,由此所形成的既定模式为,对个案中反复出现的某些特别情事,借助法官在裁判当中所作出的解释与阐明,从而成为新学说的形成根据。这种模式似乎已经成为大陆法系创设判例法学说的标准。由此可见,对案件的类型化并从中抽象出一般性的原理,是学者为创设某种学说的方法论问题,并非属于法官在判案过程中的职责。当法官在对个案进行审理并认为有必要对规范说(即有关证明责任分配的基本规则)进行悖离时,他必须通过寻求有关理论学说上所载明的有关证明责任分配的特别规则(例如,危险领域原则、盖然性原则、举证难易原则或证据距离原则、利益衡量原则等)来处理案件。
另外,即使当法官穷尽为他掌握的一切必要理论学说,仍无法对有关证明责任分配问题作出公平、合理的判断时,在这种情形下,法官应以不得拒绝裁判为由,按照为他所认知的通情达理的公平标准,来对个案中遇有的证明责任分配的疑难问题作出独立的判断。当然,在此情形下,由于受到审级制度的衡平与制约,为一审法院所作出的这类判决,应当被视为甘冒被上诉审法院驳回或纠正的风险,但这本来正是审级制度的功能与价值所在。
相对而言,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条有关8种类型特殊侵权诉讼的证明责任规定,则属于法律对证明责任分配问题的具体规定。上述规定第7条中,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”的内容属于制定法原则的范畴,而“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”,则属于法官法原则的范畴。
(四)正确地界定和处理不同证明责任规范(或规则)法源之间的界限与关系
但是,笔者认为,鉴于当事人主张的事实相当庞杂,很难以一、二个原则来概括所有证明责任的分配,故此应就个案的具体情形,根据实体法的规定,并参酌有关学说来确定当事人的证明责任。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(即涉及特殊侵权纠纷案件中有关证明责任的分配规则)、第7条(有关证明责任的例外分配规则)则具有对规范说进行修正或悖离的功能。相较而言,德国、日本等国的民法及民事诉讼法均未就证明责任直接设有概括性或通则性的一般规定,故通常均委由学说、判例补充。可见,在实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说均作为证明责任体系当中有关分配规则渊源的情况下,从克服规范说的局限性的角度来看,有关实体法规范可以体现证明责任分配的基本规则,而程序法、判例法、司法解释、理论学说则可以体现证明责任分配的例外规则,而这些例外规则之间可以相互协调、互相补充,既能够发挥对规范说进行修正的功能,也能够发挥对规范说进行悖离的功能。
参考文献:
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[5]陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年9月版。
关键词：风险隔离；银行监管；资产证券化；真实销售
1风险隔离目标的实现遭遇挑战
1.1“真实销售”的真实性遭遇挑战
1.2SPV独立性的风险暴露
在真实销售模式下，SPV设置的主要目的在于规避发起银行的破产风险，因此在构建过程中应当严格操作，尤其是在银行资产证券化下，要保证无论发起人发生什么问题，都不会殃及SPV，即实现远离破产的SPV。然而即使存在完善组建形式（主要为公司治理制度）、采取分科或双层结构、自身的业务范围的限制等防范措施，仍无法避免因发起人的原因导致的SPV的不安全。
2风险隔离机制失败的原因分析
2.1资产证券化中银行监管力度的缺位
现实中，各国金融体制在组织结构上差异较大，形成不同的金融体系模式。理论上存在两大类型：以德国为代表的银行型的体制与以美国为代表的市场型的体制。[2]从20世纪90年代初开始，R.MertonandZ.Bodie提出一套比较系统地金融体制分析框架——功能主义金融观点（Functionalperspective），创立了从金融机构的功能的角度分析不同金融体系下银行的风险与监管这一全新方法。在储蓄向投资转化过程中，银行作为重要参与者，必然伴随着风险分散及监管问题，且不同金融体制在处理程序上差异化。[3]学者AllenandGale认为：金融体系风险分散的功能可以划分为横向风险分担和跨期风险分担。依据此分析框架，证券市场相对发达的美国在资产证券化实施中，在横向风险分担上占有优势；而银行为主导的德国在纵向风险分担上的选择性相对强。正是基于根深蒂固的金融体制的区别，导致美德两国在相向风险监管上出现疲软倾向，同时市场本身不够完全以及银行固有的局限性，由前述的疲软状态引发的潜在风险不可避免。
2.2银行风险监管的国际化合作层次不高
3风险隔离机制的法律完善
3.1证券化立法应当坚持保护投资者利益的法律原则
在金融资产证券化中，证券投资者、原始债务人等群体处于弱势地位，法律应当给予偏重型保障。资产的真实销售实质为债权让与行为，体现民商法律制度的价值取向，在债权让与过程中，应倾向保护投资者、原始债务人的权益，而非资产资产所有者即发起银行。
3.2风险隔离机制的法律救济
资产证券化中的风险隔离机制主要目的在于隔离发起银行的破产影响到投资者的预期利益，而非对SPV的破产隔离，虽然SPV作为证券发行人自身的破产可能影响到证券的偿付。若发起银行与SPV之间的资产转移为真实让与，即使SPV提出破产，其人格独立决定其依靠自由的破产财产承担投资人的偿付，发起银行并不涉及其中，此种情形的证券化流程属于理想型的资产证券化运作。然而实践并非理想，前以提到资产产权转移的认定的不确定、发起银行的破产等证券化风险暴露。学界称上述的风险暴露为资产证券化最大的法律障碍。转贴于
参考文献：
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