【中文关键词】劳动关系；人格从属性；雇员；类雇员
【摘要】德国学界和司法届的主流观点认为，劳动合同作为特殊的雇佣合同，不同于承揽合同、委托等其他含有劳务给付因素的法律关系，区分一般的雇佣合同和劳动合同的关键则在于劳务提供方是否对劳务受领者有“人格从属性”。为了填充人格从属性这一标准，司法界和学术界总结了一系列的具体特征，其中最为核心的两大特征是雇员融入了雇主的组织、在雇主的指挥下工作。德国劳动法采取雇员、类雇员和自雇者的三分法，人格独立但经济上有从属性的“类雇员”能够享受部分劳动法律规范的保护。相比之下，我国在劳动关系的认定上对双方主体资质要求过高，而且存在着重形式、轻实质等问题，又由于缺乏缓冲地带，不能认定劳动关系就不在劳动法，甚至社会保险法的适用范围之内，所以劳动关系认定引起的矛盾纠纷尤为尖锐。
【全文】
一、雇佣合同(Dienstvertrag)和其他含有劳务给付因素的法律关系的区别
劳动合同属于特殊的雇佣合同。[3]根据《德国民法典》(BGB)第六百一十一条，雇佣合同的一方负有提供约定的劳务的义务，另一方则负有给予约定的报酬的义务。但是，含有劳务给付因素的法律关系不少，雇佣合同和这些法律关系有什么区别呢？
(一)承揽合同(Werkvertrag)
(二)合伙协议与股东合同(Gesellschaftsvertrag)
签订合伙协议或者股东合同的目的在于追求共同的目标，而雇佣合同的本质就是合同双方用劳务给付换取报酬。劳动关系的双方相互之间有着管理和被管理、支配和被支配的关系，合伙协议或者股东合同的当事人往往是平等的。所以，人合公司的合伙人基于合伙协议、有限责任公司的股东基于股东合同为公司提供劳务，一般情况下不成立劳动关系。[7]特殊情况下，股东为公司工作而且对公司存在“人格从属性”(persnlicheAbhngigkeit)的，可以认定劳动关系存在。大股东或者股份不多却有一票否决权的股东实际上可以影响到公司的经营决策，不会被总经理的指示所约束，所以不能成为雇员。[8]
(三)委托(Auftrag)
根据《德国民法典》第六百二十二条，受托人有义务为委托人无偿地处理委托人托付的事务。也就是说委托以无偿为必要前提，委托人没有支付报酬的义务。《德国民法典》第六百十一二条第1款则规定了，即使雇佣合同中没有明确约定报酬，但是只要根据交易习惯没有报酬就不会提供劳务的，视为双方已经默示地就报酬达成了合意。可见，无偿性是委托与雇佣合同的最大区别。[9]
(四)特许经营(Franchise)
(五)家庭成员(Familienangehrige)和公务员(Beamte)
一般而言，共同生活的家庭成员之间提供劳务的，比如妻子打理丈夫的店铺，儿子在父亲的餐厅帮厨，由于他们属于利益共同体，原本就有相互扶助的义务，所以不成立劳动关系。比如，基于《德国民法典》第一千六百一十九条，子女属于父母的家庭并且由父母教育或抚养的，子女有义务以与其体力和生活地位相适应的方式在父母的家务和营业中提供劳务。但是家庭成员之间签订并且实际履行了劳动合同的，可以认定劳动关系的存在，比如家族企业中多有此类情形。[12]
公务员、法官、军人和国家之间是一种特殊的公法关系，由《联邦公务员法》(BBG)等联邦或者各州的行政法法规调整，不同于私法调整的雇佣关系，比如任命公务员就属于一种行政行为。[13]他们代表国家行使公权力，又同时对国家负有特别的忠诚义务，所以有必要对他们的任免、薪酬和社保等方面做出特殊的安排。
另外，为联邦、州、县和乡镇各机构工作的人员，还有为公法社团、组织和基金会工作的人员，其身份可能是公务员，也可能是雇员。后一种情况下，国家和工作人员之间成立的是劳动关系，完全受到劳动法调整，但存在两个特别之处：一方面，对于这些公共服务领域(ffentlicherDienst)的雇员适用特别的集体合同，这些集体合同吸收了一系列公务员法的原则，保护水平相对较高；另一方面，这些雇员的集体利益代表机构是人事委员会，而非企业职工委员会。
二、劳动合同和一般雇佣合同的区别
(一)主流观点：人格从属性标准
(二)批评的声音与“经营风险理论”(LehrevomUnternehmerrisiko)
批评者认为，联邦劳动法院以人格从属性作为认定雇员的核心标准，为了填充这一抽象的标准又罗列了典型的雇员应该有的具体特征，这就注定了具体个案未必会具备所有特征，而且各个特征可能有强弱不同的体现。换言之，联邦劳动法院既没有找到自雇者肯定缺乏的特征，也没有总结出认定人格从属性必须具备的特征，最终还是只能根据个案具体情况考虑各方面因素进行总体评价，所以这种模式没有什么参考价值。[30]
一直有批评者尝试提出自己的替代方案，[31]其中最有名的是RolfWank的经营风险理论。他在《雇员与自雇者》一书中提出，自雇者直接参与市场竞争，为实现自己的经营目的用筹集的资金和招录的员工建立经营场所与组织，一方面自行承担经营失败的风险，另一方面也能自主把握成功的机遇。相反，雇员将自己全部的劳动力都交由雇主支配，服务于雇主设定的经营目标，不管雇主亏损还是盈利，都不能影响雇员主张其劳动报酬。Wank进一步总结了雇员的具体表现特征，包括以下几方面：和劳务受领者有长期合作、只为一家服务、亲自工作没有帮工、没有出资，也没有经营组织。简言之，该理论采取自雇者和雇员的两分法，自雇者选择自主经营、自负盈亏，应该自行承担经营后果，雇员则依附他人，不能私自做出主决策，也无法直接影响经营的成败，应该获得倾斜性的保护和照顾。[32]
经营风险理论在实务界和理论界都有一些追随者，[33]却没有被主流意见接受。[34]正如批评者所指出的，“经营风险承担”和“人格从属性”一样都是抽象的概念，而且Wank总结出来的具体特征也没有和某种合同类型一一对应，比如“长期合作”、“仅为一家服务”并非劳动关系的特征，某服装设计师完全可以常年只和某服装品牌合作，反过来雇员在多处公司兼职、打短工的也很多，甚至可能出现某人在一家公司上半天的班、另外半天自己开店的情况。另外，这些特征更多地表现了经济从属性，而多种合同中都有可能出现一方当事人在经济上依赖于另一方当事人的现象，这种经济上的影响力却又不能等同于雇主对雇员的控制力。最后，该理论奉行“雇员、自雇者”的两分法，这和法律规定不符，因为德国现行法采取的是三分法，即经济和人格都独立的自雇者、人格独立但经济上有从属性的“类雇员”(ArbeitnehmerhnlichePersonen)、人格不独立的雇员，而Wank所理解的雇员实际包含了现行法意义上的类雇员，由于很多现行法律规定都是以这种三分法为基础，贸然改动将会导致“牵一发而动全身”的局面。[35]
三、类雇员
四、中德差异浅析
总体上看，在我国认定劳动关系对于双方主体的资质都有要求，门槛设定较高，存在着“唯身份论”的错误倾向。在劳动关系认定的核心标准上，虽然两国都认可人格从属性的标准，但是相比之下，我国的司法实践更加粗放而僵化，普遍存在着重形式、轻实质的现象，具体标准较为单一。另外，由于缺乏缓冲地带，非黑即白，不能认定劳动关系就完全不在劳动法，甚至社会保险法的适用范围之内，所以劳动关系认定引起的矛盾纠纷尤为尖锐。
[责任编辑李晶晶责任校对王治国]
【注释】作者简介]王倩(1981—)，女，湖南岳阳人，同济大学法学院副教授、同济大学德国研究中心研究员，法学博士，主要从事德国法研究。
[基金项目]国家社会科学基金青年项目《经济性裁员法律制度的适用与完善研究》(编号：13CFX104)。
[1]AbboJunker,GrundkursArbeitsrecht,3.Auflage,München:VerlagC.H.Beck,2004，S.59f.
[2]侯玲玲、王全兴：《劳动法上劳动者概念之研究》，《云南大学学报》2006年第1期，第67—74页，该文也涉及德国法中劳动关系的认定标准，但是由于使用的是台湾地区的传来资料，所以较为简略。
[4]陈卫佐译注：《德国民法典》，北京：法律出版社2006年版，第240页。
[5]UlrichPreis,ErfurterKommentarzumArbeitsrecht,14.Auflage,München:VerlagC.H.Beck,2014，§611BGBRn.12.
[7]GünterSchaub/Vogelsang,ArbeitsrechtHandbuch,15.Auflage,München:VerlagC.H.Beck,2013，§9Rn.23.
[8]BAG10.4.1991，NZA1991，856.
[9]BAG29.8.2012，NZA2012，1433.
[10]BAG30.5.1978APNr.9zu§60HGB;ErfK/Preis,14.Aufl.，§611BGBRn.29.
[11]LAGDüsseldorf20.10.1987LAGEBetrVG1972§5Nr.16；BAG21.2.1990APBGB§611AbhngigkeitNr.57.
[12]BVerfG7.11.1995APNr.5zu§611BGBEhegattenArbeitsverhltnis=NZA96，470.
[13]GünterSchaub/Vogelsang,ArbeitsrechtHandbuch,15.Auflage,München:VerlagC.H.Beck,2013，§9Rn.43.
[14]WolfgangDubler,DasArbeitsrecht1，ReinbekbeiHamburg:RowohltTaschenbuchverlag,16.Auflage,2006，Rn.24a.；ReinhardRichardi,MünchenerHandbuchzumArbeitsrecht,München:VerlagC.H.Beck,3.Aufl.，2009，§16Rn.5.
[16]RAGBenshSlg.4，143；RAGBenshSlg.8，451，452；RAGBenshSlg.15，505；ReinhardRichardi,MünchenerHandbuchzumArbeitsrecht,München:VerlagC.H.Beck,3.Aufl.，2009，§16Rn.17ff.
[17]AlfredHueck/HansCarlNipperdey,LehrbuchdesArbeitsrechts,Band1，BerlinundFrankfurta.M,VerlagFranzVahlenGmbH,7.Auflage,1963，S.34f.
[18]BAG26.5.1999，NZA1999，983；WolfgangDubler,DasArbeitsrecht1，ReinbekbeiHamburg:RowohltTaschenbuchverlag,16.Auflage,2006，Rn.24c.
[19]WolfgangDubler,DasArbeitsrecht1，ReinbekbeiHamburg:RowohltTaschenbuchverlag,16.Auflage,2006，Rn.24f.
[20]BAG30.9.1998，NZA1999，374；UlrichPreis,ErfurterKommentarzumArbeitsrecht,14.Auflage,München:VerlagC.H.Beck,2014，§611BGBRn.52.
[21]BSG12.12.1990，NZA1991，907；BAG29.5.1991，APNr.2zu§9BetrVG1972；GünterSchaub/Vogelsang,ArbeitsrechtHandbuch,15.Auflage,München:VerlagC.H.Beck,2013，§8Rn.24ff.
[22]BAG16.7.1997，APNr.4zu§611BGBZeitungsaustrger;BAG9.10.2002，APNr.114zu§611BGBAbhngigkeit.
[23]BAG27.3.1991，APNr.53zu§611BGBAbhngigkeit;BAG16.31994，APNr.68zu§611BGBAbhngigkeit.
[24]BAG12.12.2001，APNr.111zu§611BGBAbhngigkeit;GünterSchaub/Vogelsang,ArbeitsrechtHandbuch,15.Auflage,München:VerlagC.H.Beck,2013，§8Rn.24ff.
[25]BAG9.6.1993，APNr.66zu§611BGBAbhngigkeit;BGH2.12.2008，NJW2009，528.
[26]BAG19.1.2000，APNr.33zu§611BGBRundfunk.
[27]GünterSchaub/Vogelsang,ArbeitsrechtHandbuch,15.Auflage,München:VerlagC.H.Beck,2013，§8Rn.32ff;UlrichPreis,ErfurterKommentarzumArbeitsrecht,14.Auflage,München:VerlagC.H.Beck,2014，§611BGBRn.76ff.
[28]BAG12.9.1996，APNr.122zu§611BGBLehrer,DozentenBAG9.7.2003，APNr.158zu§611BGBLehrer,Dozenten.
[29]BAG24.6.1992，APNr.61zu§611BGBAbhngigkeit.
[30]UlrichPreis,ErfurterKommentarzumArbeitsrecht,14.Auflage,München:VerlagC.H.Beck,2014，§611BGBRn.53f.
[31]比如Beuthien/Wehler,RdA1978，1ff提出关键应该看劳务提供者是否弱势、需要保护。这种观点站不住脚，正如ReinhardRichardi,MünchenerHandbuchzumArbeitsrecht,München:VerlagC.H.Beck,3.Aufl.，2009，§16Rn.36所说，不能因为某人属于社会弱势群体、无力自行承担风险而认定其雇员身份，事实上雇主也不可能承担过多的照顾责任，生活中的大多数风险都得通过社会保险体系解决。
[32]RolfWank,ArbeitnehmerundSelbstndige,München:VerlagC.H.Beck,1988，S.122ff.
[33]LAGNiedersachsenLAGENr.24zu§611BGBArbeitnehmerbegriff;LAGKln30.6.1995，LAGENr.27zu§611BGBArbeitnehmerbegriff;MatthieenZIP1988，1094.
[34]WolfgangDubler,DasArbeitsrecht1，ReinbekbeiHamburg:RowohltTaschenbuchverlag,16.Auflage,2006，Rn.24u;Griebeling,NZA1998，1137ff;SchliemannRdW1997，322ff.
[35]ReinhardRichardi,MünchenerHandbuchzumArbeitsrecht,München:VerlagC.H.Beck,3.Aufl.，2009，§16Rn.40.
[36]类雇员和合同相对方之间的合同关系不限于雇佣合同，也可以是承揽合同、特许经营等。
[37]BAG15.4.1993，APNr.12zu§5ArbGG1979.
[38]BAG25.2.2005，NZA2006，223ff.
[39]BAG2.10.1990，APNr.1zu§12aTVG;BAG15.4.1993，APNr.12zu§5ArbGG1979.
[40]BAG16.7.1997，APNr.37zu§5ArbGG1979.
[41]BAG21.1.1997，DB1997，1979ff;WolfgangDubler,DasArbeitsrecht2，ReinbekbeiHamburg:RowohltTaschenbuchverlag,12.Auflage,2009，Rn.2098.
[42]雇佣“迷你工”的不算。迷你工指工资低于450欧元的雇员，此类雇员几乎不被法定社会保险系统覆盖。
[43]WolfgangDubler,DasArbeitsrecht2，ReinbekbeiHamburg:RowohltTaschenbuchverlag,12.Auflage,2009，Rn.2102f.
[44]GünterSchaub/Vogelsang,ArbeitsrechtHandbuch,15.Auflage,München:VerlagC.H.Beck,2013，§10Rn.13ff.
[45]《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系？明确双方权利和义务的协议？建立劳动关系应当订立劳动合同？”第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立？”
[46]王全兴：《劳动合同法条文精解》，北京：中国法制出版社2007年版，第49页。另见2001年4月16日出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条第2款的规定。
[47]《劳动法》出台以后的十几年中，经济体制与经济结构已经发生了巨变，导致了就业格局等各方面的变化。比如，随着改革过程中大量国企、集体企业的改制、破产，从1998年到2001年国企大下岗，同时私营经济迅猛崛起、外商投资持续增加，劳动者在不同所有制企业的就业比例发生了调整。1978年，国企和集体企业吸纳城镇人口就业的比例占到99.8%，到2001年这一比例已经下降到37.3%。相对于国企，私企和外企在用工方面没有那么规范，签订书面劳动合同的比例也较低。
[49]全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《劳动合同法(草案)参考》，北京：中国民主法制出版社2006年版，第3页；常凯：《关于劳动合同法立法的几个基本问题》，《当代法学》2006年第6期，第33页。
[50]所以，自然人雇佣帮工、保姆、厨子、保镖等，在德国成立劳动关系，在中国则属于典型的民事雇佣关系。笔者认为，自然人作为雇主相对雇员并没有强势多少，而“资强劳弱”是现代劳动法倾斜保护劳动者的逻辑前提，我国现行劳动法在适用时又没有区分用人单位的规模，所以贸然将自然人纳入“用人单位”并不合适。可惜的是，我国《合同法》也没有将雇佣合同有名化，导致保镖等于雇主的关系实际上称为法律调整的真空，给当事人的权利救济造成了制度障碍。详见郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界：民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念》，《中国法学》2005年第3期，第80页。
[51]详见王倩：《非全日制用工规定的缺陷及其完善——以麦当劳低薪事件为例》，《法学》2007年第7期，第52—58页。
[52]详见冯彦君、李娜：《退休再就业：劳动关系抑或劳务关系——简评社会保险标准说》，《社会科学战线》2012年第7期，第182—189页。
[53]在德国，到达退休年龄不能构成解雇理由，但是劳动合同或者集体合同中可以约定，雇员有权领取养老金的，构成劳动合同终止的理由。不过，雇员退休以后继续工作的，仍然可以和雇主建立劳动关系，劳动法的适用并无特殊之处，只是在社会保险费的缴纳上有特殊安排。
[54]中国劳动关系学院的沈建峰副教授在与笔者的讨论中提出，行为能力解决的是意思自治的问题，所谓劳动法领域的特殊问题无须用劳动行为能力受到限制来解释，比如为保护青少年禁止使用童工，可以理解为违反法律禁令导致劳动合同无效，因为残疾或者被羁押而不能履行劳动合同，也可以用履行不能的传统制度来解决。笔者深感认同。
[55]学界对用人单位这个基本概念的讨论很少，据笔者了解，深入研究的只有四篇：董保华、邱婕：《论劳动法主体的界定》，载董保华主编：《劳动合同研究》，北京：中国劳动社会保障出版社2005年版，第54—77页；许建宇、陆娟芳：《论劳动法上的雇主资格》，《浙江工商大学学报》2006年第4期，第32—38页；谢增毅：《劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定》，《比较法研究》2009年第6期，第74—83页；秦国荣：《劳动法上用人单位：内容厘清与立法考察》，《当代法学》2015年第4期，第86—96页。
[56]董保华、邱婕文：《论劳动法主体的界定》，董保华主编：《劳动合同研究》，北京：中国劳动社会保障出版社2005年版，第57页。
[57]德国工伤保险的保障对象不限于雇员，甚至包括部分行业的自由职业者、在校学生和为公共部门提供志愿服务的人，然而在我国劳动关系的存在是认定工伤的前提条件之一，不解决劳动关系和工伤保险关系的捆绑问题，某些问题就难以自圆其说。最高人民法院在2011年的《全国民事审判工作会议纪要》中提出：“建筑单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》却又认为：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”当然，也可以对这种“自相矛盾”做另一种解释：建筑工地上层层发包转包，一方面，发包单位和包工头招用的劳动者并没有管理和被管理关系，认定他们之间存在劳动关系太过牵强，另一方面，发生工伤的情况下，包工头往往没有赔偿能力，只能安排发包单位来承担工伤保险责任，但是这种“权宜之计”正体现了现行制度的缺陷。
[58]“劳动者”与“用人单位”概念的内涵与外延的不确定严重影响了劳动关系的判定。冯彦君、张颖慧：《“劳动关系”判定标准的反思与重构》，《当代法学》2011年第6期，第94页。
[59]该《通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。详见国家法官学院案例开发研究中心：《中国法院2013年度案例——劳动纠纷》，北京：中国法制出版社2013年版，第37—40页；丁建安：《论企业劳动规章不利变更法律制度的完善》，《东方法学》2014年第1期，第79页。
[60]比如，浙江省高院民一庭、省劳动人事争议仲裁院2014年公布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》中明确指出，实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，一般应区分以下情况：如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系；如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。
[61]此类论文很多，比如马晋：《出租车司机劳动者身份否定之我见》，《湖北警官学院学报》2012年第10期，第127—130页。
[62]UlrichPreis,ErfurterKommentarzumArbeitsrecht,14.Auflage,München:VerlagC.H.Beck,2014，§611BGBRn.55ff.
[63]董保华：《锦上添花抑或雪中送炭——析中华人民共和国劳动合同法(草案)的基本定位》，《法商研究》2006年第3期，第49页。
【期刊名称】《暨南学报》【期刊年份】2017年【期号】6
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