仲伟珩，民商法学博士，最高人民法院第二巡回法庭主审法官。本文写作感谢中央财经大学法学院武藤副教授提供的宝贵意见和帮助。
摘要:
关键词:
委托合同任意解除权抛弃特约赔偿范围
自《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）实施以来，理论界针对有偿委托合同任意解除权的适用范围及不当行使引起的损失赔偿等问题，进行了较深入的研究，共识性的结论之一是，有偿委托合同当事人不当行使解除权引起的损失赔偿范围，包括相对人的直接损失和合同履行后可以获得的利益。该结论直接被《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第933条所采纳，该条在坚持委托合同当事人享有任意解除权的基础上，通过对不当解除方应赔偿的损失范围进行规范，既强调委托合同当事人之间的特殊信赖属性，又强调对于合同当事人预期利益的保护，以维护诚信的市场交易秩序。
（一）任意解除权抛弃特约的效力
笔者认为，对于有偿委托合同当事人抛弃任意解除权特约的效力，不能以违反《民法典》第933条关于当事人有任意解除权的规定为由，进而依据《民法典》第153条第1款的规定，认定该特约无效，主要有以下几个方面的理由：
第四，认可当事人任意解除权抛弃特约的效力，符合《民法典》对委托合同任意解除权进行限制的立法精神。在《民法典》出台之前，理论界对《合同法》第410条有两种修改建议：一是在法律层面直接限制某些类型的委托合同当事人不得行使任意解除权；二是通过赔偿履行利益来间接限制当事人不当行使任意解除权。《民法典》第933条采纳了第二种建议，仍保留委托合同各方任意解除权，同时规定，有偿委托合同当事人不当行使任意解除权的，要赔偿相对方直接损失和可得利益损失。该条规定的立法精神在于，通过赔偿范围的扩大，使得不当解除合同的成本高于继续履行合同的成本，降低当事人不当行使任意解除权的意愿，从而达到间接限制任意解除权行使的目的。因此，自《民法典》的立法精神出发，其目的在于维护合同的执行力。故承认抛弃特约的效力，不仅不会违反立法本意，而且能够将立法本意与当事人的意思自治有机结合起来。实务中，人民法院对并不涉及人身信赖属性的委托合同，可以通过判决继续履行的方式来强调合同的严守，使得当事人的利益最大化，提高当事人之间的交易效率。
至于实务中否定任意解除权限制特约效力的一个重要担忧是，一旦认定特约有效，人民法院判决继续履行合同，则容易导致对于劳务的强制执行，侵犯行为人自主意思。笔者认为，此担忧是不成立的，下文将进一步分析。
综上，在《民法典》第933条对任意解除权的赔偿范围予以明确的情况下，从立法本意出发，对于有偿委托当事人抛弃任意解除权的特约，不能以该条规定赋予委托合同当事人的任意解除权为依据认定无效。事实上，在四川南部县金利房地产开发有限公司与成都和信致远地产顾问有限责任公司商品房销售代理合同纠纷案中，最高人民法院在二审中也认可了当事人关于抛弃任意解除权的特约有效，并认为系委托人违约解除合同，应承担违约责任。
当然，如果该特约有违背公序良俗情形的，自可适用《民法典》第153条第2款规定，认定该约定无效，毋庸赘言。
（二）抛弃特约有效后的合同继续履行问题
实务中，多数法院在认可当事人之间抛弃特约效力的同时，往往又以任意解除权为依据支持当事人解除合同的请求，并判决解除人承担违约责任。这种处理的主要考虑是，由于委托合同建立在当事人之间的信赖之上，委托合同的标的为提供劳务，一旦信赖基础丧失，则不能要求强制履行，故即使当事人解除合同违反抛弃特约，也应允许当事人解除合同。
前文已述及，将委托合同任意解除权的理论基础定位为信赖基础丧失导致合同不具有强制履行属性之上，并不能成立。其更重要的基础在于无偿委托合同当事人之间利益上的平衡考虑。因此，就有偿委托合同而言，在认可当事人之间抛弃任意解除权特约效力的情况下，首先需要考虑该合同的强制履行问题。
1.委托合同的强制履行问题。委托合同往往建立在当事人之间的特殊信赖基础之上，合同履行多需要双方的协助和配合；一旦信赖基础丧失，则当事人之间的协助、配合已无可能，进一步在出现纠纷时强制履行已无可能。而在委托事务的处理并不具有人身信赖属性而具有专业化、营业属性的情况下，判决继续履行合同并不会导致对于意思自由的强制，在此情况下，自无排除强制履行的理由。比如，在债务收取型委托中，只需要委托人出具收取债权的委托书即可，此种委托书的做成并不导致对委托人劳务自由的强制。但是，在商品独家代理销售型的代理商委托中，委托事务的开展不仅需要委托证书的取得，还需要委托人提供商品；一旦委托人表示不履行合同，法院判决强制履行的履行费用也必然很高，成本过大。在此情况下，则应通过违约责任来对守约方进行救济。针对当事人抛弃任意解除权特约，人民法院在何种情形下可以判决继续履行合同，需要根据案件具体情况加以判断。当然，也可以由最高人民法院在总结司法审判经验基础上进行类型化处理。
2.具有特殊人身信赖属性的违约救济。对于委托事务处理需要委托人的协助、配合及合同标的为提供劳务的情形，一旦一方当事人违反抛弃特约而主张解除合同，则表明当事人之间的信赖基础已经丧失，原则上该委托合同并不具有继续履行的可能，故在违约救济方式上符合《民法典》第580条第1款第2项规定的“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”的情形，人民法院自不能判决继续履行合同。由此，在法律适用上，则需要将法律后果引致到合同解除及违约责任承担上。而对于一方违反抛弃任意解除权特约，提出解除合同，符合《民法典》第563条关于“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，另一方当事人可以解除合同的规定。进一步，人民法院可根据《民法典》第566条第2款关于“合同因违约解除的，解除权人可请求违约方承担违约责任”的规定，判决违约方承担违约责任。
3.人民法院释明权的行使。在发生纠纷后，当事人的诉讼请求与人民法院的认定经常存在不一致的情形，这涉及人民法院的释明权行使问题。在违约方违约通知解除委托合同，而守约方不同意解除合同，并诉至法院，请求继续履行合同；如果人民法院认定该委托事务不适于强制履行或者强制履行费用过高，则应向当事人释明，由其变更诉讼请求为请求解除合同及赔偿损失；如果当事人经释明后不变更诉讼请求，则人民法院应在实体审理后判决驳回诉讼请求，并可以在判决中指明其可请求解除合同及请求赔偿损失的救济路径。
（三）合同僵局的法律救济
1.委托合同履行的合同僵局。在当事人已经约定抛弃任意解除权的情况下，违约方仍然主张行使任意解除“权”，可以认定构成根本违约；对此，守约方向法院反诉请求解除合同，并请求向对方赔偿损失，这在《合同法》以及《民法典》体系之下，均无问题。但是，在实务纠纷中，违约方向法院起诉解除合同，其理由往往并非基于任意解除权的行使，而是基于相对方的根本违约；而人民法院在认定相对方并未构成违约的情况下，如果不支持其解除合同的请求，则合同往往陷入僵局，当事人的合同目的在此情况下也无法实现。因为，既然认可当事人抛弃任意解除权的特约有效，则违约方再行行使“任意解除权”即构成违约；在《民法典》之前，我国民法体系并未赋予违约方合同解除权。而对于需要合同当事人履行协助和配合义务的委托合同而言，则可能产生以下后果，如果守约方不行使解除权，则该合同将陷入既不能继续履行，又不能解除的僵局，在此情况下直接导致当事人的合同目的难以实现，而这也是反对抛弃任意解除权特约有效的理由之一。
在我国司法实务中，还存在一种情况，委托合同双方当事人均存在一定程度违反合同的行为，任何一方的行为都不能完全构成根本违约，但双方之间的矛盾不断加深，以致难以期待合同继续履行，因此法定解除权规定和情事变更规定均无法适用。人民法院对此的法律适用原则与上述违约方解除合同的需求是一致的。对此，均涉及《民法典》实施后的解释适用问题。
因此，在《民法典》施行之后，该法典的规范供给已可填补之前“继续履行合同不可合理期待的”委托合同僵局的法律漏洞。也是由于《民法典》对此问题的完善，也进一步逻辑证成抛弃任意解除权特约有效的观点。
《民法典》第933条针对无正当理由任意解除合同的损失赔偿责任规定：“解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益”。对该条规定损失赔偿责任的适用，需要研究以下几个方面问题。
（一）损失赔偿性质的不同解释
《民法典》第933条规定，除不可归责于该当事人的事由外，解除人需要承担包括履行利益的损失赔偿责任。对该损失赔偿责任的性质，存在三种解释的可能：
一是违约责任。有学者认为，该种责任源于解除人在行使解除权时对合同附随义务的违反。而违反附随义务所引起的损失赔偿责任，在性质上仍然为违约责任。
三是法定责任。自法律逻辑上看，《民法典》第933条规定当事人享有任意解除合同的权利，则合同当事人行使法律赋予的权利即具有正当性，故其任意解除合同并不能构成违约，也不能说其对解除行为具有过错，故该损失赔偿责任不能被定位为违约责任和侵权责任。而在法律已经规定了该损失赔偿责任的情况下，其性质应定位于法定损失赔偿责任。
关于该损失赔偿责任性质的定位，需要理论界进一步深入研究。但是，人民法院在具体适用该损失赔偿责任时，不得不面临《民法典》除了第933条规定之外，并无引致的法律适用规范，也无类推适用的法律规范的问题。因此，对该规定的具体适用，人民法院在解释适用时，将面临可能的法律漏洞填补问题。
（二）损失赔偿的裁量适用
第933条规定的损失赔偿适用，并不意味着只要行使任意解除权，不当解除人即必须赔偿直接损失和履行利益，而需要由裁判人员在涉及纠纷时根据案件具体情况裁量适用。
在《民法典》体系中，基于以下原因解除合同当然可以被认为不可归责于解除人：（1）相对方严重违反合同（《民法典》第563条第1款第2、3、4项）；（2）不可抗力（《民法典》第563条）导致合同不能履行；（3）情事变更导致继续履行合同对一方明显不公平（《民法典》第933条）。但是，如果仅限于上述三方面不可归责的事由，则此时的规范基础完全可以被《民法典》规定的法定解除权所覆盖，而没有必要设计任意解除权的免责规则。因此，就“不可归责于该当事人的事由”的解释，是《民法典》施行后需要面对的问题。对此，因第三人原因导致任意解除权行使，似可被纳入该不可归责的考量范围。例如，在债权收取委托中，由于该笔债权被人民法院查封并进入执行程序，此时委托合同的债权标的已经不能履行，故已无委托的必要，此种情形导致当事人解除委托合同可以被认定为不可归责于该当事人的事由。
基于上述分析路径，《民法典》第933条规定的可归责于该当事人的事由即对应于解除人对解除行为的过错。比如，在代理商委托业务中，委托人另行委托第三人代理销售，进而解除与受托人的合同，此种情况则不能认定为“不可归责于该当事人的事由”，进而免责。当然，至于何种事由能够被认定为“不可归责于该当事人的事由”，需要裁判者根据具体情况加以认定。
2.责任成立与责任范围的区别。就《民法典》第933条规定的“除不可归责于该当事人的事由外”，有两种解释路径，一种路径是解除可归责说；一种是损失可归责说。解除可归责说认为，“不可归责于该当事人的事由”主要限定当事人的解除权，即只要当事人行使任意解除权系由于不可归责于其的事由，则应对损失赔偿产生影响；损失可归责说认为，“不可归责于该当事人的事由”主要限定损失赔偿范围，如果损失系可归责于解除权人的解除行为，则才有赔偿的适用。
笔者认为，在损失赔偿范围上应采纳损失可归责说。虽然《民法典》第933条规定“应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益”，但是该损失赔偿范围还应要求同不当解除行为具有因果关系。由此，在该损失赔偿问题上，需要从两个层次判断：第一层次，责任成立要件，只要存在可归责于解除人的事由，解除人即应当承担损失赔偿责任，这在无偿合同中也应做同样解释。在这个层次，主要判断解除人行使任意解除权是否具有不可归责的事由。第二层次，需要判断损失与解除行为之间的因果关系。如果解除行为与损失后果之间并无因果关系，则不能因为解除行为不当要求解除人承担赔偿责任。比如，委托代理诉讼的受托律师事务所的解除委托行为与委托人在诉讼案件中的败诉往往并无关系，由此，委托人预期获得的胜诉利益原则上难以被归结到损失赔偿范围之中。而对于以代理销售房屋并由受托人获取销售收入差价为标的的委托合同来说，不当解除不仅应赔偿受托人为处理委托事务的前期投入，而且赔偿应受托人可以通过销售行为获得销售房屋的差价。
4.减损规则的类推适用。有些委托合同为继续性履行合同，合同履行期较长。在解除人不当行使任意解除权需要赔偿履行利益时，这涉及到能否适用减损规则的问题。《德国民法典》对于有偿合同的解除适用承揽合同的规定，该法典第649条规定，定作人通知解除合同的，承揽人无权请求“应将劳动力用于他处而取得的或恶意怠于取得的利益”，即确定了相同的处理规则。《欧洲示范民法典草案》（DCFR）在关于商事代理、特许经营及经销合同亦允许在赔偿范围中扣除受托人因免除给付义务所获得利益（第IV.E02:303条）。
对《民法典》第933条的适用，也应持肯定结论。比如，在委托人行使任意解除权后，受托人从合同中解脱出来，并获得其他的受托机会并取得报酬，对于此种获得的报酬，则应从履行利益中扣除。
笔者认为，在涉及减损规则时，可以采用类推适用的法律漏洞填补方法，参照适用《民法典》第591条、第592条规定。鉴于《民法典》第933条并未规定类推适用的规范，这需要未来最高人民法院出台司法解释予以明确。
（三）损失赔偿范围特约的效力
对于《民法典》第933条规定的损失赔偿范围，当事人能否通过特约加以限制，也是《民法典》施行后司法实践需要处理的问题。
1.并无否定当事人赔偿范围特约的特殊理由。鉴于委托合同任意解除损失赔偿问题的复杂性，如果当事人能够通过约定对之加以明确，自尊重当事人意思自治和提高经济效率的角度，自无否定其效力的理由。例如，乙与甲律师事务所签订委托合同，合同约定由甲律师事务所代理乙与第三人的某诉讼案件。合同约定，甲可随时终止委托关系，但应提前一个月通知乙；解除委托关系的，不赔偿乙任何损失。对此，如果甲提前一个月通知乙解除合同，则该限制损失赔偿的约定，自无否定的理由。
2.约定损失赔偿范围的调整及类推适用。在认可赔偿范围特约效力的情况下，如果该约定赔偿范围过分高于或者低于不当解除造成的实际损失，被解除人是否有权请求人民法院调整该约定的赔偿范围，也需要讨论。
对此，自法律漏洞填补方法而言，应允许类推《民法典》关于违约金调整的规定进行处理。虽然第933条规定并不能界定为违约责任，但是该责任也是最类似于违约责任的责任，且当事人的过错程度更轻。虽然上述情形并不存在类似事实应作类似处理的类推适用基础，但是可以基于举重以明轻的规则，类推适用违约金调整的规则。故乙以约定赔偿范围低于实际损失，请求调整该赔偿范围的，人民法院可以类推适用《民法典》第585条第2款的规定，对损失赔偿范围进行调整。
实务中还需要处理一方当事人违约或者双方当事人交叉违约的任意合同解除问题，对此需要从请求权基础的角度加以厘清。
（一）被解除人未构成违约的竞合适用
实务中存在一方根本违约情形下的“恶人先告状”的诉讼。委托人欲解除合同，但是又担忧承担损失赔偿责任，故给对方当事人制造履行合同的障碍，并以此为由起诉对方根本违约，请求解除合同。这在《民法典》施行前经常出现，在《民法典》施行后更难以避免。《民法典》出台之前，人民法院多以《合同法》第410条的任意解除权为法律依据，支持违约方的解除合同请求。而在守约方并未构成违约的情况下，人民法院多在判决说理中明确，守约方的损失可另寻途径解决。《民法典》施行之前，这种处理多是人民法院针对委托合同的高度信赖属性而不得已采取的做法。但是，这种处理方式不无讨论空间，其混淆了当事人的请求权基础的差别，导致人民法院在法律适用上存在审非所请的问题。对此，在《民法典》施行后，针对此种情况，可考虑以下处理思路。
但是，如果被解除人抗辩不构成违约，并以解除人的解除行为已经构成根本违约为由反诉解除合同，并请求解除人赔偿损失的，则此时人民法院应以《民法典》第563条法定解除权为依据，判决支持反诉人的诉讼请求。对此的处理，也不必再适用第933条的规定。
2.如果合同对方当事人反诉继续履行合同，而该委托合同属于人身信赖属性较强的合同，则人民法院应在认定解除人构成根本违约的基础上向请求解除人释明，由其变更请求权基础为行使任意解除权。在人民法院释明后，对于具有高度信赖属性的委托合同，如果违约方变更请求权基础为《民法典》第933条的，人民法院自可支持其解除合同诉讼请求；在此情况下，解除人应证明存在不可归责于其自身的事由，否则应承担损失赔偿责任。在释明后，如果解除人不变更请求权基础的，则人民法院应判决驳回其诉讼请求；如果该委托合同属于社会化属性较强的合同，且该合同具有可以判决强制履行的属性，则人民法院可以驳回解除合同请求，支持反诉人继续履行合同的请求。
3.如果合同对方当事人并未提出反诉，人民法院应在认定解除人构成根本违约的基础上向其释明，由其变更请求权基础为行使任意解除权。在释明后，如果解除人变更请求权基础的，则人民法院自可支持其解除合同诉讼请求；在此情况下，解除人应证明存在不可归责于其自身的事由，否则应承担损失赔偿责任。在释明后，如果解除人不变更请求权基础的，则人民法院应判决驳回其诉讼请求。需要注意的是，实务中有些人民法院在认定事实和合同效力问题与当事人的请求和主张不一致的，存在以裁定驳回起诉的做法，应予纠正。
（二）双方违约情形下的请求权基础
委托合同履行过程中，还有一种交叉违约的情形。例如，甲委托乙独家代理销售其产品，并约定了销售任务。在乙未完成销售任务但并非构成根本违约，且甲面临进一步扩大生产规模的情况下，其在乙之外另行委托丙销售。由此双方合作基础逐渐弱化，进而导致甲解除对乙的委托。
需要注意的是，虽然《民法典》第580条第2款规定的法律后果为终止合同权利义务关系，但是在该终止合同权利义务关系的内涵上，与判决解除合同是一致的。因为，对于委托合同解除而言，其亦系向后解除，法律效果上即为终止合同权利义务关系。