赵明:中华法系的百年历史叙事

内容提要:回顾中国现代法学的世纪历程,中华法系的历史叙事主要在进化论、民族论和法治论三种语境中展开。不同语境中的法史学者,通过将中华法系与其他法系相比较,揭示出了彼此有别的中华法系之历史面貌。在进化论语境中,中华法系因其古老而落后,丧失了型构现实生活秩序的生命力,需整体性地予以批判和否定。在民族论语境中,中华法系因其系统性、连续性和民族性而独具特色,整理、发掘、重述其历史谱系,既有助于增强民族文化自信力,也为重建“新中华法系”提供了重要的精神前提。在法治论语境中,中华法系以其“治乱之道”和“良法善治”的血缘伦理身份内涵表明,在前现代社会中法律不可能获得型构社会生活秩序的权威地位。法制现代化是不同语境下中华法系之历史叙事的共同追求,中华法系研究的百年学术史,实质上是一部追求法治文明的中国现代精神史。

关键词:中华法系;法制现代化;法治;法学话语

引言

19世纪下半叶,日本法学家穗积陈重率先提出“法系(族)”概念,并系统地阐明了自己的法系论。他基于人类文明演进的历史大视野,将世界多民族的法律文明秩序区分、归类为五大法系,即印度法系、中华法系、伊斯兰法系、英国法系和罗马法系。此时,对东亚诸国法律文明传统有着深远影响的中华法系,正遭遇欧洲法系所表征的现代法律秩序愈来愈严重的挑战。因此,自法系论加入现代汉语言法学知识谱系建构行列伊始,法律史学就因中国法学肩负的现代法律价值启蒙与技术革新之双重使命,而被赋予了一个关涉型构现代生活秩序的重大学术主题:在与世界各大法系的相互比较中,通过中华法系的历史叙事,描述、归纳并阐释中国法律文明传统之文化内涵及其精神特质,进而探寻、估量并预测其变革的方向与路径。

虽然正史“刑法志”记叙了我国历朝历代立法及法制运行的大体情况,《唐律疏议》等传世法典也展现了中华帝国法律体系之规范结构与核心内容,但它们作为史料,未必向后人精准呈现了中华法系的文化精神特质,人们也未必因此而对中华法系的独特个性和历史地位有着清醒而自觉的意识。史料的意义通常要在比较中得以呈现。如果说,比较法“本质上是一部学术史”,它不仅“首先是个人的精神产品的历史”,而且与“各个时代精神的根本倾向密切融合”;那么,作为现代中国法学知识谱系的重要组成部分,中华法系的历史叙事,就是基于比较法视角的求真意志之体现,是学者们通过领悟自身所处时代之精神意向,将中华法系与其他法系进行比较,并从中进行价值反思和理论阐释的话语建构。

任何历史事件都不可能经验性地得以再现,只能再现于知识话语的构造之中。历史就其本质而言乃是叙事性的历史。发端于晚清,迄今仍在蓬勃开展的中华法系之历史叙事,尽管有赖于史料的不断发现、甄别与整理,但作为理论抽象和主观把握的学术话语建构,其关键并不在于对史实的考察、编排与记述,而在于对中国传统法律秩序之精神实质及当下境遇的揭示、阐释和判解,并基于法史学者内心深处的理想图景而预测其将来前途。置身于具体时代境况之中的学者们,其核心问题意识往往根源于经验的现实生活,无论对分析工具的概念选择和运用,还是对求解问题之工作方案的逻辑设计,都难免受到特定时代流行的话语模式的影响,他们对法律历史的叙事与论证其实是时代精神的智识呈现。

本文不拟探究法史学者研究中华法系的个性化思想追求与学术建构,而旨在通过区分并考察前后相继又彼此有别的三种历史叙事,整体性地揭示出法史学界对中华法系“历史命运”之学术判解的时代特征。在特定语境中开展的历史叙事,以及对中华法系之基本制度构架和核心价值取向的评判,各自呈现出鲜明的时代话语特色;而无论何种语境中的中华法系之历史叙事,实质上都是根据“现在”的伦理价值和法律技术标准,对“过去”之历史图景及其将来前途的描绘、重构与预见。即便是对“过去”法律秩序之构成元素的逻辑解析和“法制史”重组,也不意味着原教旨主义式地复归与固守“过去”,而是对建构现代法律文明秩序之可能性条件的历史追问和心智洞察。这其中,法律权威能否得以真正确立,是三种历史叙事给予人们破解晚清以降法制现代化难题最为重大的智识启迪。

一、进化论语境下中华法系的否定性叙事

由穗积陈重发端的描述中华法系之历史叙事,深受当时盛行的“物竞天择、适者生存”的进化论话语模式影响,其否定性叙事特征异常鲜明而突出,与其说它是对中华法系知识的系统性陈述,毋宁说它是一种整体性的历史观照与价值评判。进化论话语模式下,建基于纲常伦理价值之上的中华法系,作为一种规范系统,既无力型构现代性社会生活秩序,也无法与欧洲法系接榫与相容,其命运只能是为通过移植而创立的崭新法律系统所替代。当时之学人之所以激烈抨击并全盘否定中华法系的价值观念和规范体制,根本目的在于呼唤现代法律权威意识,以获得突围传统、进行全方位变法革新的伦理信念和历史参照。

(一)对中华法系面临“解体”危机的揭示

(二)对中华法系之“纲常名教”的检省与批判

尽管梁启超在1904年撰写《中国法理学发达史论》时才较早使用了“法系”概念,而“中华法系”一词也并未进入晚清维新变法派人士的常用语词系统,但在他们共同采用的历史进化论话语模式中,无论对于中西方法律文明传统之精神异质性的判解,还是基于对中华法系作为传统之现实影响的深切感受,而强调通过移植现代西方法制以创立新的法律秩序,都与日本明治维新时代思想界的认知与企求高度一致。只不过,他们在心理情感上比穗积陈重更复杂得多,他们关于中华法系的否定性叙事,远比穗积陈重更为深刻地触及了中国传统法律文明秩序之核心价值观念与普遍性原则。

在鸦片战争中,西方殖民侵略所使用的坚船利炮,的确给依旧生存于传统农业文明秩序中的国人带来了强烈的心灵震撼。从龚自珍、魏源到洋务派再到早期改良派的所有有识之士,围绕着如何有效抵御外来侵略而展开过富有成效的思考与探索,提出了引进和学习西方近代自然科学、工艺技术及经济制度的战略性措施,并部分地付诸了实践,甚至也在政治法律制度方面提出了一些改革意见。但是,他们把这一切主要归结为“器”“用”层面的效仿与变革,至于“道”“体”,也即以“纲常名教”为核心的传统价值观念和基本原则,则被视为不可动摇且必须予以维护和持守的政治伦理根基。

他们放眼世界而检省中华法系,思想的矛头均指向“纲常名教”这一法文化传统的精神内核,迫切希望中华法系能够破除传统藩篱而融入现代法律文明秩序。康有为指出,“今吾中国之法,非经义之旧矣。在大地中为五十余国之一,非复大一统之治矣”,“守旧则辱,变法则强,辱与强,当国者奚取焉?”他与穗积陈重一样,心怀严峻的民族危机意识,主张仿行西方现代法律体系,全面变革传统旧法,重建符合时代要求和世界主潮的新的法律体系,因为“人有自主之权,又有互制之法,泰西之良法哉”。正是为了仿效“泰西之良法”,昭示使法律作为权威得以真正确立的现代价值系统,谭嗣同呼吁国人冲破中华法系之纲常名教的网罗,严复提倡“各得自由,而以他人之自由为域”,梁启超强调“国家譬犹树也,权利思想譬犹根也”。

(三)整体性变革中华法系的必然性与艰巨性

清末维新变法论强调的是,整体性地变革中华法系沿袭已久的制度体系,进而创立符合世界主潮的新的法律秩序。此乃时势使然。自鸦片战争后的《南京条约》开始,在西方列强强加给清朝的一系列不平等条约中,有一项重要内容是领事裁判权,意即侨民在中国犯了罪或成为民事诉讼的被告时,只受其本国的领事或由其本国所设立的法庭依照本国法律审判,而不受中国法律管辖、裁判和制裁。西方列强的理由是中国法律太残酷野蛮,他们许诺一旦中国“整顿律例”,“与各国改同一律”,便放弃其领事裁判权。对此,康有为指出,“外人来者,自治其民,不与我平等之权利,实为非常之国耻”;“吾国法律,与万国异,故治外法权,不能收复。且吾旧律,民法与刑法不分,商律与海律未备,尤非所以与万国交通也”。他因此主张尽快参酌罗马法及英、美、德、法、日诸国法律,“重定施行”。更为重要的是,他希望通过变革旧法和创立新法,为维新变法运动提供权威性和合法性依据。无论为了收回治外法权,还是为了寻求维新变法的保障和支持,都必须从根本上否定传统法律体系,如杨鸿烈所说:“自清朝道光时鸦片战争以来,英美各国在华的领事裁判权确立,于是中国法系的本身就发生空前所未有的打击!”

维新变法派所阐扬的个体自主性权利观念,与中华法系建基其上并竭力维护的纲常名教直接对立,否定纲常名教就必定要否定围绕夫权、父权和君权而建构起来的规范体系与制度秩序。晚清的遭遇是先前任何一个朝代所不曾有过的,它所面临的的确是亘古未有之巨变,全方位整体性地变法改制,虽可被阻却和拖延,但终究难以避免。变法改制是在中西文化价值理念交会、冲突的背景下展开的,“中华帝国的转型不再会是以往历史上曾有过的改朝换代,而是国家形态的重新建构”,即“朝代国家转变为民族国家”。这意味着中华法系不再可能通过自身内部调整而得以延续,它将伴随着帝制的顽抗和完结而被新的法系所取而代之。

穗积陈重所谓的英国法系和罗马法系,带给日本变法改制的主要是“脱亚”的现实目标与前景,而他的法系论的知识构造,也主要基于对西方法理学与民法学的精深了悟和研究,与隶属于中华法系的日本法文化传统几乎无关。在法律进化论语境中,曾经成功地移植中华法系的事实,不难被阐释为日本善于学习“先进”而改进自身的历史与理论根据。从心理情感角度看,明治维新时代的日本学者对其自身法律文化传统可谓羞愧与骄傲并存:羞愧源于自身的无创造性,在明治维新之前,中华法系是其模仿和效法的榜样,颇具成效的明治维新又是以欧洲法系为师;骄傲则是因为自身具有开放性和主动学习他者的精神品质。

二、民族论语境下中华法系的肯定性叙事

中华法系之古典秩序在进化论语境中遭受了否定,但中华法系之历史文化意义在民族主义话语模式中得到了表达和强调。无论1901年慈禧诏谕的清末修律运动,还是自20世纪20年代开始的中华法系之历史叙事,都在充分展现中国现代法学之价值焦虑和精神不安的同时,尽力将现代知识人的时代使命感与源于传统的民族精神情感相融合。法史学者坚信,如果传统不再昭示未来,一个民族的精神就将徘徊于黑暗之中,甚至不再有未来的希望。因此,他们致力于建构一个所谓真实的中国法律历史系统,以揭示其法律秩序的精神连续性和制度演进的因果性机制,并试图通过唤醒伦理道德的传统信念而使中华法系获得自我开新的精神力量。

(一)清末修律对中华法系的智识抉择

现代法学的“中国传统”开篇之时,正是西方自然法传统呈现颓势而法律实证主义处于兴盛之际。与此相应,梁启超整理并发掘“中国法理学发达史”,象征着中华法系之历史叙事不再受制于进化论话语模式,而代之以具有实证主义特征的史学考辨与重述。这与兴起于20世纪初的“整理国故”运动相吻合,其重心不在比较诸法系,而在建构中华法系本身之历史演化的知识系统,以此表明现代中国法学具有自我建构理论体系的历史前提和正当性伦理基础。

清末修律贯彻的是“中西汇通”原则:“我法之不善者当去之,当去而不去,是之为悖。彼法之善者当取之,当取而不取,是之为愚。夫必熟审乎政教风俗之故,而又能通乎法理之原,虚其心,达其聪,损益而会通焉,庶不为悖且愚乎。”沈家本关于中国历代刑罚的系统考证,除了必须考虑现实政治情势,以便修律得以进行外,更主要的目的在于,探寻和发掘传统与现代、东方与西方法律文明相互沟通的路径。在他看来:“夫吾国旧学,自成法系,精微之处,仁至义尽,新学要旨,已在包涵之内,乌可弁髦等视,不复研求。新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不外‘情理’二字。无论旧学、新学,不能舍情理而别为法也,所贵融会而贯通之。”

(二)中华法系“史述”中民族性特征的凸显

如果说任何法系的民族性特征都是在一定时空中形成的,“我们中国的法律自然也是中国民族固有的产物”,它必定意味着自身内在的文化精神的涵养,意味着这种内在精神的自我变迁与延续,它也将最终凝练、积淀为独特的法律文化谱系。用陈顾远的话说,“中国固有法系为世界最古法系之一,在世界各大法系之林中,具有其灿烂光明卓尔不群之风格,独树一帜,与众不同”。之所以与众不同,是因为中华法系的民族性特征犹如盐之于水的关系,全面而深刻地渗透在中华法系的法律历史、精神和传统之中,“数千年来支配全人类最大多数,与道德相混自成一独立系统且其影响于其他东亚诸国”;中华法系因此“必不至蒙天演而归淘汰”,其“法律与道德接近”,很可能是对人类法律文明作出的一大贡献,而“实有注意之价值”。

尽管“今古律之存者,皆自唐以下”,但法史学通过对各类史料的甄别与梳理,还是能够就中华法系的法律史作出较为详尽而系统的叙事,并断定,至少自秦以降,历代王朝致力于律令典章的制定,而逐渐形成了“律系”或“律统”。如果将“礼制”视为中国固有的重要的法律样式和形态,中华法系的历史还可追溯至西周早期的“制礼作乐”;如果认为西周早期的“制礼作乐”是对夏商“典刑”的人本主义改造和系统性提升,中华法系的历史就更为悠久了。由于家国一体的宗法伦理政治自夏至清几无改变,历代立法都是在继承、吸收的基础上进行改造与创新,使得中华法系的整体制度架构越来越完善而稳固;西晋出现的泰始律令,表明“中古时代法典大备的开始”,且直接影响隋唐,与唐代律令法典体系一起流播海外,成为法律地理空间扩展和定型的标志,进而发展为名副其实的“天下之法”。中华法系“实有其广收博取之功,并非偶然所致”,乃至“中国法律绵延四千年才不至中断”,在世界五大法系中“能独立自成一个系统”。

中华法系因其独特的精神气质与价值内核,融合道德观念、伦理规范与法律制度为一体,的确可以“礼法传统”或“礼法之治”相标称。然而,“世人对于中华法系之认识每多误解”,“且仅知其偏,不知其全,错觉陋识,自亦因此而出,如谓中华法系民事、刑事不分,如谓中华法系道德、法律混淆,皆是”。“诸法合体、民刑不分”的判定,的确是支撑进化论语境下中华法系之否定性叙事的重要理据。为辨正这一严重误解,陈顾远从政治制度、狱讼制度和经济制度三方面梳理并重述了中华法系的制度史;杨鸿烈则运用纵向断代与横向分类相结合的方法,搭建起了自己重述中华法系的制度史框架,既突破了程树德《九朝律考》的传统体例,也丰富了陈顾远重述的法制内容。他在通过纵向断代展示自殷周至清代之制度沿革的同时,还通过横向分类详述了法典、法院编制、诉讼法、刑法总则、刑法分则、军法、民法的规范结构和内涵。

自穗积陈重提出并阐明法系论伊始,中华法系“是否存在民法”就是一个重大问题,且一直影响着中国学界对中华法系“历史真相”的判解与知识建构。陈顾远、杨鸿烈等法史学家,比照欧陆法系之法律体系重述的“制度史”,也未必能厘清和解决这一问题。在他们的历史叙事里,“家族”、“阶级”和“儒家化”三者,在历史悠久、结构完备、内涵丰满的制度史大厦中占据着核心位置,他们也以此阐释中华法系区别于其他法系的民族精神和制度特征。而在瞿同祖的历史社会学规范化叙述中,“法律承认贵族、官吏、平民和贱民的不同身份。法律不仅明文规定生活方式因社会和法律身分不同而有差异,更重要的是不同身分的人在法律上的待遇不同”,这“代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念,亦即古人所谓纲常名教”。身份等级和法律特权规定作为儒家化礼法传统的核心内容,与体现平等主体之意思自治的民法精神有着本质性差异。

上述瞿同祖的规范化叙述与阐释表明,陈顾远、杨鸿烈等法史学家关于中华法系之“民法史”的叙事,确乎可谓典型的现代法律话语建构。尽管其与历史存在的法律秩序本身并不甚吻合,却表明他们对现代法律秩序演进方向是十分敏感的,因此试图矫正进化论历史叙事所勾画的中华法系之最初形象,并开释出中华法系对现代法律文明秩序的肯定性价值和意义。“中国传统文化,简言之,系以人类幸福为领域,以伦理道德为基础,重视个人对社会之义务,轻视个人对事物之权利。盖古人所谓治国平天下者,虽所指之天下非属今日之全球人类,而其努力之方向则为此也。并从人类本性上重视人伦之序,道德之行,以推己及人为念,以尽己救世为旨,以及所谓亲亲之义、中庸之德、忠恕之道是也。故其所影响于固有法系下之法制者亦在此焉。”就制度秩序的整体性价值评判而言,这的确给予人们检省建基于原子式个人主义的民法系统以重要参照。

(三)中华法系历史连续性与断裂性难题的处理

“比较”意味着划界与融通,意味着断裂与连续,意味着在彰显个性的前提下寻求共性。法系论因其内在具有的比较法视野,使得人们对中华法系之历史的意义阐释和价值评估必定超越民族性,而具有世界性和当代性内涵。事实上,通过法律史、法律思想史、域外影响史,无论法史学者如何成功地建构了博大而深邃的中华法系的知识谱系,都不过是历史叙事中的辉煌;直面中华法系“解体”的现实,中华法系的历史连续性与断裂性问题,就成了法史学甚至现代中国法学无法回避的思想主题。

早在清末修律之时,中华法系之历史连续性与断裂性就已经是无法绕开的难题了。当时所谓法理派与礼教派的争论,焦点就在于是否应突破等级身份制的礼教传统,构造一个体现权利主体自由与平等原则的现代法律体系。法理派反对“无夫奸”和“子孙违反教令”两种行为入刑,既体现了“法律与道德相分离”的法律实证主义思想方式,也体现了尊重个体独立人格的自然法学思想路径。突破中华法系的等级身份制藩篱,迎接“权利”时代的到来,成了中国现代法学发端的思想动源和理论标志。

就其连续性而言,中华法系经法律儒家化、法律与礼教相融合,的确自成一独立系统。它“表面上是明刑弼教,骨子里则是以礼入法”,解决了“怎样使同一性的法律成为有差别性的法律的问题”。正因为如此,肇始于罗马法系的公法与私法之划分,在表征礼法之治传统的中华法系中几无萌生的可能。礼与法(刑)二者,虽然都是关涉人们外在行为的规范体系,但并不意味着私法与公法之判分。“礼治与刑治之相互为用”,其根本意图在于凝聚和表达共同的治理理念。帝国法制体系留给人们日常生活以广阔的“自治”空间,从国家立法意志的角度讲,不能称之为“民法”,因为它属于“礼制”的范畴,而建基于家庭(族)集合意义之上的“礼制”,不以创立体现个体权利和意思自治原则的民事法律关系为目的,而以等级性社会秩序的建立与维护为核心使命。“礼刑合一”导致“君君、臣臣、父父、子子”的等级秩序,在帝国政治社会中不仅得以延续,且通过纲常名教,进一步演变为君对臣、夫对妻、父对子的绝对支配性权力关系,并以此为基础建立起了上下有等、长幼有序、尊卑有别的社会秩序之稳固结构。

“刑制”与“礼制”二者,尽管都要求“本于人性,出于人情,守亲亲之义,尚中庸之德,达忠恕之道”,但终究因与现代平等人格之精神存在着难以化解的矛盾和冲突,在现代法制体系中都面临“失效”的问题,也即表征对于理解“中国文化有直接的意义”的礼法传统之中华法系,必定面临“断裂性”的现代命运。这恰如杨鸿烈所说,自鸦片战争以来,“欧美学说大量输入,如‘保障人权’和‘权利’‘义务’的思想深入中国青年脑里,于是对过去那样‘礼’‘法’分不清的法律或政治的制度自然深为不满;何况自与欧美通商,沿江海一带的工商业团体应时兴起,社会经济逐渐发达,旧日比较简单落后的法制实在不足应付新环境”,其结果“是发现本国旧有法律的缺憾,而想借欧美各国的法系加以补救改正,于是法律的思想乃起一大变化”。

法史学者虽然借助包括“礼典”“律典”“书判”“书契”“族规”“乡约”在内的各类丰富史料,致力于总体性揭示并系统性描述中国人法律生活历史的真实面相,提出并阐释了蕴藏于法律历史之中的作为传统的精神特质和民族性特征,但又不可能不受自己置身其间的时代价值趋向的影响。他们通过具有连续性、因果性和目的论特征的系列概念建构起的中华法系之话语体系,实际上仍然融贯了进化论话语中法律秩序现代化转型的理智观照和精神焦虑。譬如,杨鸿烈诊断中华法系,“因地势和历史的关系,没有与自己文化相等或文化比较优越国家来交换影响,就不能不几千年来都离群索处,惟以同化邻近西北东北的野蛮游牧民族为最大能事”,且“各种制度学术,只能希望其不为外来的野蛮民族所摧毁消灭就于愿已足,而进步缓慢”,乃至于“到了清代中叶,就呈现出动摇倾覆的预兆”。他对中华法系“终结”之势的清醒判断与情感伤痛跃然字间。

不过,民族论语境下的中华法系之历史叙事,尽管极大地调动了民族文化自尊的情感与信念,强调了民族性伦理精神之赓续的重要性,但难以否认的事实是,中华法系在具体的法律规范和制度层面,确乎丧失了型构现代生活秩序的能力和权威性。

三、法治论语境下中华法系的反思性叙事

(一)对中华法系“治乱之道”的审视与反思

当代法史学者关于中华法系的历史叙事,就其学术意图而言,与20世纪40年代前的民族论话语是一脉相承的,即为促进中华民族之伟大复兴而重塑中华法系,有如张晋藩所说,“传统文化的继承是民族复兴的重要组成部分”,“中国传统法律文化的传承与改造就成为中华民族文化复兴的重要支点,而传统法律文化的再生集中体现在重塑中华法系上”。尽管复盛期的中华法系研究承继了“中国法制史”“中国法律思想史”的理论框架和叙事模式,但在法治论语境中具体开展的话语建构,则特别凸显了法律本身在中华法系中是否具有权威地位的问题。“我国是经历了二千多年封建专制主义长期统治的国家。专制主义的一个特点,是统治者个人具有绝对权威......而十分轻视树立法律和制度的极大权威。”俞荣根在系统阐明儒家法思想与中华法系之内在关联的基础之上指出,“伦理至上”居于传统心理文化结构的核心地位,“血亲情感以追求宗法伦理价值上的善为目标;义务本位实质上是伦理本位,因为这些义务的内容不是家族主义的孝悌伦理,便是由孝悌推行出去的忠信之类伦理;关于权威主义,传统法文化心理曾企图以‘圣王’的伦理道德型权威来改变赤裸裸的政治力量型权威”。

法治论话语清晰地凸显了中华法系与王权专制之内在关联。亚里士多德依据经验历史的“一人政治”(王权),抽离出“法治”之逻辑要素,否定了王权作为型构公共生活秩序之权威力量的可能。历史上的中华法系则视王权为经验生活秩序的至上权威,正如张晋藩所论断的那样,“无论中国奴隶制还是封建制国家,都采取以王或皇帝为主宰的专制主义政体。君王的意志是法律的基本渊源。君主发布的诏、令、诰、谕、敕是具有最高效力的法律形式,也是指挥国家活动和司法实践的最有权威的根据”,其“治乱之道”在根本上取决于“王道”“君心”的推行和落实,无论在价值目标的设定上,还是规范和制度体系的构造,都始终以王权为中心。俞荣根对此从思想史角度高度概括道:“孔子主张‘礼乐征伐自天子出’。墨子认为天子的职责是‘一同天下之义’。商鞅、韩非都强调君主应当‘独视’、‘独听’、‘独断’、‘独行’、‘独治’。先秦诸子百家都是赞成王权主义、君主至上的......汉代开始,儒法合流,君主主义的理论又得到了封建君主制的支持而不断发展,形成了纲常名教。理想主义的儒家思想家们曾极力论证:只有道德高尚的‘圣人’才能代天牧民,制法行罚,实行‘王道’政治。”

法治论语境中的历史叙事表明,中华法系之“良法善治”与亚里士多德奠基的法治话语之间,既有相似之意,也有相异之处。“相似”在于二者都强调“法律及其执行不能背离社会道德”“法律必须与道德相向而行”;“相异”在于尽管二者都关涉法律之道德性,即法律之正义性问题,却有着不同的意蕴。

结语

中华法系研究的百年学术史,实质上是一部追求法治文明的中国现代精神史。进化论语境中的中华法系之历史叙事,发出的是摧枯拉朽式的反传统的声音,虽匆忙、偏激而半生不熟,却振聋发聩、撼人心魄。否定旧秩序不意味着立即就能获得新秩序,但其锐意创新的勇气难能可贵。民族论语境中的中华法系之历史叙事,展现了中国法律文化传统的博大精深和独特个性,其传递给人们的悠久而厚重的历史感,在激发并增进中华民族文化自信心的同时,也有助于涵养创造性地转化法律文化传统所必备的沉稳而从容的理智态度与智识能力。肯定民族伦理精神不意味着必须重返旧秩序,却是对德性生活与生存力量的有力召唤。法治论语境中的中华法系之历史叙事,接纳了理性地审视和评判古典文明秩序的标准和尺度,其所推进的现代汉语言法学知识谱系的建构,既意味着现代法律价值启蒙,也意味着整体性的法律技术革新。构筑现代民族国家的法治话语,将此双重使命尤为耀眼地凸显出来了。融合法律的世界意识与民族精神为一体,可谓现代中国法学的理想主义,它呼唤着新中华文化的诞生,因而必定一再重新揭示现代与传统之间不可摧毁的深刻关联。

就中华法系本身而言,它作为规范体系、制度体系与意义体系的合一体,展现为身份等级秩序的血缘宗法文明型态,体现、塑造并不断地强化着中华民族的文化心理结构,以“三纲五常”为核心的伦理价值最终内化为人们的“家—国—天下”情怀。当其与现代法治文明相遇时,伦理价值冲突不可避免,整体性的制度变革势在必行。中华法系朝向现代法治文明的转化,也不仅仅意味着古典语词被现代法言法语所替代,不仅仅意味着法律规范及其结构技术化的调整与修补,而是从根本上意味着文化价值系统和法律制度体系的重建,意味着政治伦理实体的重建,也即现代公民意识与民族国家意识的培育和塑造,意味着“家—国—天下”秩序观的本质性改变。总之,这一切都意味着涵摄生活世界、规范世界与意义世界的新文明秩序的创立。

作为传统,中华法系留给我们的,是伟大而不朽的纪念碑,它凝聚着先辈探索、试验、抉择法律生活秩序的经验与智慧。传统是先辈创造的结果,也是后辈继续创造的起点。就法律规范和制度体系的具体内容而言,其本就呈现为不断变革的历史。传统给予我们的正是开拓新的法律生活世界的强大信念,它召唤我们以自己时代的精神气质和价值选择去衡量、评估历史。传统是既定的,却能为我们提供许许多多潜在的可能性,它期待着我们对它的发声,期待着我们对它的创造性转化。在此意义上可以说,本文所述中华法系的三种历史叙事,无论否定性叙事,还是肯定性叙事,抑或反思性叙事,都是对中国传统法律秩序之现代际遇的理性审思和命运承负,是对中华民族习惯性法律思维和观念意识的自我调整与革新,是对法律传统融入现代文明之文化期待的心理情感表达和伦理价值回应。法史学者所谓“重塑”或“复兴”中华法系,并非重返传统的法律秩序,他们在不同语境中展开的历史叙事,虽然彼此有别,却都是真诚地呼唤现代生活秩序的话语建构,正所谓“周虽旧邦,其命维新”。

任何时代人们的公共生活秩序都需要权威。伽达默尔把权威理解为人的理性行动本身,“权威不是现成被给予的,而是要我们去争取和必须去争取的,如果我们想要求权威的话。权威依赖于承认,因而依赖于一种理性本身的行动,理性知觉到它自己的局限性,因而承认他人具有更好的见解。权威的这种正确被理解的意义与盲目的服从命令毫无关联。而且权威根本就与服从毫无直接关系,而是与认可有关系”。历经百年的中华法系之历史叙事,究其根本,正在于对型构“现代中国”之权威的理性认知,进化论、民族论和法治论语境中的中华法系研究,都指向法律作为至上权威之地位的确立。只不过,认知通过比较得以开展。特定语境中的历史叙事,尽管都要求理论认识的逻辑连贯性,但各自通过比较而对相似性与差异性的呈现和强调则有所不同。

如果说“话语只是被言词符号所表象的表象本身”,那么学者们在特定语境中对中华法系的知识建构、解释、理解和评价,都只是提供接近其隐秘历史的不同路径,并不意味着求真意志的正确或错误、先进或落后。现代法治文明是不同话语模式共同的精神目标和价值追求,正是法治理念和法制现代化诉求,开启了中华法系之历史叙事本身。法治话语在书写中华法系“历史”的百年进程中,也获得了自身的传播与证明。随着人们对法律作为型构现代生活秩序的权威力量之信念的增强,法治话语也获得了表达现代生活真理观的权威性。因此,法治话语不是仅为现代中国人抽象设计的生活理想,而是通过对法律文化历史与传统的体察和省思,从内部激活人们创造崭新生活世界的热情和能力。中华法系在丧失自身对于现代生活秩序建构与维护的话语权力之际,因其自身的辩证法以及当代法治中国的建造,赢得了凤凰涅槃般的尊严。

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4.《清华国学书系.杨洪烈文存》著有《中国法律发达史》《中国法律思想史》等。杨鸿烈是早期清华大学国学研究院毕业生,曾师从梁启超、王国维研究历史,后成为著名法学家。其著作有《中国法律发达史》《中国法律思想史》《中国法律在东亚诸国之影响》等。《杨鸿烈文存》收录杨鸿烈在法学、史学等研究领域的文章,为我们了解其治学为人均有帮助。http://www.tacl.tsinghua.edu.cn/info/1095/1753.htm
5.二十世纪中日学者唐代法制史总体研究一瞥)中国在二、三十年代也陆续出版了程树德《中国法制史》 ⑤(注:程树德:《中国法制史》,商务印书馆1928年版。)、杨鸿烈《中国法律发达史 》⑥(注:杨鸿烈:《中国法律发达史》,商务印书馆1933年版。)、陈顾远《中国法制 史》;⑦(注:陈顾远:《中国法制史》,商务印书馆1934年版。)此外,还有谷口知平 日译了法国http://iolaw.cssn.cn/jdfls/200511/t20051124_4597433.shtml
6.法的门前:法学必读经典文库《中国法律发达史》是民国时代中国法律史学术领域的最重要著作之一,是近六十年间中国大学法科的重要教学参考书之一。这是一本我们至今仍不能忽视的重要学术著作。 中国法律与中国社会 瞿同祖著 《中国法律与中国社会》主要的目的在于研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征。中国古代法律的主要特征表现在家族主义和http://fxbd.sslibrary.com/
7.中国法律史范文12篇(全文)以西北政法大学为例, 中国法律史作为十五门必修课之一, 课时从过去的80个课时减为最近的68个课时 (每周4个课时) , 每个学期的实授课时通常在60个课时左右 (除去十一假期和考前总复习) , 中国法律史课程的全部内容在有限的60个课时内, 实际上无法完成正常的教学内容, 据不完全统计, 我校的中国法律史任课老师https://www.99xueshu.com/w/ikeyktnf68fw.html
8.书生事业无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术论其成就,则以《中国法律发达史》、《中国法律思想史》和《中国法律在东亚诸国之影响》为代表,正如论者所言,“经受了半个世纪的时间检验”,24 已成典范之作。今日治中国法制史者,无人能够绕过杨鸿烈这座桥,正是明证。杨氏出版此三种代表作后即不再言声,原因甚为复杂,但社会更革剧烈,民生涂炭,人心惶惶,读书http://fxcxw.mzyfz.com/dyna/content.php?id=6484
9.罪刑法定原则引入中国历程考[13]杨鸿烈:《中国法律发达史》(下),台北商务印书馆:1930年版,第872页。 [14]《大清法规大全》此处没有“无”字,《大清刑律总则草案》中有“无”字,根据上下文的意思,私见以为应有“无”字。 [15]修订法律馆编:《大清刑律总则草案》,光绪丁未法律馆印,庚戌冬月再版。2005年11月28日抄录于国家图书馆分馆。http://www.110.com/ziliao/article-221765.html