在中国传统的法律文明中，体现调整、保障私权的民商法，尤其是物权和债权方面的内容，在法典中所占比重较少，条文也较简单。民商事习惯虽然并不罕见，但这些习惯与近代意义上的体现私权特征的民商法原则和内容尚有很大差异。而且，依存于封闭、专制条件下的民商法也谈不上受什么外来法律的影响。
1840年爆发的鸦片战争揭开了中国近代史的序幕，中国社会的各个方面自此发生了重大变化。从法律领域看，虽然也开始发生变化，但是这种变化的进程相当缓慢。直至20世纪初清政府垮台前的最后10年，封建的法律从制度和体系上才开始发生根本性的变革，中国的法制开始走上近代化的道路。封建时期比较薄弱的民商法也迎来了急速变化、发展的契机。也就是从那时起，已有一定发展历程并在形式和内容上已形成特色的西方的民商法开始对中国产生实际的影响。
一、民商法理论的输入
翻译外国民商法典及编译外国民商法专家的论著，是清末西方民商法传入中国的主要手段和体现，也是其对中国民商立法发生实际影响的前奏。
在鸦片战争之前，中外虽然有一定的交流，但一直以中央大国自居的中华帝国，对其他国家，尤其是对欧洲、美洲的情况（包括法律）的了解少得可怜，而且可以说，根本就没有了解的欲望，更不用说翻译外国的法典。
鸦片战争的失败，在中国的开明官僚和学人中引起了极大的震动，他们开始去了解“西洋岛夷”，坚持改革的士大夫魏源把林则徐在鸦片战争期间提出的“师敌之长技以制敌”的口号发展为“师夷长技以制夷”的主张。从此，“师夷”作为自强御敌的主张被普遍接受，初是“师夷”之器物，后转向“师夷”之制度文化，在有识之士中形成了“今日立国，不能不讲西法”的共识。为了“师夷”之法律而采取的一项重要措施就是开始翻译、出版西方国家的著名法典和法学论著。
1862年北京同文馆的设立，揭开了中国官方有组织地正式引进与翻译西方法律、法学著作的序幕。其后，上海、广东等地纷纷效仿，从而形成了数十个公私出版机构引进、翻译西方法律和法学著作的潮流。但是，从“门户开放”至“洋务运动”的兴起，中国引进的法学译著以公法为主。据不完全统计，自同治初年（1862年）至甲午战争为止，各地翻译公法类书籍达40余部。外国民商法典及私法类论著的引进、翻译相对滞后，虽然并不是毫无涉及。
1880年，在当时刑部尚书王文韶倡导下，在同文馆任教的法国人毕利于将《法国民法典》译成中文，定名为《法国律例》，这是中国历史上第一部由官方组织系统翻译的外国法典。该书翻译出版之后被一再翻印，曾被作为法学教育的教学用书，并成为清代翻译引进的外国法律中印量最大的书籍之一。（注：参见田涛、李祝环：《清末翻译外国法学书籍评述》，《中外法学》2000年第3期。）
对此，还有另外一种说法，即虽然也认为是毕利干翻译了《法国律例》，但其内分《刑律》、《刑名定范》、《贸易定律》、《园林则律》、《民律》、《民律指掌》六部分，这些实际上就是当时法国的刑法、刑事诉讼法、贸易法、森林法、民法和民事诉讼法。其中的《民律》在这部译本中所占的比重最大，几乎占全书的一半（全部译本共45册，《民律》占22册），它实际上就是1804年施行的《法国民法典》。其中的《贸易定律》“系陈明一切商贾交易之事，并于一切运载各货或系雇凭车船，并车夫水手及铺户生意赔累倒行打帐等事，均归《贸易定律》，因案例衡之”，它实际上就是《法国商法典》的简译本。由于当时中国的社会环境及该法典的翻译水平较低下，使这本世界化法典的中译本的问世在当时的中国社会并未引起什么反响。（注：参见李贵连：《沈家本与晚清变法修律》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》，法律出版社1998年版，第33～34页；李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第284页。）
鉴于有关的原始资料无从查找，笔者不能确定上述两种说法何者为正确之说，但它们的相同观点是，毕利于把《法国民法典》翻译成了中文。这一翻译工作的意义是不能完全被否认的，其中之一方面即是“刺激法律界中人，走出传统，扩大眼界，更新法律知识和观念，使中国法律，走出旧格局，朝世界化方向发展”。（注：李贵连：《沈家本与晚清变法修律》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》，法律出版社1998年版，第35页。）
由于修订法律必须“参酌各国法律”，因此，翻译外国法律以作为修订法律时的参考，就成了修订法律馆成立后的一项重要工作。从修订法律馆成立（1904年）至1911年清王朝灭亡，在沈家本等人的努力下，仅修订法律馆就翻译出十几个国家的几十种法律和法学著作，不过这些法律和著作具有以日本为多且以刑法为重的特点。但从1909年沈家本对翻译工作所作的统计可以看出，此时有关民商法律及论著逐渐增多，并且涉及的国家也相应增加，有日本商法、德国海商法、日本民法、德国民法总则条文、法国民法、奥地利民法、日本票据法、美国破产法、德国破产法、《美国公司法论》、《英国公司法论》、日本学者加藤正治所著《破产法论》、日本学者奥田义人所著《继承法》、日本学者冈田参太郎所著《民法理由·总则·物权债权》等。（注：参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第210～211页。）
清末还出版过一些法政类杂志，如《法政学交通社杂志》、《（欧美）法政介闻》等。但由于这一时期正值清政府实行预备立宪之际，因此这些杂志的内容大都涉及宪政方面，民商法方面的内容仅略有涉及。
关于这一时期民间翻译外国民商法律法规的工作，特别值得一提的是南洋公学译书院初译、商务印书馆编译所补译校订的《日本法规大全》（商务印书馆1906年出版），它共分25类80册，共400万字，包括民法、商法等在内的几乎日本近代所有的法律都被汇编在内。并后附解字一册，实际上是一部日本法规的小辞典，对全书的主要法律名词都做了简释。当时中日政界、学界的名人，如载泽、沈家本、大隈重信、织田万等12位名人为之作序。翻译此书的目的无非是想通过日本这一桥梁来学习和引进西方法律。（注：参见邹振环：《影响中国近代社会的一百种译作》，中国对外翻译出版公司1996年版，第216～220页。）
此外，清末法学教育也受到了外国民商法的影响。这一时期法政学堂的设立及其课程设置、教材、师资无不深受外国（尤其是日本）的影响。各校讲授的课程，除“大清律例要义”等少数课程属中国法之外，其余都是介绍和比较外国法的课程。同时，还聘请了外国法学专家讲授法学课程。据不完全统计，1897～1909年间，13所法政学堂共聘请了58名日本教授。（注：参见方流芳：《中国法学教育观察》，《比较法研究》1996年第2期。）其中，有些日本教授又作为顾问，直接参与了清末民商法律、法规的起草。如受聘于京师法律学堂的松冈义正和志田钾太郎两位教授就曾参与起草民律与商律的工作。而根据这两位日本民商法专家的讲义整理汇编出版的著作还成了当时中国学者编写民商法方面论著的主要参考资料。
在清末这一时期，无论是官方机构还是民间组织，都较偏爱翻译和编译日本的民商法规及论著，这是有原因的：一方面，各界人士都看到了日本效仿德国建立近代法制所取得的成功，包括日本较为顺利地参考德国的民商法典草案而制定了比较符合日本近代社会实际的明治民法和明治商法；另一方面，当时出国学习法政的留学生也以去日本的为最多，（注：关于近代法学留学生的详细情况，参见郝铁川：《中国近代法学留学生与法制近代化》，《法学研究》1997年第6期。）精通日语的法律人才较多。此外，日本与中国在地理位置上的相近及人文特性上的相似也是不可忽视的原因。
清末翻译外国民商法典及编译外国民商法专家的论著，在中国民商法史上是有十分重要的意义的。
一方面，这些民商法规、论著的刊印和出版，把近代民商法的概念、术语传播到了中国。现从《英德法日政法名词表》（商务印书馆1912年出版）摘录若干民商法律术语以作为佐证。
Civillaw（英）Civilrecht（德）Droitcivil（法）民法（日）
Commerciallaw（英）Handelsrecht（德）Droitcommercial（法）商法（日）
Formalcontract（英）Formalvertrag（德）Contratformel（法）要式契约（日）
Naturalperson（英）Naturperson（德）Personnenaturelle（法）自然人（日）
Juridicalperson（英）Juristischeperson（德）Personnemorale（法）法人（日）
Representationofmandate（英）Auftragsvertretung（德）
Representationdemandat（法）委托代理（日）
另一方面，这些民商法规、论著的刊印和出版，也把外国的民商法制度和理论介绍到了中国。同时，近代中国民商法学就是以介绍外国民商法律制度、编译外国专家的民商法论著为发端的，这影响到其后很长时期的中国民商法学研究。民国时期的许多民商法论著的体系和内容大多也受到了清末编译的一些外国民商法论著的影响。
二、清末商事立法对外国法的吸收
清末法律改革的初期主要是改造旧律，即参照西法，对《大清律例》进行改造，但该《大清律例》关于民事规范的规定甚少，对于商事几乎没有涉及。随着形势的变化，清政府转而把依照西法制定新律作为最重要的任务。清末民商立法实践移植外国法首先表现在一系列商事法的起草、制定上。
（一）《钦定大清商律》
清末仿照西法制定的第一部新法即是《钦定大清商律》。1903年，清政府命载振、伍廷芳起草商律。是年12月，起草完毕上奏后定名为《钦定大清商律》。它由“商人通例”(9)条）和“公司律”（131条）两部分组成，在体例和内容上均体现了对外国商法典的效仿。
一般认为，近代商法起源于中世纪的商人法。中世纪末期，欧洲大陆国家相继制定商法典，其中，法国的1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》的影响最大。19世纪初期，法国继实施民法典后，1807年又在继承、吸收前述两个条例的基础上，制定了统一的商法典。它是近现代各国商法的源泉。此后，欧美国家纷纷效仿，从而形成了关于商事立法的不同体系。
一是以法国为代表的商法体系。它以1807年《法国商法典》为代表，该法典分为4编，即商事总则、海商、破产、商事法院。它是大陆法系国家第一部正规的近代商法典，其主要特征是以商人与商行为两者为中心点而划定商事之范围，即以折衷主义（主观主义与客观主义）为制定法典的基础，否定了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统。欧洲大陆许多国家，如荷兰、葡萄牙、西班牙、比利时等国商法典的制定均受到法国的影响。此外，西亚、北非及中南美洲许多国家的商法也受到法国商法的影响。
另一个是以德国为代表的商法体系。它以1897年制定、1900年实施的《德国商法典》为代表。该法典是德意志帝国统一之后，在吸收以前的德国商事法规及借鉴《法国商法典》的基础上制定的。法典分为商人、商事公司及隐名合伙、商行为及海商法四编。法典对破产法、保险法和票据法等均未作规定，这些领域由单行法规调整。《德国商法典》的主要特征是以商人为立法基础（主观主义），把商人解释为经营商业事务的人，并对商业事务的范围作了划分。这被称为商人本位制。受《德国商法典》影响较大的欧洲国家有奥地利、匈牙利、瑞典、挪威、丹麦等国家。
日本明治维新之后，也很快着手商法典的制定工作。1890年，邀请外国专家帮助起草的旧商法颁布。该法典分总则、海商法、破产法三编，公布以后，因其脱离日本国情和传统的商事习惯而遭到激烈的批评。1899年由日本专家制定的明治商法得到通过，代替旧商法而开始施行。明治商法分为总则、公司、商行为、票据、海商五编，它主要效仿的是1897年制定的《德国商法典》的体例。但它与《德国商法典》的最大区别是把票据的有关内容规定于商法典中，并作为独立的一编。《日本商法典》原则上为客观主义，但其第265条“凡商人为营业而为之行为，皆谓之商行为”的规定则实际上掺杂了主观主义的观念。因此，从这一方面看，《日本商法典》采用的是与法国相似的折衷主义。
与法、德、日等国不同的是，英美等国的商法发端虽然也比较早，但并没有走上编纂商法典的道路。
20世纪初清政府的《钦定大清商律》被认为具有“模范列强”的特点。虽然它只有“商人通例”与“公司律”两部分，但其效法大陆法系编纂商法典的形式已经显露无疑。而从内容上看，《钦定大清商律》也是效法了外国商法典，尤其是《日本商法典》的规定。
“商人通例”主要对商人的涵义、商业能力、商号、商业帐簿等作了规定。其第1条规定，凡经营商务、贸易、买卖、贩运货物者，均为商人；第2条规定，满16岁以上之男子得营商业；第3条规定，女子于法定之场合，得营商业，但必须呈报商部；第4条规定，妻得夫之许可书，且呈报商部，得营商业，但夫于妻之债务，不能辞其责；第5条规定，凡商人营业或用本人真名号或另立店号；第6条规定，商人贸易，无论大小，必须立有流水帐簿，凡银钱货物出入以及日用等项均宜逐日登记；第7条规定，商人每年须将本年货物产业器具等盘查一次，并造册备存；第8条规定，凡商业帐簿及关于营业之信书，要保存10年，若于10年内有丧失，要呈报商部；第9条规定，无论是商人、公司，还是店铺，都必须遵守上述第6、7、8条的规定。
“公司律”的规定较为详尽，具体规定了公司的组织形式、创办呈报方法、经营管理方式和股东权利等内容，它将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司、股份有限公司4种，这也是近代大陆法系国家商法典所通常规定的公司种类。从“公司律”的规定看，也主要是继受外国的公司立法。有学者认为，在其131条的内容中，“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法精神。因为主要是翻译搬抄外国的法令，公司律中也存在许多规定模糊的地方；同时，公司律中较少对中国传统商业行为进行规范和保护，本国商人从而难以有效配合，清政府初次进行的经济立法工作因为‘移植性’太强而难以顺利植入中国社会。”（注：参见邱澎生：《禁止把持与保护专利——试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案》，《中外法学》2000年第3期。）而在《商部拟定商律摺》中，也清楚地表明了起草法案借鉴外国商律的过程，即“先将各国商律择要译录以被参考之资”。（注：《东方杂志》第1年（1904年）第1期。）
从上述分析可以看出，《钦定大清商律》“脱离了中国固有的国情商情，从而使中国第一部商法出现后，便遭致社会各界的非议，其实际作用亦大打折扣”（注：江旭伟：《中国近代商事立法之启思》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》，法律出版社1998年版，第188页。）的观点是有一定合理性的。同时，也有学者认为，民法与商法有密切的关系，而且有先后之次序，在当时的中国还没有制定民律，却先制定商律，“不免有倒置之诮矣！”（注：陈武、刘泽熙编：《商法》，东京并木活版所1905年发行，第9页。）但是，从民商立法移植外国法的角度看，《钦定大清商律》作为清末效法西方、改革传统法律的第一个成果的事实不能被否认。
（二）《破产律》
1906年，清政府颁布了《破产律》，以补续《钦定大清商律》的内容。该法分为呈报破产、选举董事、债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案、附则等9节，共69条。（注：关于《破产律》的全文，参见《东方杂志》第3年（1906年）第7期。另外，据说该律是由沈家本起草并经伍廷芳修正而成。参见梅汝：《新破产法草案之特征与理论》，《中华法学杂志》第6卷第1号（1935年）。）制定该法主要是为了取缔破产者之诈伪倒骗，它实际上也是参考外国法并结合中国实际的结果，这在《商部修律大臣会奏议订商律续拟破产律摺》中有明确的表述：“兹经臣等督饬司员，调查东西各国破产律及各埠商会条陈商人习惯，参酌考订成商律之破产一门。”
在清政府起草《破产律》之时，当时各国破产法基本分为三种体系。一是以破产法为商法典的一部分，仅限适用于商人的破产，当时的法国商法、日本旧商法就属这一体系。这被称为商人破产主义。第二种是以破产法为单行法，不作为商法典的一部分，且通行于商人、非商人的一般的破产，德国、英国等国实施的破产法就属于这一体系。第三种是破产法也为单行法，而非商法典的一部分，这与前一种体系相同，但对商人的破产与非商人的破产作不同的规定，奥地利、匈牙利等国属于这种体系。后两种都属一般破产主义。
从清政府的《破产律》看，与前述的《钦定大清商律》一样，都由商部编纂，其主要目的虽然是为了保商，但非为商律中的一部分，而是作为单行法颁布。且从《破产律》全篇的规定看，其重要者固然为适用于商人而编纂，但非商人也得准此而呈报破产。（注：《破产律》第8条规定：“凡虽非商人有因债务牵累自愿破产者，亦可呈明地方官请照本律办理。”）可见，这属于前述第二种体系。在这种体系中，德国破产法分为关于破产的实体规定、手续规定、罚则3编，而清政府的《破产律》并不作这样区分，这与日本当时实施的破产法体例更加相似。因此从体例上说，“清国之本律立案者，参酌日本现行法实居多数。”（注：[日]加藤正次：《读大清新破产法》，王凤翘译，《法政学交通社杂志》第5号（1907年）。）
自起草《钦定大清商律》至1907年，清政府还颁布了其他一些应急的商事法规，如《公司注册试办章程》（共18条）、《银行注册章程》（共8条）等，这些法规涉及面广，其中有些已经具有一定的经济行政法性质。与《钦定大清商律》、《破产律》一样，这些具有急功近利特点的法规也都具有一定程度的拿来主义的特点。
（三）“志田案”与《改订商律草案》
虽然有上述这些法规的出台，但由于它们在体系上和内容上的不完备，加之社会实际情况的变化，清政府在宣布预备立宪后，便又着手商法典的系统编纂工作。
1908年，修订法律馆邀请日本专家志田钾太郎起草商法典，完成的《大清商律草案》（又称“志田案”）自1909年起陆续脱稿，它共分总则、商行为、公司律、票据法、商船律等五编，共计1008条。这一体例与当时日本实施的明治商法分为总则、会社（公司）、商行为、手形（票据）、海商5编的结构几乎完全相同。而从内容上看，它主要是模仿日本明治商法和1900年《德国商法典》，但其中的票据法则还参照了《海牙统一票据条例草案》。
《大清商律草案》虽然起草完成，但并没有实施，因此“志田案”实际上只是一个私人草案而已。对于此草案，许多商会皆表示不满和抗议，认为其照搬外国法内容过多，并不符合中国的商业习惯。此草案也遭到农工商部的抵制。
在抵制了“志田案”后，考虑到当时通行的《钦定大清商律》又过于简略，无法适应工商业发展需要这一实际情况，农工商部又于1910年提出了《改订商律草案》，以准备作为过渡之需而取代《钦定大清商律》。但该草案来不及议决就因清政府被推翻而成了废案。
三、《大清民律草案》、《著作权律》中的外国法因素
（一）《大清民律草案》
在起草上述商事法规的过程中，制定民法的工作也逐渐展开。关于制定民法的必要性和制定民法的方法、宗旨，可从下列奏折中得到一定的了解。
一是1907的《修订法律大臣沈等会奏谨拟修订法律大概办法摺》。（注：参见《东方杂志》第5年（1908年）第2期。）在该奏折中，沈家本等人在禀告刑法草案不日将告成这一情况之后，提出“应以编纂民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法诸法典及附属法为主，以三年为限”，并且“拟一面广购各国最新法典及参考各书，多致译材，分任翻译，一面派员确查各国现行法制，并不惜重资延订外国法律专家随时咨问，调查明澈，再体察中国情形，斟酌编辑方能融会贯通”。此奏折说明了包括民法在内的若干法典编纂的期限及起草时所应遵循的方法。
二是同年的《民政部奏请厘订民律摺》。该奏折指出：“查东西各国，法律有公法私法之分。公法者，定国家与人民之关系，即刑法之类是也；私法者，定人民与人民之关系，即民法之类是也。二者相因，不可偏废，……各国民法编制各殊，而要旨宏纲大略相似，举其荦荦大者，如物权法定、财产之主权、债权法坚、交际之信义、亲族法明伦之关系、相续法杜继承之纷争，靡不缕晰条，分著为定律，临事有率由之准判决，无疑似之文政通民和职。由于此，中国律例民刑不分而民法之称见于尚书孔传，历代律文户婚诸条实近民法，然皆缺焉不完。……饬下修律大臣斟酌中上人情政俗，参照各国政法厘定民律。”（注：《东方杂志》第4年（1907年）第7期。）此奏折所表达的仿照外国制定民法典的宗旨更加明确。
三是1911年的《俞廉三等跪奏为编辑民律前三编草案告成奏折》。（注：参见修订法律馆：《法律草案汇编》（上册），1926年刊印，第1～5页。）1907年，清政府任命沈家本、俞廉三、英端为修订法律大臣，主持修订民律。次年，沈家本又奏请聘用日本法学家松冈义正和志田钾太郎协同调查，并由松冈义正主持起草了民律前三编——总则、债权、物权，起草完毕后再由俞廉三等人于1911年上奏了此折。该奏折对民律前三编的起草过程作了说明，并对西方民法源流与异同作了概述，指出从罗马法到《拿破仑民法典》，再到日、德、俄、瑞士等国的民法，“各系以形式论，皆依罗马，不过大同小异；以实质论，各按己国之民族，不无彼此自殊。凡此皆中外民法源流之大较也。”在此基础上，详尽说明了起草民律前三编所力求遵循的立法宗旨，即注重世界最普通之法则、原本后出最精确之法理、求最适于中国民情之法则、期于改进上最有利益之法则。
与民律前三编的起草机关不同，亲属、继承两编因“关涉礼教”，由修订法律馆会同礼学馆编订，这两编起草完成后也被汇入民律草案。这样，《大清民律草案》（1911年）分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1569条。这一草案被称为“民律第一次草案”。
从前述立法宗旨可以看出，《大清民律草案》实际上是既移植了外国法律，同时又一定程度地保留了传统。本文仅对该草案移植外国法的方面作些分析。
一方面，从形式上看。在中国传统法律中，虽然不乏民事方面的法则和习惯，但从来就没有制定过民法典。《大清民律草案》从体系到内容都具有了民法典的形式，这本身就是外国编纂民法典对中国产生影响的结果。而当时所颁布的民法典分为两种模式：一是法国模式，它以1804年《法国民法典》为代表，继承了罗马《法学阶梯》的三编体例；另一是德国模式，以1900年的《德国民法典》为代表，是五编的体例。从《大清民律草案》的结构可以看出，它仿效的显然是后一种模式。
另一方面，从内容上看。《大清民律草案》对外国民法典的借鉴更加广泛。总体而言，前三编以德国、日本、瑞士三国民法为楷模，强调近代法律精神，对中国传统法律、习俗大多未加注意，如债权编对当时通行的“会”，物权编对于“典”、“先卖”等全无规定。后二编虽然兼采旧例，但疏误仍多，与当时社会现实相距甚远。《大清民律草案》在内容上对外国法的吸收，主要可从其所确立的近代民法原则中集中了解到。
《法国民法典》是大陆法系国家第一部民法典，也是近代资产阶级典型的民法典。这种典型性不仅体现在其完整的结构形式和体系上，还体现在它包含了一系列资产阶级民法原则。
平等原则。《法国民法典》第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”；其第7条规定：“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”这些规定表明，每个法国人都享有平等的民事权利。此外，该法典第488条也作了相应的规定。
保障私有财产所有权原则。《法国民法典》的精神实质是维护资本主义的私有制，法典对此作了较多的规定。所有权除“法令规定的限制外”是一种完全、绝对、自由和无条件的权利。其第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”法典还规定了“任何人不得被强制出让其所有权”，还规定物之所有权得扩张到物的“添附权”，法典第552条规定：“土地所有权并包含该地上空和地下的所有权。”这样，封建等级所有制的遗迹在法典中被基本清除了。
契约自由原则。《法国民法典》在多处规定了契约自由原则。其中，第1101条规定：“契约是一种合意，依此合意，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为债务。”也就是说，契约是由“合意”所产生的权利和义务，它一经合法成立，当事人必须按照约定，善意履行，非经他们共同同意，不得修改或废除。
过失责任原则。《法国民法典》规定了侵权责任的过失原则，这主要规定于第1382条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”这较近代以前欧洲大陆普遍适用的客观原则有了很大的进步。
虽然《法国民法典》关于这些原则的规定并非无可指责，但这些原则的确是该法典的闪光之处。正如法国学者夏普兰指出：民法典真正革命性的发展在财产、契约和侵权法方面，这些方面均以近代个人主义原则为指导思想。（注：参见何勤华、李秀清主编：《外国民商法导论》，复旦大学出版社2000年版，第247页。）
《德国民法典》是在继承《法国民法典》的基础上颁布实施的，但由于它的创制比《法国民法典》晚了近一个世纪，不仅在形式和体例上有创新，而且为了适应时代发展和社会进步，其规定的内容也有了较大的发展。但是，《法国民法典》所包含的上述主要原则仍然在《德国民法典》中得到了体现，只是对这些原则作了更多的限制而已。而《日本民法典》虽然在婚姻家庭方面保留了大量的封建残余，但在其前三编（一般称之为“财产法”）也包含了上述民法原则。
《大清民律草案》也体现了上述由《法国民法典》创立并进一步由德、日民法典继受的民法原则，只是其具体的表述有一定的特点。其第5条规定：“权利能力于出生完全时为始”，这实际上也是隐含了民事权利形式上平等的原则。第211条规定：“契约之要素已为合意者，其他事项虽不合意，亦推定其契约成立”；第201条“要约定有承诺期间者不得撤回”的“理由”中非常明确地对契约的含义和成立作了解释：“契约者，由二人以上之意思表示合一而成立之双方行为也。凡契约须当事人之一方将欲为契约内容之旨提示于他方（即要约），得他方之同意（即承诺），斯能成立”，这体现了契约自由原则。过失责任原则则主要体现在草案的第945条：“因故意或过失侵害他人之权利，而不法者于因加侵害而生之损害负赔偿之义务。”此外，法典也规定了保障所有权原则，其第983条规定：“所有人于法令之限制内得自由使用、收益、处分其所有物”；第984条第1款规定：“所有人于其所有物得排除他人之干涉”；第991条规定：“土地所有权于法令之限制内及于地上地下，若他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之。”
《大清民律草案》的前三编不仅效仿外国法确立了四项近代民法原则，还在具体制度方面大范围地移植了外国法。
关于法人制度。《法国民法典》由于制定于早期资本主义时期，在规定民事主体时仅规定了自然人，没有规定法人。《德国民法典》在民事主体上的一大创举是规定了法人为民事主体，这被《日本民法典》所吸收。《大清民律草案》也引进了法人制度，在第一编的“第三章法人”的标题下有一说明，称“近世各国法律皆认法人，故本案亦采用之”。而且它用了100个条文对法人作了详细的规定（第60～165条）。这比《德国民法典》用69个条文、《日本民法典》用51条规定法人显得更为详尽。
关于物权。《大清民律草案》专门把它设为第三编，虽然物权编在规定具体制度时确实吸收了中国古代一些习惯的内容，但更多是借鉴了近代其他国家尤其是《日本民法典》的物权制度。在借鉴的过程中，甚至出现由于误信外国学者的观点而发生明显的移植偏差的情况。如基于日本学者松冈义正主讲京师法律学堂时提出的典权与不动产质权是相同的观点，物权编没有规定中国传统的典权制度，而仿效日本规定了不动产质权。其实，典权与不动产质权在性质和内容等方面有许多差异。（注：参见李婉丽：《中国典权法律制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第1卷），法律出版社1994年版，第384～388页。）草案对起源于中国传统，并有其自身沿革史的典权不作规定，显然是“不明我国习惯，贸然起草，自难免闭户造车之讥也”。（注：刘德喧：《我国民法中‘典’之沿革论》，《中华法学杂志》（新编）第1卷第8号（1937年）。）
在继承法草案之前，也有关于继承法编的定名、范围及次序的概括说明。关于定名，有这样的说明：“按人死而继承之事以生，此古今东西所同者也。……唯以继承事汇订以一定之规则成为完全法典者，实自近代始。日本谓继承曰‘相续法’。夫‘相续’云者，即相为继续之意也。此等字句，若缀诸文字之内，其意固自可通，然以此作为名词，实未得取义之正。查中国于嗣续宗祧等项，多通用‘继承’字，故此编改曰‘继承’，而关于继承之法，曰‘继承法’。”
关于继承法的范围，由于欧美各国概采个人主义，因此在继承法中，规定的继承仅以财产继承为限。日本由于采取家属主义，故继承法把继承分为家督继承与财产继承。中国亲属法虽然与日本一样采取家属主义，但“此日吾国之家长实非昔日宗法之嫡长”，“是故，论本案之范围，则关乎遗产之继承为多，虽非采个人主义，而其为财产之继承为多；虽非采个人主义，而其为财产之规定则大概与欧洲各国法律同也。”
《大清民律草案》在1911年起草完成后还来不及议决，清政府即灭亡，但是它在近代民法史上具有重要的影响。
（二）《著作权律》
1910年清政府起草了《著作权律》，它分5章，依次为通例、权利期限、呈报义务、权利限制、附则，共55条。（注：关于《著作权律》的具体内容，参见秦瑞编：《著作权律》，上海商务印书馆1911年版。）在此前中国数千年的历史上，虽然著作很多，但没有把它特认为权利而由国家制定专门的法律加以保护的。该草案的许多规定是效法外国法律的结果。
关于著作权的定义及著作物的范围，规定于《著作权律》的第1条中：“凡称著作物而专有重制之利益者，曰著作权。”在当时各国著作权法律中，美国、匈牙利等国的著作权法规定，著作者于著作物有重制及发行之权，而本条只规定重制，没有规定发行，主要是因为发行权本已经包含于重制之中，不重制也就不能发行，而不发行也无需重制，因此草案效法德国、比利时的法律作如此规定。
关于著作权的权利保护期限，规定于《著作权律》的第5条中：“著作权，归著作者终身有之。又著作者身故，得由其承继人继续至30年。”著作权权利之发生，根源于著作者的精神劳动，因此各国法律均规定由著作者享有著作权，并都规定其终身享有。但对于著作者本人死后的著作权权利保护期限的长短，当时各国法律的规定不一。保护期间最长的是西班牙，法律规定为80年；其次为法国、比利时，它们规定为50年；而德国、奥地利、日本的法律均定为30年，这被清政府的《著作权律》效法。而当时规定权利保护期限最短的为英国，其法律规定为7年。
四、清末移植外国民商法的特征及意义
以上是对清末移植外国民商法的理论和实践之历程的回顾及梳理。虽然并不能涵盖这一时期民商法领域的全貌，但通过这些探究，已能初步了解到清末移植外国民商法的基本特征。
二是晚清民商立法主要借鉴的是大陆法系的德国法，而这种借鉴却是通过日本间接实现的。晚清政府进行民商立法时，邀请日本专家直接参与起草法案，翻译的外国民商法典及论著、出国学习法政的留学生也以日本的为最多。晚清政府法律改革好像就是以日本为直接的借鉴对象，但这仅仅是表面现象而已，实际吸收和移植的主要是德国的法律，属于典型的德国支系。这可从下列三个方面加以说明。
首先，日本近代民商法本身主要是借鉴德国法的结果。从民法而言，日本近代初期，曾聘请法国专家保阿索那特(GustaveBoissinade，1825～1910)指导民法典的起草工作，1890年以《法国民法典》为蓝本的“旧民法”公布。由于该法典在内容上过于法国化，尤其是有关家族法的内容不符合因明治维新的不彻底而保留大量封建残余的日本国情，因而遭到日本社会舆论的强烈反对，终被帝国议会决定延期实施。于是明治政府组织全部由日本人组成的民法典调查会起草颁布了明治民法，于1898年开始生效。这部法典是日本近代六法之一，其制定主要参照当时已公布的《德国民法典》草案，同时结合了日本国情。它是日本从仿照法国法转而学习借鉴德国法的成果之一，体例结构基本上与《德国民法典》相似，采用“潘德克顿”的五编制，编纂风格上也取自《德国民法典》。《大清民律草案》借鉴的就是以《德国民法典》为蓝本的日本明治民法。
就商法而言也同样如此。日本曾于1890年通过并公布了“旧商法”，由于其脱离日本的国情和传统的日本商事习惯，故公布后不久也与旧民法一样遭到激烈的抨击。1899年通过并代替旧商法施行的明治商法，在继承日本传统商事习惯的基础上，主要效仿了1897年制定的《德国商法典》，同时还吸收了法国商法、英国商法的部分内容。对《大清商律草案》影响较大的即是这部明治商法。
因此，无论是《大清民律草案》还是《大清商律草案》，追本溯源，主要效仿的均是德国的民法典和商法典。
其次，从民法典的具体结构上看。《德国民法典》的五编制，依次为总则、债权、物权、亲属、继承，《日本民法典》也为五编，依次为总则、物权、债权、亲属、继承。虽然其编名与德国的相同，但第二编与第三编的次序不同，并且《日本民法典》的物权编中有关土地所有权的规定所占篇幅较大。之所以如此，一般认为，这表明该时期日本的资本主义还不发达，封建关系仍严重存在，债权不像物权那样被重视。而《大清民律草案》的结构，如上所述，同样采用五编制，不仅编名与《德国民法典》全部相同，而且各编次序也与之完全一样。当时的中国资本主义不比日本发达，封建关系也比日本更加严重，很难把民律草案的这一编排解释为清末的中国存在比19世纪末的日本更加重视债权法的土壤。因此只能将其解释为当时的法案起草者，即使他是来自日本，起草草案时实际借鉴的还是《德国民法典》更能令人信服。
清末中国之所以要通过日本借鉴德国的民商法，是有其原因的。虽然大陆法系近代民商法典的制定源于法国，但19世纪末德国民商法典在借鉴法国经验的基础上取得了青出于蓝而胜于蓝的成果，它更具系统性、条理性和现代性，用词规范，逻辑严谨，反映的内容更具有现代的特色。德国民商法典制定出来以后，借鉴它们制定本国的法典一度成为大陆法系各国的热潮。清末法律改革时，一方面看到了日本效仿德国建立近代法制所取得的成功，另一方面，日本与中国相距甚近，同洲同文，风土人情相近，当时精通德语的法律人才又比较短缺，而精通日语的法律人才却大有人在。因此，通过日本借鉴德国民商法是非常自然的事。此外，当时的修订法律馆经费紧张，加上急功近利的立法目的，这些也决定了除了效法日本借鉴德国法之外，确实没有其他更可行的办法了。
除了上面分析的两个特点以外，清末移植外国民商法在理论上的全面照搬、立法上的被动进行及立法内容的超前性等也是不可忽视的特点。这些也从一个侧面反映了清末法律改革的大致价值取向。
清末民商法律改革的主要手段就是移植外国法，这种移植在理论、实践及观念上所具有的重大意义是不可否认的。
【作者简介】
李秀清，1966年生，女，法学博士，华东政法大学教授，博士生导师。