【作者】陈兴良（北京大学法学院教授）
内容提要：犯罪论是刑法教义学的核心内容，它经历了从存在论到规范论的演变。古典的犯罪论是以存在论为特征的，排斥规范判断。然而，从新古典犯罪论开始，规范要素开始侵入犯罪论，由此形成犯罪论的规范体系，包括新古典的犯罪论和目的论的犯罪论。此后，随着规范化的进一步加剧，出现了纯粹的规范体系，这就是罗克辛的目的理性的犯罪论和雅克布斯的机能主义的犯罪论。规范要素成为不作为犯、过失犯和义务犯不可或缺的内容，并起到了重要作用。
关键词：规范论；存在论；刑法教义学；犯罪论体系
目次一、规范评价与法律规范二、规范评价与犯罪理论三、规范评价与刑法归责四、结语
规范是法学和伦理学中最为常见的一个概念，它与规则是同义词。在法学中表现为法律规范，在伦理学中表现为道德规范。其实，不仅在法学和伦理学中，而且社会学中都采用规范一词，例如社会规范。以规范为中心形成一种规范论的思维方法，这对于法学以及其他社会科学都具有重要意义。规范论是刑法教义学中经常涉及的一个概念，这里的规范论在德国和日本的刑法教义学中具有不同的含义。在德国刑法教义学中，规范论是相对于存在论而言的，但在日本刑法教义学中，规范论是指行为规范与裁判规范的二元论。无论是德国刑法教义学中的规范论还是日本刑法教义学中的规范论，都具有刑法思维的性质，为犯罪论体系的构造提供了方法论。本文在对规范概念进行界定的基础上，揭示规范评价在犯罪构造中的作用。
一
规范评价与法律规范
（一）法律规范与法律条文
总之，法律条文与法律规范之间具有密切的关联性。法律条文是法律规范的载体，法律规范存在于法律条文之中，没有法律条文就没有法律规范。我们只能从法律条文中去寻找法律规范，法律规范不能脱离法律条文而存在。当然，法律条文又不能直接等同于法律规范，只有通过对法律条文内容的分析才能确定法律规范。
（二）法律规范与规范类型
法律规范是制定法的表现形态，它以一定的法典形式作为载体。法律规范的直接作用是为纠纷解决提供法律依据，在刑法中则是为定罪量刑提供法律根据。法律规范可以分为不同类型，这些规范类型对于理解规范的性质与功能具有重要意义。刑法的定罪量刑以事实为根据，以法律为准绳。这里的法律准绳，就是对某一行为是否构成犯罪，以及如何裁量刑罚，都要以刑法的规定作为衡量标准。这一功能在法教义学中称之为裁判规范的功能，也就是说，法律规范首先是一种裁判规范。然而，法律规范的功能并不仅在于此，法律规范还为全体公民提供了行为准则，某一行为是否违法，以及违反何种法律，也应当从法律规定中寻找依据，这一功能在法教义学中称之为行为规范的功能。因此，法律规范可以分为行为规范与裁判规范。
（三）法规与规范的二元区分
应该说，宾丁的规范论为深刻理解犯罪的不法本质另辟蹊径，具有其思想价值与理论深度。宾丁的规范论揭示了自然犯所具有的前置规范之违反性。因为在宾丁时代，刑法典是以自然犯为主要内容的，而刑法典中的法定犯则极为罕见。刑法对自然犯的规定通常并不涉及前置法的违反性，而只有法定犯具有前置法的违反性，这里的前置法通常是指成文化的经济、行政法规范。因此，宾丁将法律与规范加以区分，试图从刑法之外的规范中寻找犯罪的处罚根据。例如，宾丁对当时德国刑法中的盗窃罪的规定做了分析，指出：在对盗窃罪的评判中，刑法规定构成了大前提，犯罪人的盗窃行为为小前提，刑罚制裁为结论。犯罪之所以要受到制裁，是因为罪犯实施了刑法规定的行为，更重要的是，他本来必须按照刑法规定之第一部分的命令而符合规范地实施行为，但他却没有如此，这样才能对其处以刑罚。对于自然犯来说，刑罚法规只是规定了构成要件行为，但并没有规定前置法所提供的行为规范，因而参考前置法规范具有一定的合理根据。
二
规范评价与犯罪理论
德国学者将德国近代犯罪论的发展划分为三个阶段：古典的犯罪论、新古典的犯罪论和目的论的犯罪论。在上述近代犯罪论的演变过程中，我们可以明显地发现从存在论到规范论转向的趋势。古典的犯罪论主张中性无色，排斥价值要素与规范评价，因而可以归属于存在论的犯罪论体系。新古典和目的论的犯罪论受到新康德主义价值学说的影响，在犯罪论中引入规范要素，因而相对于古典的犯罪论，可以说是规范论体系。至于罗克辛的目的理性犯罪论和雅克布斯的机能主义的犯罪论，则可以归属于纯粹规范论体系。当然，各种犯罪论的规范化程度并不完全相同，因而在划分标准上存在一定的争议。通过对各种犯罪论演变过程的考察，可以充分揭示规范评价要素在犯罪论体系的地位和功能。
（一）存在论的犯罪理论
透过以上叙述可以看出，正面对抗规范论的是李斯特，因为规范论直接与其所倡导的自然主义的犯罪论存在逻辑上对立。而贝林则不同，其实贝林是认同宾丁的规范论的，只是由于贝林的构成要件论排斥规范，具有客观事实的性质，因而他将规范违反看作是违法性阶层的问题。也正是在这个意义上，贝林的犯罪论与李斯特同为一类，都属于存在论的犯罪论。
（二）规范论的犯罪理论
迈耶、弗兰克等人新古典犯罪论推进了犯罪论的规范化，其创新之处除了揭示了构成要件中的主观要素以外，就是将规范论引入犯罪论体系，尤其是以规范责任论取代心理责任论。因而，新古典的犯罪论也被归之于规范论体系。
新古典的犯罪论基本上接受古典犯罪论的立场，并启动了从心理责任论向规范责任论的转变过程。至于目的论的犯罪论在构成要件上仍然坚持存在论，但责任论则完全主张规范责任论，并为规范责任论的最终形成做出了贡献。值得注意的是，新古典的犯罪论和目的论的犯罪论虽然在犯罪论中引入了规范要素，但规范要素只是起到了补充作用，并没有完全否定犯罪论中的事实要素，并力图在事实要素与规范要素之间保持某种协调。在这个意义上说，它是一种存在论与规范论的混合体系。但与古典犯罪论的纯粹存在论体系而言，将其归之于规范论似乎也能成立，而且更好地反映了犯罪论从存在论向规范论的转变趋势。
（三）纯粹规范论的犯罪理论
纯粹规范论是在新古典的犯罪论和目的论的犯罪论在引入规范论的基础上，进一步规范化而形成的犯罪论体系。其中包括了罗克辛的目的理性的犯罪论和雅克布斯的机能主义的犯罪论。这两种犯罪论在规范化程度上又存在明显的差异。可以说，机能主义的犯罪论是规范论的极致。
罗克辛的目的理性的犯罪论在构成要件和责任这两个阶层都极大地推动了规范化。罗克辛宣称：“和以前不同时代的体系性发展相比，我的犯罪论最大的不同点在于，我并不是按照存在论的标准（因果关系和目的论），而是按照刑事政策的目标设定（刑法的任务和具体的刑罚科处）来进行体系化建构的；同时，按照我这种观点，在不法阶段增添了客观归属理论，在罪责阶段引入了以预防为目的的处罚必要性，因此发展出了答责性理论。”由此可见，罗克辛的犯罪论就是建立在否定存在论的基础之上的。罗克辛的客观归责理论与答责性理论都采用了规范论的思维方法，由此进一步改变了犯罪论的面貌。
三
规范评价与刑法归责
我国学者将规范论视为刑法归责原理的基石，指出：“以禁止和命令为其内容的行为规范，其目的在于保护法益；作为制裁规范的罪刑条文，旨在通过定罪处刑维护行为规范的效力；作为能力维持规范的注意义务，其功能在于将公民遵守行为规范的能力维持在合理的水平之上。”因此，刑法归责是规范论在刑法中的具体应用。规范评价要素能够弥补存在论的犯罪论之不足，因而具有积极意义。当然，极端的规范论并不可取，规范评价要素并不能完全取代事实性要素。
（一）不作为犯的规范构造
在批判实质的作为义务论的基础上，德国基尔学派提出了保证人说，并由此引发保证人之实质化运动。保证人说是纳格勒所创立的，该说根据不纯正不作为是否属于构成要件之行为，是否具备作为所必要之构成要件符合性，以决定不作为是否与作为等价，从而具有相同之可罚性，因此又可称为构成要件说。不同于实质的作为义务论，将形式的作为义务与实质的作为义务分别置于构成要件与违法性两个阶层。纳格勒的保证人说将作为义务完全确定为构成要件的要素，由此厘清了不作为的作为义务在犯罪论中的体系性地位。纳格勒将保证人的地位认定为作为义务的核心，因而在一定程度上将不作为犯的作为义务界定为主体身份问题。基于主体身份而产生的作为义务，深刻地揭示了作为义务之于不作为犯的规范效力。不作为犯的构造，从存在论的难以自圆其说到规范论的合理论证，规范评价要素具有其不可或缺的作用。
（二）过失犯的规范构造
过失犯如同不作为犯一样，也是存在论的犯罪论的解释上的痛点。尤其是忘却犯，即过失犯的不作为犯，被称为犯罪论的试金石。对于过失犯，无论是客观上的过失行为还是主观上的过失心理，都经历了一个从存在论到规范论的演变过程。
古典的犯罪论认为，过失犯只是一个主观心理的问题，在客观行为上无异于故意犯。因为在构成要件中，故意行为与过失行为是可以共用的，只是在责任类型上存在差别而已。至于故意和过失的区别，李斯特认为只在于心理认识的不同。故意（领域）中未必故意停止之处，可能是过失（领域）开始之时。因此，如果故意所特有的对符合构成要件的结果及其社会危害性与行为意志之间存在特有联系，则不是过失。换言之，过失是没有达到故意程度的责任形式。但实际上故意犯与过失犯不仅主观要素不同，而且客观行为亦有所不同。尤其是对于过失犯，应当视为不同于故意犯的特殊犯罪类型。
对于过失犯来说，不仅构成要件行为需要通过规范进行填充，而且主观过失心理也只有引入规范评价要素才能为司法认定提供判断标准。在刑法教义学中，过失心理可以分为有认识的过失与无认识的过失。其中，有认识的过失，即轻率过失，是指行为人在主观上已经认识到可能发生构成要件的结果，因为缺乏相应的谨慎而导致结果发生。在这种情况下，轻率过失的主观心理事实是客观存在的，即是采用存在论也可以描述轻率的过失心理。然而，无认识的过失，即疏忽过失则有所不同。无认识的过失是指行为人在主观上没有认识到可能发生构成要件的结果，因而缺乏主观心理事实。在这种情况下，只有引入规范评价要素才能呈现过失犯的主观要件。也就是说，将疏忽心理理解为违反主观的注意义务。我国刑法规定的疏忽过失，是指应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见而导致结果发生。由此可见，疏忽过失的主观要件是对结果预见义务的违反，即应当预见而没有预见。因此，结果预见可能性是违反注意义务的核心，它将为疏忽过失的主观归责奠定了基础。
（三）义务犯的规范构造
罗克辛的义务犯概念虽然具有一定解释力，但如何正确界定也还存在一些值得研究的问题。例如，义务犯与不作为犯的关系就是一个存在争议的问题。罗克辛曾经将所有的不作为犯都归于义务犯，不作为犯之所以属于义务犯，是因为它并不存在支配关系。罗克辛认为，支配犯既可以由作为构成，也可以由不作为构成。在由作为构成的情况下是纯正的支配犯，由不作为构成的情况下则是不纯正的支配犯。罗克辛将不纯正的支配犯又称为伪装的义务犯。这种所谓伪装的义务犯虽然充足的仍然是支配犯的构成要件，但实际上决定正犯的已经不是犯罪支配原则，而是违反特别义务。罗克辛指出，不纯正的支配犯不仅仅是伪装的义务犯，而且是纯正的义务犯。罗克辛的上述观点受到某些学者的批评，认为其扩张了义务犯的范围。不仅如此，罗克辛还将过失犯也纳入义务犯的范畴，认为在过失犯的教义学上，该领域面对的也是义务犯而并非支配犯的问题。笔者认为，罗克辛这些观点过于扩张了义务犯的范围，因而并不妥当。因为在刑法中多数罪名都是支配犯，义务犯只是个别情形，因而义务犯与支配犯难以平起平坐。当然，义务犯理论为我们正确理解某些特殊犯罪的构成要件提供了一条思路，因而值得参考。
四
结语
宾丁提出规范论以后，引发了刑法教义学对规范概念的重大争议。规范具有区别于实体的意义，因而规范论开启了对不法本质认识的另外一个面向，并由此影响从新古典的犯罪论到目的论的犯罪论的构造。这个时期的犯罪论受到规范论的“渗透”，犯罪论不再是纯粹的存在论体系，规范论起到了重要填补作用。及至罗克辛的目的理性的犯罪论和雅克布斯的机能主义犯罪论，规范论表现为价值对事实的“淹没”，因而发展到极端。回顾犯罪论从存在论到规范论的演变历史，可以使我们更加深刻地把握犯罪论的实质内容，完善我国刑法教义学中的犯罪论体系的构造。