托克维尔看到了当时法国普遍存在的永恒差异,而这种差异与其传统的古代法律小无关系。在古代法律中,与权利及权力配置永恒化相对应的是,责任也是永恒的。在通常情况下,触犯了法律的人是要被随时追究责任的,甚至在这个人已经死亡的情况下,也要对其尸体执行特殊的刑罚。
康德紧接着补充:“第一种获得物只能是土地”。在古代法律统治的时期,人们最主要的财产就是土地,因此,通过先占而取得土地的制度是一切财产权利的核心。
基于此,就不难理解古代法律所表现出来的以下两大特征。
与静态秩序观所表现出的三个倾向形成鲜明对比的是,动态秩序观则倾向于本质化、个体化和即时化。
美国与欧洲之间的最大差别在于:在欧洲,政治法院可以应用刑法的一切条款;而在美国,当政治法院剥夺犯人原来担任的公职和宣布他将来不得担当任何公职以后,就算完成它的任务,而下一步的处理则是普通法院的职责。
假如美国总统犯了叛国大罪。
这时,先由众议院弹劾总统,接着由参议院宣布罢免他的职务。然后,他才到陪审团出庭受审,只有陪审团可以剥夺他的自由或者生命.{41}
美国法律在处理公职人员犯罪时,已经将其作为公民的身份与其从事公务的身份做了区分,并为这两种身份分别设定了权利边界。
在古代法律中,税赋的承担者主要是家族或者家庭。而到了现代法律体系下,个人已经明确地作为了税收负担的直接主体。“在美国,联邦所统治的不是各州,而只是各州的公民。在联邦要征税时,它不是向州(比如说马萨诸塞)政府征税,而是向各州的居民征税。以前的联邦政府直接治理的是加盟政府,而美国的联邦政府则直接治理公民个人。”{42}
可见,永久性的差异和鸿沟被彻底消除了。人们之间的差异虽然存在,但是并不会造成人群的隔离。只要在特定情势下实现相对的平等,人们的合作就可以展开。诸如身份血缘之类的永久性符号被抛弃了,而诸如能力财富之类的可变动即时性符号,则构成了人与人之间差异的合法标准。
原则的永恒化倾向和规则的即时化倾向共同产生的结果就是:宪法一旦确立,立法机构创造法律的权限就有必要受到限制。托克维尔为我们提供了佐证:
宪法对法律的限制,从另一方面来讲,是对法律的保护。这种保护的功能在于,使作为具体规则的法律不会偏离作为抽象原则的宪法。因此,立法权的开放,成为了可能。每个普通公民的意愿都可能通过自己的代表进入立法程序。虽然这些普通公民并不具有远见和超凡的品德或者能力,但是,受宪法的规制,他们的共识并不会对社会整体的长远利益构成威胁。
现代法律的功能更主要是对既有秩序的革新。在未来与过去之间,现在是唯一的通道。如果说未来可以被期待,过去可以被筛选,那么现在就是行动的起点。对于既有秩序,人可以依据一定的标准进行筛选甄别,进而取舍。这种标准来自于人对过去的感受与对未来的需求之间的理性设计与选择。{53}个人的理性成为了评判既有法律是否正当的基础。既有法律中的部分内容可以被正当化并予以保留,而其余部分则可能被抛弃。
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├──┼──────────────┬──────────────┤
│古代│静态社会秩序,面向过去││
│法律│现象化、整体化、永恒化倾向││
│↓│具体的、适用于熟悉人间的法律││
│现代│规则之治││
│法律│立法权的垄断││
│├──────────────┼──────────────┤
│││动态社会秩序,面向未来│
│││本质化、个体化、即时化倾向│
│││抽象的、适用于陌生人间的法律│
│││原则之治│
│││立法权的开放│
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【参考文献】{1}(古罗马)奥古斯丁:《忏悔录》,周士良译,商务印书馆1963年版,页242。
{2}(德)马丁·海德格尔:《思的经验(1910-1976)》,陈春文译,人民出版社2008年版,页108。
{3}(德)康德:《纯粹理性批判》,蓝公武译,商务印书馆1960年版,页57。
{5}(法)孟德拉斯:《农民的终结》,李培林译,社会科学文献出版社2010年版,页62。
{6}张祥龙:《海德格尔思想与中国天道:终极视域的开启与交融》,中国人民大学出版社2010年版,页287。
{8}(古罗马)奥勒留:《沉思录》,何怀宏译,三联书店2002年版,页39。
{9}FilipcovaandFilipee,SocietyandConceptsofTime,InternationalSocialScienceJournal,107,1986,pp.19-32.
{10}(德)马丁·海德格尔:《林中路》,孙周兴译,上海译文出版社2008年版,页5。
{12}Clark,ChronologicalCodesandOrganizationalAnalysis,inJ.HassardandD.Pym(eds.),TheTheoryandPhilosophyofOrgnizations:CriticalIssuesandNewPerspective,London,Routledge,1990,pp.137-163.
{15}孟德拉斯,见前注{5},页47、52、55
{17}(法)米歇尔·苏盖、马丁·维拉汝斯:《他者的智慧》,刘娟娟等译,北京大学出版社2008年版,页108、113。
{19}参见(法)米歇尔·福柯:《规训与惩罚:监狱的诞生》,刘北成、杨远英译,三联书店2003年版.页1-75。
{20}参见(英)梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,页72。
{21}参见(美)罗维:《初民社会》,吕叔湘译,江苏教育出版社2006年版,页238。
{22}(法)孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆2004年版,页112。
{23}梅因,见前注{20},页73。
{24}同上注,页77。
{25}(法)托克维尔:《美国游记》,倪玉珍译,上海三联出版社2010年版,页240。
{26}(德)康德:《法的形而上学原理—权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,页72。
{27}(德)黑格尔:《法哲学原理》,范扬等译,商务印书馆1961年版,页59。
{28}康德,见前注{26},页77。
{30}Lloyd,LeTempsDanslaPens6eGrecque,inP.Ricoeur.Lesculturesetlstemps:AucarrefourdesculLures,Paris:Payot,1975,
{32}吴国盛,见前注{14},页99。
{34}Mead,ThePhilosophyofthePresent(firstpublished1932),Murphy(ed.),PrefacebyJ.Dewey,LaSalle,Ⅲ.,OpenCourt,1959,pp.1-31.
{35}Luhmann,TheFutureCannotBegin:TemporalStructuresinModernSociety,SocialResearch,43,1976,p.141.
{38}Thompson,Time,Work-DisciplineandIndustrialCapitalism,PastandPresent,38,1976,p.96.
{39}(法)托克维尔:《论美国的民主》(下卷),董果良译,商务印书管2009年版,页704。
{40}同上注,页72。
{41}同上注,页119。
{42}同上注,页176。
{43}托克维尔,见前注{25},页231。
{44}托克维尔,见前注{25},页241。
{45}托克维尔,见前注{39},页801。
{46}Foucault,MadnessandCivilization,abridgedandtrans.RichardHoward,NewYork,RandomHouse,1973,p.54.
{47}参见(澳)布伦南、(美)布坎南:《宪政经济学》,冯克利等译,中国社会科学出版社2004年版,页105。
{48}托克维尔,见前注{25},页162。
{49}托克维尔,见前注{39},页110。
{50}托克维尔,见前注{25},页243。
{52}Thompson,Supranote38,p.86.
{53}萨特和波伏瓦的对话很好地揭示了这一点。“萨特:在哲学中和在我个人生活中我总是把现在—它是充满的时刻—确定为对未来的关系,我使它包含有未来的性质。然而在现在、未来、过去这三者合一中,过去总是被现在夺去真实的活动。我知道过去比未来要重要一些;它带给我们某种东西。波伏瓦:你常说,它规定着一个人超越的境况。现在是过去走向未来的再开始。但它更多地是指向使你感兴趣的未来—总之是你个人的未来—而不是过去的再开始。”参见(法)西蒙娜·德·波伏瓦:《一个与他人相当的人》,黄忠晶译,光明日报出版社2007年版,页280.
{54}“应当有一个常常毫无例外地适用的规则,这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施,至于这个规则的内容如何倒还是次要的。”参见(英)哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年版,页80。
{55}同上注,页74、75。
{56}(英)哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,中国社会科学出版社1999年版,页251。哈耶克在使用这句话时加了注释:“这个不断重复的片语显然来自科克的前引书第292页:‘新的制度应该建立于将来,而不是过去的政体之上。”,
{57}同上注,页231。关于法治的起源,哈耶克是从“个人自由”这一角度展开考察的。他随后写到.在17世纪期间.“在法律面前一律平等”、“法治国家”与“法治”等措词属于逐渐被接受。
{58}Giddens,AContemporaryCritiqueofHistoricalMaterialism:Power,PropertyandtheState,London,Macmillan,1981,P.9,134.
{60}Giddens,supranote58,p.35.
{61}“我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”“我们绝不会毫不经心地不理会到,在无数的事例中,旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位,现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位。”梅因,见前注{20},页97、172。