导语：在法律史论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了一篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
应该抢救中国的法律史等
q：我是一名法律人，虽从事法律工作也有十来年的历史，但却从未听说过“陈卓”这个名字。读了方圆5月上的封面报道《陈卓往事》，使我又了解到一个应该铭刻在法律史碑上的人。
这几年，很多法律界的老人去世了，马克昌、陈桂明、张宇霖、邓正来等等。他们中有一些因常常在媒体露面而被大家所熟知，更本文由论文联盟//收集整理多的一些却只是在学界有着很大的影响力。因为，现代法律在中国的历史实在是不够长，以至于我们忽略了很多重要史料的记录工作。应该趁着这些法学巨擘还在的时候多请他们谈一谈，这也是在抢救中国的法律史。
a：小编也觉得，我们总是在有人逝去的时候，才后悔什么事情还没有做。趁着历史的当事人还在的时候，保留真实的历史给后人看，是年轻法律人应该重视的问题。
洗浴中心盗窃频发，
检察官给提个醒
a：很多人丢了东西找店方都面临索赔难的问题，看来还是应该举起法律武器啊。
国家政策变化导致无法贷款，
开发商该退回首付款吗
q：因为母亲多病，身体一直极差，东北的冬天很寒冷，母亲气管疾病，天天在家不能外出！兄弟姐妹凑钱给父母打算在北海贷款买一套房子供父母休养之用。
2009年年底，在朋友的帮助下，我们在北海定了一套房子，交了2万订金，当时说是首付2成就可办理。但等到2010年让我们去办理贷款手续的时候，说首付最低3成，当时为了贷款容易批下来，我们凑到了4成的首付在楼盘销售公司的带领下交给了开发商，开始办理贷款手续。结果在贷款还没有审批下来的时候，国家政策调整，外地人不允许贷款，导致这次买卖无法进行了。现在开发商拒不退还首付款，一直给我们的答复是：等有下家买的时候再退。请问我们该如何做？
a：因为国家政策导致的无法贷款，属于不可抗力，您是可以要求解除合同，由开发商退回首付的，这与开发商是否再次卖出房子没有关系。面对这种情况，您一是可以向当地建委部门投诉，看是否可以协商解决问题。否则可以委托律师，直接向房产所在地法院提起诉讼，要求对方返还首付款。
原文作者：张松
摘要自清末至民国，通过全面学习移植西法，建构起一个与西方大陆法系相似的“六法体系”，而另一方面，却是人们生活实践和司法实践中的传统依然，形成制度与实践相背离的吊诡状态。归根溯源，乃是社会变迁过程中“变”与“常”二者的张力结果。变与常，既是近代中国法律转型的社会现象和“辨证规则”，也是其中存在的问题，更是近代中国法律制度建构的历史观照。
关键词变与常近代中国法律制度历史观照
基金项目：本文系作者主持的教育部人文社会科学研究青年项目“从公议到公断：清末民初的商事公断制度研究”（11yjc820168）及江苏省高校哲学社会科学研究基金项目“清末民初的商事公断制度：建构与解读”（2011sjb820013）的阶段成果。
作者简介：张松，法学博士，南京信息工程大学公共管理学院教师，研究方向：近代中国法律史。
关于“变与常”，无论古今中外，都有着莫名的热衷，但却聚讼纷纭，未有定论。如古希腊哲人赫拉克利特即说过“一切皆流，一切皆变”，孔子有“逝者如斯夫，不舍昼夜”之叹，老子却有“不知常，妄作凶”、“知常曰明”之论。除却哲学与文化，其他学科也有变与常之分，如数学上的“常数”与“变数”。可见，变与常是无所不在，无时不存，互相纠葛在一起。
传统中国，伦理等级分明，社会秩序井然，多数时期呈现出稳定和谐的局面，因此在古代中国，“‘和’、‘均’、‘安’才是常道，冲突与矛盾则属变道。”但历史车轮行驶至近代，西方的强势入侵，迫使中国不得不融入世界发展的大洪流，从传统的“千年不变”突转为“十年一变”，中西文化冲突成为时代的突出内容，“这是一个变的时代：从社会到个人，从制度到思想，都在剧烈地变动着。”正是由于社会形势的日新月异，一个多世纪来的史学界和法学界大都侧重于近代中国社会趋变的一面，褒之扬之，即使间或有论述不变的一面，也是基于批判的立场，贬之抑之。无疑，这一研究取向既与近代中国的历史表象相契合，也与近代中国的社会变迁大势相一致，但却有意或无意中引导人们认为“变”是近代中国社会的唯一面相，从而对近代以来中国的认识陷入一种单一的平面景象之中，忽视了一直隐藏于社会实践中不变（即常）的一面。
在强势的西方文明面前，中国本土文化与中国意识处于弱化和简化的状态，失却了以往包容万象、吸纳异域文明为己用的雍容气度；而自上至下、急功近利的富国强民意愿更是生硬地将一个截然不同的异质社会和文明插入进来，一个西方模式的“新社会”已初步成型。然而中国社会和文化发展的连续性并未因此而被截断，传统文化精神仍牢牢地扎根于日常生活实践之中。从康有为、梁启超等主张的“大变法”，到沈家本的制订新律，再到清末新政、共和民国的建立，以及南京国民党政府时期的“六法全书”体系，无不是以“变”——即学习西方、移植西法为主导，从而形成一个双重结构模式的社会。即一种西方的法律体系和司法模式已在明面上建立，而人们的法律意识、法律的实际运作方式仍深受传统法律文化精神影响，从制度到实践，整个法律的运行环境仍深受传统制约，形成一个“制度与实践相悖离”的吊诡状态。
以商事法律制度建设为例，无论是商事裁判机构，如大理院、商事公断处等的构建，还是一系列商事法规，如商法总则、商事程序法、商事单行法等的草拟与出台，其中无不饱含着浓郁的传统法文化元素。大理院乃是由传统的中央司法机构——大理寺改制而来，商事公断处则建基于以往的行会及其行议机制，而固有的商事习惯如合伙、担保、借贷、居间等，均可以在有关商事法规中发现端倪。一言以蔽之，在近代中国商事法律制度建构的历史进程中，虽然“变”道占居主导地位，但“常”道仍或显或隐地对其不断产生影响。这种现象不仅仅见之于商事法律制度建设，也同样见之于其他部门法制建设。从某种角度来说，近代中国的法律制度建构是仿效西方移植而来一个庞大的西方法框架，而在框架内却是中西杂糅，新旧混陈，且一直影响至今。譬如当前仍有所留存的传统风俗习惯，国人的一些习惯性思维等则是有力佐证。[论文网]
制度建设如此，司法实践亦然。从官方司法机关到民间裁判机构，无不在司法实践中重视援用本土法律资源。以民初大理院为例，大理院通过颁布判决例和解释例的形式来弥补法律法规的匮乏，将本土民商事习惯导入司法审判之中，与法律条文形成互补，从而使得近代民商事习惯与西方法律精神文明初步融合，构建起独具特色的商事裁判机制。官方如此，民间亦相若。民初的商事公断处在裁处商事纠纷时，所依据的仍以本土商事习惯为主，以东渐而来的西法为辅，甚至二者综合为用。这一情形，恰与官方行为相呼应，形成国家与社会的互动。正如苏力所言：“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。”而民间商事裁判机构——商事公断处，虽然其存在与民族国家追求司法统一的目标及社会发展大势相悖，并因此受到政府的挤压和抵制，但鉴于当时中国的实际情况，其存在却是有着历史必然性和合理性，这从当时商事公断处的理案效果就可以看出来。以致经过近一个世纪的发展，民间裁判在今天的中国仍有其生存空间。
清末民初，正是我国近代法律制度的草创时期。法律制度的不完善，为习惯法的存在和实施保留了一定的法律空间，一大批行之有效的商事习惯被引进法律条文、导入司法实践等，不仅弥补了法律法规的不足，而且增强了现行法律制度的可操作性。实践证明，商事习惯在司法实践中的广泛运用，商事法规对商事习惯的吸收，不仅丰富了商事司法裁判的法律渊源，推进了社会对法律本土资源的认识，而且为法律的继受提供了一个相对可行的途径，为以后制定更加完善的法律创造了条件。这无疑是“常道”对“变道”的具体影响。
历史已经告诉我们，清末民初的法律继受，是一个多方面参与、全方位移植西法的过程，是国人在内外交迫的情境下做出的选择，因而在某种意义上来说，“是一种理性化的过程，意即科学化、知识化、专业化等的过程，并伴随着一个法律人阶层的递嬗代换、新的专业法律人取旧制度下的法律人而代之。”从1904年清政府颁布近代中国第一部商法——《商人通例》开始，到1928年民国南京政府建立时止，晚清政府与民国北京政府拟订和颁行了多个商事法规，涉及社会生活的各个方面，囊括了商事主体法、商事行为法和程序法，基本上建构起一个比较完整的商法体系。而近代商事法律制度建设所取得的成绩，近代商事法律制度传统和现代并存、东西方法律精神共生的特点，既有政府的功劳，也有社会的贡献。近代商法的变迁发展过程，表征了法律继受的长期性，“也许只有在中国人整体的法律生活（由活生生的法律到国法）找到一种与外来法律较少隔阂冲突的融合方式时，继受成功的可能性才会加大。”正
如王伯琦先生的分析：“第一，从新法律的内容而言，这原本不是本土的产物，这与西洋新法产生的情形就大不相同。他们是所谓‘观俗立法’的。新法的创制是受了自己社会情况的逼迫。我们的新法是舶来的，主要是受了国际环境的逼迫。另就法律的执行而言，问题更为严重。在我们的传统思想上，只有具体道德规范的实践体会，绝少抽象法律原则的逻辑推演。这是中西文化极显著的鸿沟。他们在历史上已经过数次严格法的训练，我们自秦汉以来就从没见过。这是在中国当今法律上的二个基本问题，到今天，须要切切实实地检讨一番才是了。”
自1840年以来，近代中国进入社会转型的“历史三峡”时期，法律制度的重构是其中重要内容。不可否认，仿效西方移植而来的法律制度有水土不服之嫌，而中华法系因此趋于解体也是不争之事实，法律文明的消亡与重生始终是相伴相随，未曾割离开来。德国法学家维亚克尔曾在其巨著《近代私法史》中批判了将近代德国法制建设诉诸继受带来的同化或抵抗的危机，认为这将会使研究者的眼光陷于偏颇，应用近代的发展趋势来解释，将可更明确、有创意地说明这些创新事物。他认为：近代德意志在继受罗马法的过程中，始终都有法条制度为因应经济、社会与政治生活本身的进展——被创造出，乃至继续演变，它们既不是“罗马的”，也不是“（古）德意志的”法制，毋宁是新法制。那么，我们是否也可以换一个角度来审视近代中国的法律继受（或近代中国的法律生活），视其为中国法律的近代自然发展。虽然这种发展是在外力的诱发下而发生、发展的。
自晚清迄至民初，一个与已施行两千余年的传统法律制度迥异的新法律制度渐趋成型，而新的法律意识也随之悄然在国人心中养成。毋庸置疑，无论是法律制度，还是法律意识，在其建构养成的过程中受外力因素影响较大，带有明显的西法印痕，但如果进一步考察，我们就会发现，既无法将其与传统中华法文化相隔绝，也不能忽视其中所蕴含的中华法文化因子。换言之，即近代中国的法律制度和法律意识乃是一个东西法文化共同构成的混合体，从某种角度而言，也是既有别于传统，也有异于西方的新事物。而这一新生事物的出现则是近代中国社会变迁过程中代表保守力量的“常道”和代表变革力量的“变道”共同作用的结果。当然，变道和常道并非固守不变或泾渭分明，而是互相纠结不清，且随着时代的发展，今日的变道将会成为明日的常道。“变与常不是相对立、相排斥的，而毋宁是相反相成的。……常中有变，变中有常，这才真的接近了真理的边缘。”
史家唐德刚先生认为，“一部‘中国近代史’，实在是一部从中古东方式的社会型态，转向现代西方式的社会型态的‘中国近代社会转型史’，也可叫做‘中国现代化运动史’”。近代中国的法律制度变革亦如此：它既是中国传统法律文明的近代转型，也是中国传统法律的现代化。但如何转型、如何现代化的问题却一直迁延至今，未有定论。从张之洞的“中体西用”论到新文化运动中的陈独秀等的“打倒孔家店”，从陈序经、胡适的“全盘西化”到近年苏力的“本土资源论”，我们与其认为其是中国学者面对西学的态度及认识上的变迁，不如说是对中国（包括法律）现代化路径的艰难抉择。
梁任公曾言：“变亦变，不变亦变。变而变者，变之权操诸己，可以保国、可以保种、可以保教。不变而变者，变之权让诸人。束缚之，驰骤之。呜呼！非吾之所敢言矣。”“变”和“不变”（即“常”）既是近代以来中国人最为艰难的抉择，同时又是近代中国社会的一种真实写照。一百多年来，“变”的形式和内容始终居于主流与主导地位，从而遮蔽了那些退隐幕后的相对“不变（常）”的东西。“变与不变是研究中国历史与解决中国问题的一把钥匙。用这把钥匙可以打开许多至今仍紧紧关闭着的门。”而前文王伯琦先生所言的两个问题，以及张之洞、陈独秀、胡适、苏力等数代人的歧异主张，其实都可以说是衍生于“变道”与“常道”的博弈，是各人对社会中变与常的认识态度的外在反映。变与常，既是近代中国法律转型的社会现象和“辨证规则”，也是其中存在的问题，更是近代中国法律制度建构的历史观照。
谈史上最牛彩票所涉法律问题
公众知情权与中奖者隐私权，文明社会应该注意双方面的保护
网友：公开中奖者的信息，涉及中奖者的隐私权和公众的知情权，显然，彩民隐私与公众监督应在博弈中平衡，那么这平衡点在哪儿呢
《国务院彩票管理条例》原则上保护了中奖者和公众双方权利
网友：您参与过彩票管理条例的起草，请问我国2009年7月1日开始施行的《彩票管理条例》，只保障彩民的隐私权，而不涉及公众的知情权
张树国：彩票管理条例既维护公众的知情权，同时保护中奖者个人隐私权，保护中奖者个人的信息保密权是在第三章27条，发行销售代销以及其他业务职务便利知悉中奖个人信息的人员应当给予保密，这是针对有关人员、有关机构对中奖者个人信息进行保密。第4条规定，彩票发行机构、销售机构在发行、销售开奖过程中应当遵循公开、公正、公平、诚实、信用的原则。公开是全社会公开应该公开的信息，这是保护公众权益最基本的东西。第20条规定，彩票发行机构应及时将彩票发行情况向社会公布，接受社会公众监督，这也是对公众知情权的基本规定。所以，双方面的权益在保护，对于双方公众和个人，对于双方权益保护，从立法层面来看，划定了个人信息和中奖信息、中奖结果三者不同的关系。中奖者个人信息保密，这是法律规定。但是中奖信息和中奖结果必须向社会公开。因此我们说《国务院彩票管理条例》原则上保护了双方权利。
杜绝“非法操控”是体制问题，不是法律能解决的
杨再昌：请问张树国委员，如何加强彩票发行的法律监督，从根本上确保中奖的公证性，杜绝“非法操控”
网友：请问张律师，如果有人对最牛彩票提出司法控告，是否可以引进司法介入调查
张树国：这涉及到一个公益诉讼的问题。我们国家对于权益受到侵害公益诉讼由谁提出来，现在的规定不明确。像你刚才说的彩票、彩民，就是关于彩票的问题，我认为有问题我提出诉讼，可能是彩民也可能不是，如果是彩民、当期彩民可能还要考虑如提供证据证明他的中奖是非法的、无效的。比如说湖北事件，摇奖过程中里面放了一个小钉子，假如说是小钉子不应该是6号，而是5号掉下来了，你侵犯了我的权利可以诉讼。退一步说你不是彩民，我是社会公民，我当期没有买彩我要提出诉讼这就很难。
抢劫彩票、抢劫彩票资金都可能被处于极刑
网友：张律师，彩票作假算不算一种抢劫行为数额巨大的，可不可以处以极刑
福利彩票本着扶贫济困的原则，甚至在某些层面上平衡均富
彩票给我们广大彩民带来了实惠，也带来了一些问题，比如说挪用公款、导致购票综合症，有的越陷越深，甚至不惜抵房子卖地，丝毫不顾及自己的生活状态，这会给家庭带来不和谐，也可能给某些小范围的地方带来不安定。但是加强引导、加强疏导，这些弊端是可以解决的。
茫茫人海，大千世界，无奇不有。我们看问题从利弊双方来看，更多的是看主流，引导走向和谐。同时我这里要提醒，不要把改变人生命运寄托在购买彩票上，我不反对购买彩票，如果我们把精力和财力都赌到彩票上去，那不是一条很好的路。
论文摘要恶法非法与恶法亦法两大命题之对立是自古以来法学界的一大重要争论点，这个问题贯穿了几乎整个西方的法律思想史，围绕着这一争端，产生了各具特色的法学观点或法学理论体系。而其中的许多理论至今依然极具法学理论研究价值。甚至可以说，由于对这一法学理论问题的争议引导了很大一部分当代主流的法律思想的产生。本文拟通过西方思想史上“恶法非法”之争的几个发展阶段、代表人物及其观点、立场的简要介绍，对这场至今未有确定结论的争端对当代社会的法律制度和法律思想带来的巨大影响做出简要评析。
论文关键词恶法非法自然法分析法学法律实证主义历史法学派
一、恶法非法与恶法亦法
古希腊智者克里克勒，最早提出了法有良善之分的观点，并将良法的确认标准归之于自然法。即不合乎自然法之法。自然法是西方法律史上的一个重要法律概念，它的意义并非一成不变，各个时代的法学家往往根据自己的理解，阐发出自己心目中的自然法理念。古希腊斯多葛派哲学家将之称为“全人类平等遵守的自然理性”，中世纪神学家认为它是“神的理性和智慧在人间的反映”，而黑格尔称之为“绝对精神”。但总体而言，自然法总是相对于实际制定的实在法而言的，具有能够衡量实在法是否具有为大多数人所认可的法的价值的功能的某种特定标准。与“恶法非法”相对的自然是“恶法亦法”，顾名思义，它强调即使不符合自然法的标准，实在法依然应该为人们所遵守。他们认为：法令条文本身作为法律形式应有其权威性。法律既然被颁布，就应当具有普遍的约束力。
然而，“恶法非法”与“恶法亦法”之间的对立也是相对意义上的，“恶法非法”强调的是法的内容的“正当性”，而“恶法亦法”强调的是法的形式的“合法性”。按亚里士多德的观点，法治应包含两重意义：（1）已成立的法律获得普遍的服从；（2）大家所服从的法律又应该是本身制订得良好的法律。也即良好的法治应当是法的内容的“正当性”与法的形式的“合法性”的统一。正如我国学者刘杨所说：“应从统一性的方面理解法律实证主义与自然法学派的关系，二者的对立只具有方法、策略、手段的意义，在根本目的和宗旨上二者完全一致，它们共同构成了法治的两块基石。可以说，法律实证主义和自然法学派是流淌在同一条河道上的思想之流。”
二、“恶法非法”之争的历史进程
纵观西方法律思想史，如同罗斯科·庞德认为法律的历史始终在广泛的自由裁量权同坚持细致的规则之间摆动一样，法律的历史也长期在“恶法亦法”与“恶法非法”的此消彼长之间摆动。且在不同时期以不同的面貌呈现出来，
（一）萌芽阶段的宗教法与君王法令的对立
在荷马史诗和海希奥德的诗歌所描绘的古希腊时代，法律被认为是由神所颁布的，而法律和宗教之间密不可分，人们认为宗教仪式是神祗之命令，即使是国王的权力，也是神所赐予的。当王权与宗教仪式产生冲突时，宗教法占据更高的地位。索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》就反映了这一情形。安提戈涅的弟弟他生前违反了国家法律，克里奥的国王禁止安提戈涅给他举行葬礼，但安提戈涅依然按宗教仪式的规定埋葬了自己的弟弟。因为按照古希腊人的看法，葬礼是神圣的法律命令。在王令与神之法对抗时，他们选择适用了非实在法形式的神之法，这也是“恶法非法”之争的最早体现。
（二）自然法、神法与唯名论者的对立
古希腊斯多葛学派的哲学家芝诺认为“自然法就是理性法，在宇宙中普遍有效”，西塞罗认为“智者的理性是衡量正义与非正义的标准”，五大法学家之一的盖尤斯认为：“具有普遍意义，反映所有国家的法律制度的共有成分的万民法，即自然法。这一时期的自然法思想，基本反映在《查士丁尼法律汇编》、《法学阶梯》等官方学术著作中，按此观点，不合于宇宙普遍有效的自然法的实在法，当然要作为“恶法”加以摈弃了。
中世纪最早关于自然法的论述是在圣保罗致罗马人使徒的书信中，指出自然法是“刻在人心中的法律”。教会法的代表人物圣·奥古斯丁认为“自然法即是上帝之法”，而圣·托马斯·阿奎那将基督教义与亚里士多德的哲学思想巧妙结合，把法律分为永恒法，自然法，神法，与人法四类。自然法作为神的领域的永恒法在人间的反映，地位高于人法。此种位阶高下之分亦表明法学学者们对于恶法的否定。这一时期，只有少数不可知论者们或曰唯名论者们如约翰·邓斯·斯各脱等认为上帝的自然法是不可认识的，因而否认自然法的存在及其实际适用。这一观点虽然在当时尚未产生重大的影响，后来却客观促进了19世纪的伦理相对主义和实证主义的发展。
（三）永恒的自然法与现实的君主特权之间的对立
（四）自然法学派与分析法学派的对立
三、“恶法非法”之争带来的影响与反思
自古希腊时代开始，这场实然法与应然法之争贯穿几千年，对法学理论和法学方法论的发展，起到了很大的促进作用。围绕着这一争端，产生了各具特色的法学观点或法学理论体系。法学学者们观察，研究法律问题的角度、方法，手段也愈加多样化。在不同的时代，以不同的形式表现出来的“恶法非法”之争，其巨大作用和影响是令人深思的。笔者在此提出自己的一点浅见，以期收到抛砖引玉之效。
首先，就司法实践而言，“恶法非法”之争必然对法律解释的发展产生了深刻的影响。这种争论带来的“恶法之恶”与法本身的安定性之间的矛盾，在实践中往往大量借助法律解释的帮助，以获得个案的衡平。如杨仁寿教授在《法学方法论》一书中所说“对于恶法，应作合理的阐释，使之合乎法的目的性”。各民族各地区的司法实践中所长期采取的这种作法，使得法律解释体系更加完善、严密。
其次，就这一命题本身而言，前人的各种著述令我们明白，要想达到“良法之治”的效果，就要实现法的内容的“正当性”与法的形式的“合法性”的统一。良善的法律不应该仅仅是符合道德，符合自然公正，符合自然法；法律的形式是否合理、程序是否正当、主体是否适格等问题也同样重要。
1995年4月11日，国务院学位委员会第13次会议通过“关于设置法律专业硕士学位的报告”，这标志着我国法律硕士专业学位的正式设立（1996年6月5日，国务院学位委员会办公室通过“关于法律专业硕士学位更名的通知<学位办便字第960602号>”，“法律专业硕士学位”变更为“法律硕士专业学位”）。法律硕士（jurismaster，以下简称jm）创立的大致进度是：“1993年研究，1994年论证，1995年批准，1996年试办jm研究生教育，1998年开展在职攻读jm学位教育。”2006年，我国全日制法律硕士进入正式举办阶段。本文将从四个方面展开描述我国全日制法律硕士的发展历程，最后对其存在的问题进行概述。
一、全日制法律硕士培养目标的历史沿革
培养目标直接体现了一个学位的类型和定位，通过考察全日制法律硕士培养目标的历史变迁，可以进一步了解全日制法律硕士性质的变化过程，如表1所示。
全日制法律硕士培养目标历程在两个方面出现了变化。一个方面，是职业道德要求上的变化，即由不强调德育到强调德育再到注重社会主义法治理念的转变；另一个方面，是能力要求上的变化，即由“高层次专业人才”到“高层次复合型实务型人才”的转变。“社会主义法治理念”、“法律职业道德”与“高层次复合型实务型人才”将继续成为我国今后一段时期内全日制法律硕士培养的基本目标。
二、全日制法律硕士生源结构及考试科目的历史沿革
全日制法律硕士生源结构本文由论文联盟//收集整理及考试科目的变化反映出了我国全日制法律硕士培养内容的变化，如表2所示。
全日制法律硕士生源结构与考试科目变化可以区分为两个明显不同的阶段。第一个阶段是2000年前法律硕士实行单独考试，全日制法律硕士不限制往届法学本科毕业生的报考，考试科目从统一走向分类，又从分类走向统一，并且考试难度不断加大。第二个阶段是2000年后法律硕士实行全国联考，全日制法律硕士从限制法学本科生报考到2009年开始放开法学本科生报考，且同年考试科目分为法学卷和非法学卷。同时在2003年，考试科目由5门减为4门，最终考试科目确定为政治、外语、专业基础、专业综合4门。
三、全日制法律硕士教学方法的历史沿革
全日制法律硕士的教学方法历来重视以课程教学为主，重视理论联系实际能力，同时强调从重视案例教学到实践形式教学的转变。具体到我国全日制法律硕士的教学实践，采取比较多的教学方法有：课堂讲授法、案例教学法、情景模拟、现场实习、法律诊所、模拟法庭、小组讨论等。近年来，法律诊所教学日趋得到重视。法律诊所教学方法是指“让学生在老师的指导下为处于困境的委托人提供法律服务,通过真实的案件,使学生亲自参与诉讼活动,在实践中学习和应用法律。”它有角色模拟和真实案件的重要特征，能充分调动学生的积极性和主观能动性，同时它没有利益驱动，也可以锻炼学生的高尚法律道德情操。
四、全日制法律硕士培养规模的历史沿革
截止目前为止，法律硕士培养单位已完成第八批审批，院校总数增至115所，如图1所示。
五、全日制法律硕士存在的基本问题
（一）法律专业教育不够突出
当前，全日制法律硕士培养目标重在突出复合型、实务型，然而强调法律硕士的专业教育不够突出。专业教育“与通识教育不同，它是培养专门人才的教育，它的目的是通过系统的讲授某一学科专门知识，培养具有一定专业知识和专门技能的人才，为未来的职业做准备。”霍宪丹教授曾指出，“jm教育也必须建立在基本掌握法学专业主体知识的基础之上，这一点，也正是美国jd教育制度的基石。”
（二）法律职业道德教育不够重视
全日制法律硕士在创设之处就已经强调把法律职业道德教育放在首位，然而15年来，法律职业道德课程还没有进入必修课。欧美一些法律教育很出色的国家，都把法律职业道德课程放在必修课里面，耶鲁大学与哈佛大学法学院的核心课程包含了“律师执业道德”。
（三）政治外语考试没有突出法律硕士特色
目前法律硕士的政治和外语入学考试采用与其他研究生相同的试卷，入学考试实行“2+3”模式，而不是mba、mpa采取的“1+4”模式（即政治由各试点院校自行命题，英语和其他3门专业课由教育指导委员会组织命题、联考）。2001年，由李有根副教授执笔的专题报告“法律硕士专业学位研究生（jm）招生考试改革研究报告”就已经指出了这个问题。报告认为，“无论是从遵循专业学位的本身特点，还是实现专业学位统一的考试模式角度，jm的考试模式均应进行改革，采用''1+4''模式。”
（四）教育质量有待提高
法律硕士经过十余年的快速发展，其培养规模基本上满足了社会的刚性需求。法律硕士的培养应该从注重规模转向注重质量。2011年4月11日，“首届全国高校法律硕士精英论坛”在厦门大学举行，会上代表们基本达成共识，“我国法律硕士教育改革已经进入了一个关键时期，重点是如何提高法律硕士的培养质量，而不是扩大法律硕士的招生规模。法律硕士的招收不应该成为各高校创收的工具，国家及各高校应该重点提升整个法律硕士培养的质量，只有这样才能培养出高层次的复合型的法律人才，才有利于我国法律人才队伍的壮大和素质的提高，才有利于法硕共同体的长远发展。”
（五）法律硕士与行业准入挂钩不强
目前我国法律行业的准入门槛是通过国家司法考试，而当前国家司法考试的报名对象包含了没有受过专门法律教育的人员，很多考生经过两三个月的突击考试就能顺利通过司法考试，这对整个国家的法律教育有很大的冲击。加强法律专业教育与国家司法考试之间的联盟，取消非法律专业人员的报考，这对建成最低限度的法律职业统一性有重要作用。日本在这方面的经验值得我们借鉴。2004年，日本模仿美国法学院教育模式建立了新型的法学教育机构“法科大学院”（lawschool）。日本法科大学院是建立在大学院（大学的研究生院）法学研究科和法学部（大学法学本科）的基础上，它与我国的法律硕士十分相似。法科大学院学生毕业后可直接取得参加司法考试的资格。在日本，除极少数情况外，只有法科大学院毕业生才有资格参加国家司法考试。
黄宗智先生所提倡的结合经济史、文化史和社会经济史、利用诉讼档案来研究清代以来的法律制度的进路，是享誉史学界的法国年鉴学派开辟的总体史研究方式的一个体现。总体史包含了整个人类的生活，进行总体史研究，必须打破所有学科和领域的严格界限和分离的状态，对人类生活的各方面因素进行跨学科的综合研究。学科的专业化趋势，其实是人为地制造研究的封闭格局，形成一种互不往来的闭塞状况。在这样的背景下。黄宗智先生的著作及其试图综合社会史、文化史和制度史的努力，不仅构成某种智识上的挑战，更获得了某种智识之外的意义，因此，黄先生的著作似乎可以称为一种“总体性”的法史学研究成果。
一、主题意义上的“第三领域”范式
《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》中，黄宗智先生充分利用了《满铁惯调》村级民事纠纷的实地调查材料、重建了这些材料中628件民事案件发生的社会背景，阐述了民间调解作为纠纷处理非正式系统的构成、作用和实际运行，认为清代民事审判并非州县长官的“教谕式的调解”，而是根据法律频繁并且有规则地处理民事纠纷。628件案件中，126件是告诉后由庭外民间调解处理的，264件记录不完整的案件中，应有半数左右属未经堂审即得以调解的，因此。通过半正式途径解决争端的可能达到258件，这些案件的处理方式，即为清代纠纷处理中介于民间调解与官方审判之间的“第三领域”。
从对诉讼档案的量化分析，不仅体现对个案处理细致入理的观察，也以定量研究的方法，提出了普遍性的问题。如县官是不是偏向道德训诫而非法律条文、在审理民事案件时他是否更像一个调停者而不像是一个法官如何理解诉讼档案与传统观念间的差距从区分清代民事调判制度的形式、诉讼的规模、民事诉讼费用、“衙蠹”及当事人的抉择与策略分析等事实角度，揭示了不同社会背景与结构下的民事诉讼形式——小农社会背景下的宝坻、巴县形式，复杂社会结构下的淡水、新竹形式，并将之视为由社会结构的变迁导致的历史的纵向变化。
黄先生也从阐释学的角度，提出清代民事诉讼实际并非是传统观念中设想的走极端，比如无讼与滥讼、清官与衙蠹、良民与讼棍的二元对立、非此即彼的认定模式，而是从场境和具体实践的角度，证实了律文正史与法律运作现实的差异和背离，指出了州县官们的活动中德治文化与实用文化的双重影响，即秉持“实用道德主义”原则处理案件的真实动机。将清代法律界定为实体主义和理性主义的矛盾性结合，并将之放在“世袭君主官僚制”的政治制度背景下理解，认为清代的法律和政治制度可以看做是“世袭君主——实体的”表达和“官僚一理性的”实践的一个结合，德治主义和实用主义纠结在清律、县官和地方政府的实践中，权利在理论上被否定但在实践中得到保护。
黄宗智的理论创见是提出了一个介于民间调解与官方审判之间的清代纠纷处理的“第三领域”。在黄宗智的解说中，第三领域内，纠纷是在当事人及有关调解人员对县官批词中难得见到官方律例的表达。这涉及到黄先生提出的一个对“法律”概念解释的问题，即采用规范法学意义上的界定，认为规则的法律只存在于大清律例中，在黄宗智的第二领域(民间调解)与第三领域中，出现的裁判依据，并不是一个孤立的法律及其组织体系，而是为一定群体所共享、共守的一套规则知识和观念组成。“第三领域”运行的前提是存在两套知识系统，官僚阶层共享的关于儒家经典及官方表达(律例)的知识，民间调解中的“地方性知识”。“第三领域”是上述两种知识系统相互冲突、平衡、妥协、吸收的空间，或者是两者关系作用的一个结果或者构成。
《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，更能够充分体现黄先生从经济史、社会史到法律制度研究的学术旨趣转向。因为“法律制度的研究结合了社会史与文化史。过去，社会经济史和文化史学者多分道扬镳，互不过问。但在法律领域中，两者是不可分离的。”这种转向的主题揭示意义，还在于“法律史促使我们不仅对待行动还要对待表象，不仅要对待现实还要对待理想。比起其他的材料，法律文件更能阐明习惯性实践和官方意识形态二者的逻辑，以及二者之间关系的逻辑。它们本身尤其便于寻找一些隐含的原则和遵循的逻辑。”这使法律制度的研究获得了跨学科的意义，并与社会科学领域中的主流问题发生关联，对于改变“幼稚的法学”的尴尬局面，不无裨益。
作者运用了一些地方诉讼档案，除了前面提及的四川巴县档案、河北宝坻县档案、台湾淡水分府和新竹县档案以外，还包括一些民国时期的诉讼档案。这里，也揭示了法律史研究中一个值得注意的现象，即对于史料的整理与系统化，以及新史料的发掘与使用，是否仅仅停留在论据层面就达到了学术上的创新。我认为，史料的运用和整理在达到“充分化”的程度时，它的学术贡献才是独具价值的。这不仅依赖于对史料的系统化工作，更依赖对于这些史料的阐释并挖掘其中的内在联系，以及与其他史料相互佐证，贡献于“总体事实”和理论构建。诉讼档案不仅在史料的使用上较少，它“同时包含有关表述和有关行动的证据，意识与行为的分别研究不可能像诉讼案件的研究那样显示两者之间的相互关联。”这里存在一个学术研究在保持自身独立品格的同时，与何依存、为何服务的问题。该著作偏向讨论中国法律历史中的现代性的方面。黄宗智关心的始终是清代法秩序与中华民国法秩序，以至与改革开放、市场经济化以后的现代中国法秩序之间的历史继承关系。从近百年的法律实践来看，可以看出现代中国法律已经初步成形，既有明确的道德价值观念，也有实用的认识方法，符合中国实际的概念和理论。
二、比较方法意义上的“第三领域”范式
笔者的理解是，将两本书相互渗透，全面理解作者的系统思路和理论构设框架，体会贯穿其中的论证线索，获得一种无偏颇的认识。同时，这种安排也暗含了方法论上的提示，由于民国法律制度和现代法律制度在性质和实践上具有很大的相似性，通过对于民国与清代法律制度和实践的对比，可以间接得出关于清代法律制度和实践的看法。法律史中以今析古的比较研究方法，昭然若示。所阐述的清代法律和习俗有关民事的概念结构和逻辑、案件记录中透露出的清代司法实践、20世纪立法者对法律中现代概念的追寻、国民党法院如何于立法者的意图与当时的社会风俗之间斡旋。体现历史变迁的动力和型式的内容连贯一致的学术史命感。
在传统与现代，中国与西方的二元结构分析模式影响下，屏蔽了关于变化与连续的过程中多侧面的相互作用。黄先生将比较的原则和方法贯穿于三个层面：即成文法、民间习俗及司法实践。认为对于清代与民国时期的确切比较不能仅以成文法为基础，因为那样会夸大实际的变化；清代与国民党法律不同的指导意识形态与社会取向的确重要，但它们的不同也可能掩盖了习俗的基本延续及法典的实用条例与法庭的实际行为对习俗所作的重要让步。通过以上三个层面之间相互作用的考察，才有可能了解自清代至于民国间民事法律制度的变化与连续。
贯穿于《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》的主线是表达和实践的比较，《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》的主题则涉及到清代、民国以及过渡时期的关于法典、习俗和司法实践三个层面的比较，比较的难度愈发增大。黄宗智先生秉持超越价值评判进行比较的学术自醒。在第三领域的比较研究方法中，阐明了超出现代主义假设看问题的学术理路，目的在于阐明两者经过明言以及未经明言的合理性，没有认为此优于彼。通过把每一方都当作另一方的澄清性陪衬而把两者概念化和相对化。从这点上看，这种研究的精神和旨趣接近后现代主义理论的要求，具有新文化史的范式特征。
三、研究所得到的启示
(一)法律史研究中的立场以及方法论问题需要获得应有的重视。
在保持自身的独立研究品格的同时，也需要对研究场境中的“总体事实”做全面深入观察，并有助于现实问题的认识和理论体系的发展。
(二)人文社会科学的研究中，客观主义与文化分析主义可以获得结合，并相互应证。
(三)研究中的问题意识很重要。
问题的提出与展开，在学术传承和学术创新方面的价值，更甚于一些具体的论断。法律史研究中，常遇到材料不足的问题，而这种缺欠其实更多是缺乏问题意识的结果。历史材料本身是沉默无语的，如果缺乏问题意识，再勤奋的努力也可能局限在零散的整理工作之中。
浅议中国法律史教学的困境和出路
中国法律史是教育部规定的普通高等院校法学专业学生的十五门核心科目之一，但作为理论法学基础法学课程，即使在专门的政法类院校中，这门课程也是一直处于相对落寞的地位。本人作为政法院校的中国法律史任课教师，结合一线教学实践，发现该课程教学的主要困难有：
二、优质教材的缺乏。《中国法律史》教材编撰的不少，这些教材基本上都是按照朝代顺序一气排下来的，各部门法分散在各个不同的朝代中。这种纵的编撰方式，优点是条理清晰，便于同学记忆，不足之处在于内容史料成列感强，显得枯燥，教学中明显缺乏对学生发散思维的引导。反对这种教材编撰的学者认为这种编撰方式是历史的方法，缺乏法学的元素，不利于法学专业学生的学习和训练。我认为，编出《中国法律史》的优质教材关键在于如何综合历史学和法学的方法，并结合本科学生实际。切不能为了追求法学元素做成部门法史的总和，也不能为了追求普遍性做成法律历史故事集成。
三、《中国法律史》教学最大的困难是现有的课程分科中的不利局面。21世纪初，中国法律史就被硬生生地分割为“制度”和“思想”两块。如今在全国所有开设法学的院校中，《中国法律思想史》在本科的教学中为选修课程。按照马小红老师的观点：如果学生只“必修”了中国法律史，而没有“选修”中国法律思想史，也就是说只知中国法律史的“其然”，而不知其“所以然”，学生对传统法的了解无法做到全面真实。这种“学科”的分野，也为学生带来了极大的误解，如认为中国古代只有法律制度而无法律思想，中国古代就只有专制皇权没有民主元素，中国古代自始至终都是人治等一系列误会。
直面以上三点主要困难，如何使中国法律史这门古老的学科散发出青春的活力，如何最大限度地呈现课程的魅力，给学生以专业知识和历史启迪，在我看来应该需要从以下几个方面改进：
二、教学内容需要改革，教学内容应避免简单重复。除了增加思想史的内容，还需要补充特色鲜明的地方法制史。在法制史的传统教学中只讲授国家法，随着法制史研究领域的拓宽和深入、区域经济的发展，我们应当增加地方法制史、民族法制史等内容，使法制史拓展为多元化的体系，体现学科的融合性、多元性。这一点的教学实践做得比较早的是黑龙江大学的“中国法律史”课程组，他们目前已在课堂上讲授了具有地方特色的“黑龙江流域金代法制的特色”、“哈尔滨沙皇俄国领事裁判权问题”和“东北解放区法制建设研究”等专题，这些内容不仅学生们喜爱，也已得到了教育行政部门的认可。西北政法大学法律史团队是陕甘宁边区法制史研究传统三强之一（另二强是中国人民大学和中国社科院），学科中边区法制史研究最新成果如果加入到本校的中国法律史教学中，就能真正做到“教学相长”。
中国法律史学名家张晋藩
2008年1月16日,北京飘着细碎的雪花,记者赶往张晋藩先生在中国政法大学的办公室,终于得见这位中国法律史学界的名家,开始了长达两个小时的采访。张先生学识渊博、真诚洒脱,使采访工作顺利进行。
记者(以下简称“记”):张教授,您好!很荣幸能够这样面对面地采访您。我们都知道您在中法史方面有着很深的造诣,但是我们了解到您本科时读的是文学专业,那为什么后来弃文学而从法律呢
张晋藩(以下简称“张”):是的,我本科时在国民党的国立长春大学攻读文学专业,我读法律是受我姐姐的影响。1949年,中国政法大学刚刚成立,我姐姐被保送到中国政法大学。我当时在外事学校,就是现在的外国语学校读书,因为她去中国政法大学了,我也就转去了。我和姐姐在旧大学时就在一起读书。
记:在1952年就开始改造司法机关和改造旧法人员,就这个情况您能不能作一介绍
记:您学法制史是组织上分配还是自己选择的呢
张:那时候没有选择专业的自由。当时有两个准备:一是参加军干校,抗美援朝;二是被调作研究生。后来调我去读研究生,调就要服从,分配什么专业就学什么专业。当分配我去学法制史,很多同学都为我感到惋惜,因为他们觉得法制史很没意思、枯燥。我却十分高兴,因为和历史有关,很感兴趣。研究生期间都是读世界法制通史,由苏联专家讲课。毕业后我被分到中国法制史专业做教员。我们共有四个研究生,两人研究外国法制史,两人研究中国法制史,我研究中国法制史专业,从1952年一直到现在。
记:1950年您就开始在人大读研究生,那时正值苏联专家来华之际,那请您介绍一下苏联专家的授课情况,以及老师和学生之间的交流情况。
记:当时中国法制史是由谁授课的
张:没有人授课,前面说了研究生期间是苏联专家授课,毕业以后我们以苏联的教科书做范例,自己找材料,编写成书,进行教学。非但那些老法制史专家不能授课,连他们的书都不许看,以免中毒。所以我们学中国法制史就是以苏联的教科书做范例,自己找中国的材料,进行研究,从某种意义上来说是无师自通。
记:中苏友好时期,关于我国学生赴苏留学的情况您了解吗
张:选派赴苏留学生对发展我国经济与科技起了很大作用。1954年的时候,我已经做教员了。组织上找我谈话,告诉我想送我去苏联留学。知道后很高兴,那是一件非常光荣的事情。赴苏留学要经过严格的政治审查和身体检查。政治审查涉及个人问题、家庭问题、社会关系问题。政治审查通过后检查身体,检查身体也非常严格。在检查身体时我被怀疑患有风湿性心脏病,转到同仁医院复查,最后体检勉强合格了,但最后因为身体原因还是没有去成苏联。身体检查之严格到有一点鼻炎也不行,因为苏联气候寒冷。
记:1957年反右开始以后,反右的情况以及法学界中被打成右派的人员的情况,请您跟我们谈一谈。
记:1958年的运动您了解吗
张:1958年的是全面,也包括法律。法律的结果就是不要法律,只要政策。政策就是法。这个观点影响很大。在这个过程中,司法机关缩减合并,因此“”期间的无法无天,并不是凭空来的,有一个发展过程。
记:在反右以及时您的个人经历是怎样的
张:反右期间在校内参与运动,期间学校全部下乡,基本上没有人。当时是公社化、公共食堂、大讨论的时候,我都参加了。1958年从南到北全面大丰产,但丰产却不丰收。首先是因为农村公社化后,人们没心思干活。其次,公共食堂大浪费。我所在的大队队长曾讲道:“从古到今,哪有吃饭不要钱的现在吃饭不要钱了。”下面就有一个老农偷偷地讲:“是啊,吃饭是不要钱了,可干活也不给钱了。”老乡吃饭都是带着情绪,馒头隔墙就扔出去了。有一次公共食堂包饺子,老乡们把家里的菜板都搬出来了,场面十分壮观。这顿饺子从早上八点钟吃到晚上8点钟都没吃完。因为小孩先吃,小孩吃完后玩一圈又回来吃了,这顿饺子吃得真是漫长。
那时候的大讨论,讨论的内容很难以想象。譬如欠债要不要还钱,男女要不要分开居住。事实上就是太平天国时期的男有男营、女有女营。年终结算时,当年农民一分钱也拿不到。公社化、公共食堂并没有给老百姓带来益处。1958年的共产风实际上是农民的空想社会主义,人的认识水平依然停留在《天朝田亩制度》那个阶段。
记:之后的三年自然灾害期间您的经历又是怎样的
张:这期间的经历十分糟糕。基本不讲社会发展的规律,“左”上加“左”。到60年代初,来临。那时候因为粮食不够吃、饥饿引起全身浮肿,整个学校80%以上的人都浮肿。人民大学让每个职工打十斤树叶交到食堂,磨碎了和到面里头,窝头都是绿的,叫做叶绿素窝头。到1961年高级知识分子给糖给豆了,情况才稍微好转。天灾乃实,但浮夸风造成的人祸也不可低估。
1958年以后教学内容简单了,主要讲党的领导和群众路线,很多课程都取消了。像民法、合同法、行政法、劳动法都取消了。法理、法制史、刑法的课程还能保证。这段期间,教学秩序时断时续。在我的印象中,“”前十几年中,只有1956年和1961年没有搞运动。
记:在那样一个学术氛围不正常的情况下,您是怎么写出那本讲义的
张:我写讲义是从1953年开始的,主要是现代的讲义、国民党时期的讲义和抗日民主政权的讲义。因为当时没有力量写古代的讲义。从1961年开始才真正地写讲义了。1961年初《人民日报》发表了一篇《大兴调查研究之风》的社论,这就意味着运动不搞了,一切恢复秩序,学校也恢复秩序了,教学科研都走上正轨。这时候我开始写了古代部分讲义,叫做《中国国家与法权历史》第一分册,古代部分。后来我于1982年出版的《中国法制史》第一卷就是以那本讲义为基础的。所以说1961年,一切都恢复正常,开始认认真真做研究。
记:您刚刚提到1962年又开始运动,那后来的运动中您的经历是怎样的
张:1962年中央在北戴河会议上提出千万不要忘记阶级斗争,再次掀起政治运动。先是“五反”。1963年调我出去“五反”,我十分不情愿,因为我的讲义刚刚出版,接下来要写近代中国国会史。可是因为组织调你出去“五反”是对你的信任,不能不去。我要求去图书馆参加“五反”,学校同意了。在图书馆“五反”期间,我把图书馆的藏书大体浏览了一遍。“五反”后紧接着就是“四清”运动。“四清”时我被分配在人民大学报刊复印资料社。等“四清”完了,紧接着批海瑞罢官,“”来了,所以运动基本没断。
记:您上面提到您读研究生的时候是不能接触民国时期的法学著作的,那么您在图书馆“五反”期间接触到过那些法学著作吗
记:在“”期间您有没有受到冲击
张:“”前,我和另外一位教授合写了《科举制度史话》,是吴晗编的历史小丛书当中的一本,这本书给我带来很大的麻烦。1966年5月横扫牛鬼蛇神的社论发表之前,《人民日报》点了两本书,一本是《科举制度史话》,一本是《南京史话》,整版批判。虽然没点人名,但点了书名。说《科举制度史话》是宣传入党做官论,这就等于是被党报揪出来了。但是“”期间都没有让我站起来过,十分少见。我多次准备站起来接受批斗,但一直也没有批斗我。只有六份大字报,有三份是批历史小丛书的,有三份是批所谓的新生力量的。说到底我认为还是跟学生关系好,学生那个时候是真的保护老师。后来我做研究生院院长的时候,就放手让学生脱颖而出,培养他们当尖子,两个研究生发一台录音机,让他们好好学习外文。那时候的论文调查费四百元,全部发给研究生,那时候四百元可以周游全国。
记:最后请您就中国法制史这门学科的发展作一整体评价。
张:法制史学的真正发展还是在1979年以后。1979年成立了中国法律史学会,在那个会上大家痛定思痛:没有法治何来人权必须要建立一个法治国家。我在那个会上提出了编写中国法制史多卷本的设想。中国法制史是以中国为摇篮的,但研究中心当时却不在中国,这对中国学者来讲无疑是巨大的挑战。我们要通过编写多卷本,把法律史学的中心牢固地树立在中国。1979年大家一致同意编写中国法制史多卷本,1980年1月4日开会时,却没有足够的人力开展工作,直到1985年才重新提上日程。1998年这套书终于由法律出版社出版,全书十卷,共五百余万字。这套书是七十余位学者坚持不懈的成果,所以法制史学的发展需要一个相对安定的环境,一个稳定的政策,一个老中青衔接的队伍。而且还要强调踏踏实实做学问,这样才能发展起来。回首过去,感慨良多,我们一定要总结过去的经验教训,发愤图强,让中国法制史这门学科越来越有生命力,能够为具有中国特色的社会主义法制建设提供历史的借鉴。
中国法律史研究中的文化保守情结
一、一个响亮的口号——重塑中华法系
我们知道，自上世纪70年代末中国法律史学研究复苏以来，从事中国传统法律制度研究的学者大部分都埋头于认知性的具体研究，以弥补学界一直以来对本国传统法制认知不足的缺憾。由于自知对传统把握不够，所以他们一直比较低调，比较谦虚，一直在心平气和地相互切磋对传统法制的特点、成因等的研究心得。没有人想到要在自己的学术研究上悬置一个高大的目标，因为就目前的研究状况来看，任何高大的目标都离他们太遥远。如今，我们的老辈法史学家张晋藩抛出“重塑中华法系”这个响亮的口号，它无疑在宣告：中国法史学界已经成熟，提出自己的宏伟目标的时刻己经到来。“重塑中华法系”就是张晋藩提出的目标。他先后在后多个场合发出了他的号召。
二、为了民族复兴，还是为了保守传统
那么他所说的“文化的复兴”是什么呢？我们发现，他在谈“文化的复兴”时，虽然也表现得很“维新”，但却一直强调的是要继承传统的民族文化，保持文化的民族特质。也就是说，在他那里，“文化复兴”被转换成了“传统文化的复兴”或“民族文化特质的继承”。
他紧接着说，“因此，要实现中华民族的伟大复兴，除致力于实现经济、政治发展的条件外，传统文化的传承是民族复兴的重要组成部分。日本、德国以及韩国、新加坡的社会发展都说明了这一点。只有立足于传统文化而又能适应新时代需求的文化建设，才能为广大人民提供改造社会的巨大能动性的精神资源。”
这里他本该论证的是“文化复兴”的重要性，但他论证的却只是“传统文化的传承”的重要性，却绝口不提当代中国文化的重要性，后面补充的“适应新时代需求的文化建设”这一句话不过是掩人耳目之辞。
他又在接下来阐述文化的重要性时说：
“文化的根基在于它的民族性和地域性。民族文化不仅是产生民族凝聚力的内核，也是该民族生命力的源泉。一个民族的衰亡，首先是该民族文化的衰亡，亦即其文化特质的消失。因此中华民族的复兴既是民族文化的特质和继承和发展，而更重要的是努力寻求与现代文明结合，即依据社会的现代化需求，对传统文化加以必要的改造和重建，从而实现传统文化的现代转型，使之成为民族复兴的伟大精神力量。”
请看，他拐弯抹角说了“文化具有民族性和地域性”这种客观现象，又说了民族文化是民族生命力的源泉这种大方向正确的道理，最终落到“一个民族的衰亡，首先是该民族文化的衰亡，亦即其文化特质的消失”上面。这显然是一种偷换概念的逻辑，在“民族文化是民族生命力的源泉”这个命题中，“民族文化”指的是“民族的全部文化”，而不是单指“民族的传统文化”。但在“一个民族的衰亡，首先是该民族文化的衰亡，亦即其文化特质的消失”这个命题里，“民族文化”却显然指的是“民族的传统文化”。也就是说张晋藩这里把“民族文化”概念偷换成了“民族的传统文化”，目的是要为继承传统文化张目。故而，他的论点最终落脚于“民族文化的特质和继承和发展”、“传统文化的现代转型”。然而，对近百年来形成的中国现代新文化，他却只字不提，似乎完全无视百年来中国文化发生的变化。
一旦把“文化的复兴”转换成“传统文化的复兴”，那么在张晋藩那里，复兴传统文化也就获得了“服务于中华民族的伟大复兴”的崇高意义，保留传统文化就获得了正当性。他也就可以理直气壮地说“重塑中华法系”也是一项促进中华民族伟大复兴的大业了。因为，中国传统法律文化是中华民族传统文化的重要组成部分，其“传承与改造就成为中华民族文化复兴的重要支点，而传统法律文化的再生集中体现在重塑中华法系上”。这就是张晋藩打出“重塑中华法系”口号的整个逻辑。由于我们说他在这一逻辑过程中，犯了偷换概念的错误，所以“重塑中华法系”根本就不能抵达促进中华民族伟大复兴这一价值目标，而只能止于实现中国传统文化的复兴这样一个文化保守主义的目的。所以说，张晋藩提出“重塑中华法系”不是为了民族复兴，而是为了保守传统。
其次，为什么说他这种“文化保守主义”是不健康的，为什么我要在贬义的意义上给他戴一顶“保守”的帽子？在要不要继承传统文化的问题上，所有人都有一个共识：传统当中的东西只要它对我们今天有用，我们就保留它。张晋藩在文中也有这种认识，他说“当然，重塑（中华法系）也决不意味着简单再现，而是在本文由论文联盟//收集整理新的历史条件下，如何把中华法系几千年形成的、合理的法律精神和法律原则，与当代中国社会之间找出适当的切合点”，他也知道要使用修饰语“合理的”来限定继承传统的范围。但是他在论证“传统文化的复兴”与中华民族的复兴之间的关系时，提出的理由却是“一个民族的衰亡，首先是该民族文化的衰亡，亦即其文化特质的消失。”由于他这里所说的“民族文化”指的中国传统文化，这句话的意思就是，如果传统文化衰亡了，其特质消失了，那么中华民族也就要衰亡了。言下之意，中华民族要复兴就要保留这种特质。
这一说法显然不符合事实，因为从历史上看，一个民族走衰亡往往是因为受了具有民族文化特质的旧文化的束缚。中华帝国在近代之所以走向衰亡、危机重重，也是因为代表着中国文化特质的传统纲常伦理和法律制度在毒害他，因此想要中国再次强大起来就必须对它们进行改革，丢掉那种特质，重建另一种特质的新文化，这就是“五四”新文化运动的目标。鲁迅曾引用朋友的话来批评“保存国粹”派，“要我们保存国粹，也须国粹能保存我们”。（《热风.三十五》）我想说，倘若有民族特质的传统文化阻碍我们进步，我们当然要抛弃它，而去培育崭新的民族文化。哪怕别人说我们中国今天己经西化了，已经失去传统中国文化的特质了，但洗心革面后有尊严的活着，总比躺在装满老古董的棺材里死去的要好。我很奇怪，为何张晋藩要拿“保留文化特质”这种盲目追求文化的民族特色的情结，来做最后的立论基础，这不是僵化的、生病了的文化保守思想又是什么？可以预见，这种思想引导下的“重塑中华法系”最终将只会是保守了传统法律文化的特质，从而阻碍中华民族更进一步的强大。
三、一块可怜的招牌
张晋藩的那种文化保守情结，并非今天才有的新事物，而是近代中国知识分子一直未去掉的一种心病。因为这一心病，早在上世纪三十年代，中国法律史学界就出现了“建设中国本位的新法系”、“中华法系与民族之复兴”的口号。七十年后的今天，“重塑中华法系”的口号又再次响起。“中华法系”一词成了中国法史学界文化保守主义者的一个常用招牌。
他在文中说，
“到了近代，由于国情条件的巨大变化，中华法系受到异域文化的强烈冲击，逐渐解体。中华法系中固有的专制主义、皇权思想、宗法关系等成份，由于失去了她所依附的载体而退出历史舞台。但就中华法系的总体而言，她凝聚了整个中华民族的精神、而不仅仅属于封建社会的法文化现象，实际上并没有消亡，只是处于艰难的蜕变、转型、更新、与重塑的特定阶段。因此，不能简单地把中华法系理解为只是个历史现象，或者是失去生命力的僵化的概念。”
请看他这里对“中华法系没有消亡”的辩护是多么可笑，他一面承认“中华法系逐渐解体”，另一面又说中华法系“总体而言”没消亡，世上还有比这更荒唐的逻辑吗？他为了保留中华法系这个招牌，便强行扩大中华法系的外延，称它“总体而言”，“凝聚了整个中华民族的精神，而不仅仅属于封建社会的法文化现象”。我们不禁要问，什么是“总体而言”？凭什么说“中华法系凝聚了整个中华民族的精神”，难道今天中国人的精神也包括进去了？至于说什么已经解体的中华法系，“处于艰难的蜕变、转型、更新、与重塑的特定阶段”更是让人不知所云之语。
从这段话来看，张晋藩之所以这么处心积虑，最终都是为了“证明”中华法系没有失去生命力，并非僵化的概念，还可以用来做招牌。他想以此为“重塑中华法系”这一口号寻找依据。但已然解体的“中华法系”显然承受不了张晋藩命题之重，因此我们只能说，“中华法系”是一块可怜的招牌。他的“重塑中华法系”在学界得不到响应，是完全可以理解的。
四、一种虚幻的民族主义情绪
当我发现张晋藩的“重塑中华法系”主张的根基处是一种文化保守主义情结之后，我又禁不住要想另一个问题：他这一主张所仰仗的“民族复兴”价值目标，与他所追求的“继承传统的民族文化，保持文化的民族特质”这一实际目标，它们之间是否有着共通之处？
“中国近代在帝国主义列强的压榨下，国力孱弱，民族危难，严峻的形势使民间革命和官方改革平行发展，但所追求的大都是西方式的，而不是中国化的。……经过百年法制改革的艰苦实践，中国已经具备了了参酌外国法律的同时走自己改革创新之路的条件。因此，21世纪应该是中华法系重塑的时期。”
原来张晋藩是不满于近代中国法律改革的西方化模式，耿耿于怀于改革未能走自主的中国化模式。在他心里一直憋了一口气，他觉得中国近代走西化的法制改革道路是被逼的，这是一件很丢中华民族的脸的事情。因此，在“时机成熟”的今天，就要提倡“重塑中华法系”，呼吁“继承传统的民族文化，保持文化的民族特质”，以免继续“西方化”而不能显得“中国化”。其实，近代全盘西方化的法制改革道路，何尝不是中国人的自主选择？之所以要全盘西化，也都是因为中国人觉得那样好才做的，这又何不可？我们对待改革，只需看这么做是否于中国有利，大可不必意气用事，定要去争个“中国化”的名目。张晋藩这番话表明，“重塑中华法系”不过是要争个“中国化”的虚名，这不是虚幻无用的民族主义情绪又是什么？
再回过头来看看“中华民族的伟大复兴”这个价值目标。我们不禁要问张先生，法史学界有必要提“中华民族的伟大复兴”这个口号吗？现在的中国不是已经复兴了吗？回顾近百年的中国史，中华民族在列强相逼的20世纪初生存了下来，后来又打退了日本的侵略，接着成立了新中国，香港、澳门主权的收回进一步标志着中国主权上的完全独立，这不正是一部民族复兴的历史吗？环顾今日世界，中国今天需要的并不是民族主义情绪，而是务实求进的稳健发展之路。过度的民族主义情绪只会分散我们的向前看的注意力，浪费我们来之不易的、稳定的、埋头发展的机会。政治如斯，学术界亦是如此。张晋藩借“中华民族的伟大复兴”的口号，来给另一个口号“重塑中华法系”拔高意义，依赖的就是一种强烈的民族主义情绪。对于成熟有如张晋藩先生的学人来说，这是不应该的。晚清以来的文化自卑情结当休矣。
1962年，一位名叫sybillevandersprenkel的英国人类学家出版了一本关于清代法律的书，这部书虽然也谈到地方衙门，谈到大清律例，但是更多的篇幅被用来描述和讨论普通的社会组织和日常生活场景：村社、亲族、家户、市镇、会社、行帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收养、继承、交易、节日、娱乐、纠纷及其解决，等等。[1]如此处理法律史，显然是假定，法律并不只是写在国家制定和施行的律例里面，它们也存在于那些普通的社会组织和生活场景之中。所以，尽管vandersprenkel重点讨论的只有宗族的、行会的以及地方习惯性的法律，她这部小书却表明了一种更具普遍意义的研究视角的转换。借用人类学家的术语，她使
竟有无宗教？在今天，这类疑问多已经不成为问题，应当弄清的只是
在
常重要的一个方面。下面就根据现有资料和研究，对明清时期的行会稍加介绍。
上面讲明清会馆组织时提到商帮，实际上，“帮”也是行会上通用的一种名称，不过，在很多情况下，“帮”被用来指无须某种专门训练，单纯从事体力劳动的职业组织，如挑夫、河工、码头工中的组织。换言之，“帮”往往与社会下层组织有关，也是在这样的意义上，“帮”转义而指以社会下层人士为主要分子的秘密组织，因有“帮会”一词。最典型的例子是
和组织，小如各种诗文社、怡老会、学会、书院，大到团练、义社、善会、乡约，都是民间社会秩序中不可或缺的部分。这些会社，虽然其名称、性质、功能、规模等各不相同，但通常都有自己的规章制度，名之为会约、约法、盟词、课程、规条、章程、科条、条例等，以规范其组织，约束其成员，明确其界线。对违反社规会约者的处罚通常包括规劝、训诫、记过、罚酒、罚钱，而止于开除。[31]这里可以顺便指出，表面上看，许多会社组织尤其是文人会社的内部规范远不如家族或者帮会的规约来得严厉和细密，但这并不意味着它们缺乏足够的凝聚力。由于我们所讨论的这类组织的自愿性质，也由于这些组织置身其中的社会的性质，它们那些看似温和的规约所具有的约束力量当远超出现代人惯常想象的范围。三
通过对民间法上不同源流的梳理，我们已经粗略地勾画出了
关键词:著作权法技术变革印刷技术传播技术
内容提要:著作权法的产生、发展与技术变革具有十分密切的联系，特别是作品传播技术，它既是著作权制度产生的技术因素和客观条件，也是推动著作权法发展和完善的重要保障。从法律史的角度看，先是印刷传播技术导致了著作权法的产生;后来随着复制技术的发展，特别是人类进入电子时代、网络时代以后，著作权法的发展出现很多新的特点。新技术变革带来了著作权法中一些制度的变革，如私人复制等。著作权法能够适应技术变革而不断完善。
一著作权法与技术变革的关系:法律史视角
(一)印刷技术的出现与著作权法
2．印刷技术的出现与著作权法的产生。著作权法是印刷技术发展的产物，印刷技术本质上是复制传播技术。从这个角度而言，著作权被称为“印刷出版之子”。前述英文中的著作权“copyright”，体现了著作权与复制(copy)之间的渊源关系，即早期的著作权立足于复制权并且复制权是其核心内容。事实上，复制是最古老的使用作品的方式之一。
在1455年德国人古登堡将活字印刷技术传入欧洲，大大促进了知识和信息的传播。印刷技术的采用，使作品可以较低的成本进行复制，作品的传播速度也大大加快。印刷技术的发展也造就了一个出版市场。据资料考证，到1500年，从斯德哥尔摩到巴勒莫，有245个城市出现了印刷机。随着印刷图书的便利，印刷业逐渐成为一种有利可图的行业，智力创作的作品就成了商品，并能给作者带来利益。
我国虽然是印刷术的发祥地，最早的雕版印刷术和活字印刷术都出现在我国，但以手工操作为特征的活字印刷术在实践中并没有太多优势可言，直到清代，我国占主导地位的印刷技术并不是活字印刷术，而依然是雕版印刷术。古登堡发明的金属活字印刷术以机械印刷取代传统的手工印刷，大大提高了印刷的质量和速度，使得大众文化产品的复制和传播成为可能，最终促成了出版业的诞生[8]。
当然，与当代着重保护作者和其他著作权人利益的著作权法相比，《安娜女王法》在保护作者方面并不彻底，因为对出版商的保护仍然是该法的主要内容——出版商对于依法印刷出版的书籍享有翻印、出版和出售的专有权。
3．著作权法的发展。《安娜女王法》的基本理念被植入了美国《著作权法》。1790年美国第一部著作权法只对新创作的书籍、地图和图表授予著作权，权利内容为印刷、重印、出版和销售。这一有限的保护范围主要缘于在当时的技术条件下，对书籍的商业利用以印刷为主，甚至对作品其他方面的保护也都取决于能否进行印刷和重印。那时，摘录、删节或者翻译被认为是与著作权无关的行为，就是因为它不需要印刷、重印或出版。这一时期，复制权是著作权的核心，同时也是涉及面最广泛的权利，几乎所有的作品都享有复制权。
从上述关于印刷术发展与著作权的关系还可以看出，在印刷技术发明之前因为复制作品的困难与高成本，复制本身缺乏独立的经济意义与法律保护基础。印刷技术发明和传播后，图书复制成本的降低与便利逐渐造就了图书出版市场，也催生了保护作者利益的需要。著作权制度就是在复制技术发展下产生和发展起来的。就私人复制而言，由于它一般涉及非商业性目的，对著作权人利益损害很小，私人复制尚不具备受复制权保护的基础。
(二)从复制技术的进步看技术变革与著作权法的关系:以电子时代复制为例
著作权法与技术发展和变革之间存在互动关系:技术发展为著作权立法奠定了坚实的物质基础，其变革又促使著作权保护的范围不断扩大、内容不断增多，著作权立法则是对技术发展和变革在法律上的回应，正如前所述，著作权法从其产生之日起，就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影术及广播诸领域的革新作出相应的反应[1]。随着印刷技术的产生以及商品经济的发展，著作权制度得以产生。技术的发展变化则一方面使作品的利用和传播形式大为增加，为著作权人实现自己的权利提供了保障，另一方面则也使得作品因使用和传播方式的增多而越来越难以控制。在这种“两难”处境中，著作权法在不同的技术发展阶段总是面临新的挑战。
考察著作权制度的历史可以看出，著作权保护范围随着技术发展而不断被扩张，著作权法的发展史也就是著作权的扩张史，其中以复制权的扩张尤为明显。著作权扩张，就著作权的内容来说，从最初的主要是对复制权的保护扩大到现代技术条件下利用作品的各种权利。《安娜女王法》主张作者是第一个应当对作品享有无形财产权的人，该法被认为实现了由主要保护出版商到主要保护作者的历史性飞跃。该法授予作者的著作权是对特定的作品制作印刷复印件的权利，以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷复印件的权利，即所保护的权利限于复制权。其后各国著作权法的发展很大程度上充实了著作权保护的内容。正如郑成思教授所指出的，著作权是一个历史的概念。随着新技术的发展，产生了新的著作权权能，如音像复制权、播放权、制片权、邻接权;随着商品经济的发展，增加的著作权有改编权、发行权、追续权、连载权等;随着国际交往，扩大了著作权的范围，主要有翻译权和最终使用权[14]。上述著作权的扩张是作为技术变革的反应和体现，原来建构的在著作权人与社会公众之间的利益平衡机制被不断打破，需要在新的技术条件下重构。这最终体现为著作权立法的不断修改与完善。
值得注意的是，上述印刷技术的发展最根本地体现为作品复制技术的发展，因而著作权法与技术变革的关系也主要反映于其与复制技术发展及变革的关系。有学者考察指出:复制作品的权利自始至终都是影响出版行业的决定性因素，复制权也成为著作权法的基础，无论是在大陆法系还是英美法系国家都是这样的（注：参见ferandozapatalopez，therightofreproduction，publishingcontractsandprotectionmeasuresinthedigitalenviroment，35copy-rightbulletion(2002)。）。还有学者认为，复制技术的发展通常是促使著作权法修正的关键因素（注：参见孙铁成《计算机与法律》，法律出版社1998年版第222页。）。这些观点都体现了复制技术与著作权法之间的辩证关系。
二技术发展与著作权保护的冲突与协调:理论思考
(一)技术发展与著作权保护的冲突
1．私人复制技术的发展为著作权侵权提供了便利。著作权保护源于复制技术的发展，而复制技术不断创新的过程却是一个不断突破著作权保护的过程。可以说，没有复制技术的发展，就没有著作权法。印刷术开启了著作权保护的端倪，从录音录像技术到无线电技术乃至现今的数字技术，每一次复制传播技术的进步，都会影响著作权法:因为原有的著作权保护无法覆盖新技术环境下的复制行为，法律不得不为回应社会发展的需要而不断创新。
前人的知识是后人创作作品的基础。任何著作权人的作品都是在公共知识的基础上，进行智力创作和加工的成果。对社会公共领域知识信息的使用，是进行人类智力生产活动的基础，作品的创作无不是来自对已有作品的学习和利用，因此有必要对获取公共领域知识进行保护。
知识的学习是社会进步的基本动力，而作品正是知识的最基本的载体。1790年华盛顿总统就著作权法立法的讲话中说:“没有什么比促进科学和文化更值得你们去保护了。在每一个国家，知识都是公众幸福的源泉。如果一个国家的政府措施迅速收到了社会效果，那么知识一定占有重要的比例。为了捍卫自由宪章，知识正以各种方式作出贡献:……”[18]社会的进步需要知识的尽可能普及，教育的平等正是体现出社会对平等的追求。但著作权保护会增加知识获取的成本，使得基于知识学习的生存发展以及言论表达的自由都会受到威胁。在著作权制度中对此的矫正就是合理使用制度。通过设定合理使用的范围，保障教育和知识信息获取的基本平等，保障表达自由和创作自由。
21世纪是信息时代，是知识经济时代，对知识信息的获取不仅是我们的权利，也是我们生存发展所必须的。学习和创作的自由是人作为人所享有的基本权利，作为人权的一部分，应当得到法律的维护。数字网络环境下的著作权保护技术措施无法区分作品的使用是侵权使用还是合理使用，事实上排除了合理使用，这是对于学习和创作自由的侵害。通过著作权保护技术措施的使用排除合理使用会提升人们学习的成本，限制更多创作的产生。创作的基础是建立在对前人知识的吸收和借鉴上，对于合理使用的技术措施排除，会影响到民众对于知识的合理获取和利用，使得创作者无法在已有的成果基础上进行创新，提高了创作的成本。数字技术的发展目的就是信息的共享和交流的便利，在此基础上形成社会知识信息的平等获取，以及各种思想观点的平等交流及互动。但著作权保护技术措施的规定显然在自由的网络空间设置了一道道屏障，妨碍了数字网络技术发展的目标的最大限度的实现。在数字技术产业发展和著作权保护之间，法律需要做出选择:是否能够利用其他的方式来协调学习和创造自由与著作权保护之间的矛盾
3．复制技术发展带来的利益应当由著作权人和社会公众共享。科学技术的发展的本质就是为了促进社会的进步，复制技术发展带来的利益应当是由著作权人和社会公众共享，而非哪一方独享。在利益共享的过程中要注意如何对利益进行分配。“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”[19]324技术发展之所以被国家所鼓励、被社会所支持，是因为它能够为全社会带来福利。具体到复制技术的发展，它是一个技术改进的过程，也是一个公众对复制技术需求和利用的过程，需求带动了技术的进步，因此复制技术发展带来的作品信息交流的低成本高效益不应当被某一个群体独享。
(二)文化传播与著作权保护的冲突
1．作品的传播是作品价值实现的前提。作品的价值体现于作品的社会认可度与接受度等方面。作为思想的载体，没有社会的认可，其价值无法体现。在哲学上，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物(客体)能够满足人(主体)的一定需要。任何一种事物的价值应包含着两个相互联系的方面:一是事物的存在对人的作用和意义;一是人对事物有用性的评价。在关于价值的理论探讨中，有观点认为:信息才是价值的真正源泉。劳动之所以被确认为价值的唯一源泉，并不是因为抽象意义上的定义，而是因为劳动在信息(包括人类机体的生物信息)的形成、传播、处理和运行过程中起着决定性作用，因此可以说劳动创造了所有价值，劳动创造了人类本身[20]。传播是指人类通过媒介利用特定符号交流信息、以期发生相应变化的活动。所有的传播都是建立在对现有作品(包括语言和文字作品)的复制基础之上。作者将自己的思想诉诸作品之中，作品通过传播，在不同方面体现其价值，包括经济价值和社会价值。
在现代社会，作者创作的动力除了实现其社会价值以外，经济价值也是其中的一个因素。文化已经成为市场产业的重要组成部分，影视出版等都是文化产业的重要内容，而作者就是文化产业的工作者。电子前线基金的创立者巴隆认为:“一个人不能为了思想而得到报酬，而是为了能将这些思想向现实世界中而得到报酬。”[21]作者通过作品的创作而获得报酬也是对作者的一种激励方式，而要获得这种激励也必须将作品进行传播。作品本身是不直接产生经济价值的，只有在作品的传播使用过程中才能够产生经济价值。因此，作品传播是作品经济价值实现的前提，也是文化产业发展的基础。
2．著作权保护刺激创作，但可能阻碍作品传播。著作权保护是通过对其他人传播作品的限制，给著作权人划出特定的市场范围，从而奖励著作权人的创作行为。著作权保护对作品传播设置了屏障，减少了作品传播者的数量，可能阻碍作品的传播。
著作权法对著作权人的权利进行保护也就意味着对其他权利人的权利进行限制。著作权法实行思想、表达二分法，对于寄予了作者思想的作品形式加以保护，这样对于以前被著作权法所保护的作品形式就不能再被创作或者被保护。但著作权法对思想是没有规制的，很可能出现思想一致的情况。为避免产生侵权就需要用另一种形式进行表达，这其实也是对其他人作品传播的限制，限制其他人用同样的形式进行传播。这是两者权利进行取舍的结果。
但是，随着著作权法的日益发展，对著作权的保护的日益扩大使得对传播的限制也日益加大，这就相当于著作权保护与作品传播是在同一个空间范围内，著作权保护加大了，其所占用的空间变大了，作品传播所占用的空间就变小了。随着科技的发展，特别是复制技术发展，著作权法中一些新的规定如著作权保护的合理使用制度范围的缩小，对作品采用技术保护措施，这些都不利于作品的传播，也不利于文化的交流。作品的传播是人类在社会生活中获取知识的重要渠道，人类有自我发展的自由，就需要获得丰富的信息资源以求得发展，不能为了保护著作权而限制人类基本的自由和权利。这样一来，需要平衡著作权保护及文化传播之间的关系。
3．著作权保护的最终目的是作品社会价值的实现，因此必须要维持作品传播的基本自由。约翰·洛克认为:“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”[22]著作权对作品的保护目的是为了促进社会文化更好地交流、传播，让人们能平等地交换思想和获取知识以实现作品的社会价值。要形成井然有序的社会氛围和文化环境需要对传播自由进行一定的限制才能达到保护著作权的目的。但这种社会的秩序应当接受“正义”的规制，不能剥夺人们应享受的基本自由，因此必须要维持作品复制传播的基本自由。一定范围内的私人复制自由是保障信息传播自由的基础。尤其在数字网络技术环境下，复制和传播是同步进行的。没有私人复制的自由，网络传播自由将被著作权人消除掉。
著作权保护会形成一种稳定的秩序，但是这种秩序必须是符合最基本的正义需求的，“我们所需要的不只是一个具有确定性的一般性规则的制度，还要求该制度中的规则以正义为基础，换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础。否则，这个制度就不具有可行性;并且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，它可能会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则正是该制度存在的理由。”[19]332
在著作权保护的制度中，由于技术的发展所带来的问题，不能利用限制使用新的技术或者限制人们最基本的自由来换取。如采用技术保护措施保护著作权人的权益时，有的技术措施使得不能对原作品进行复制，用技术来控制技术，造成了技术的倒退，限制了人们最基本的传播自由。时光流走到21世纪之当今，为了维护著作权人的权利我们对于原件反而不能进行复制了，这样的发展趋势值得我们去思索。
司法档案、史料与中国法律史研究:以傅斯年“史料学”思想为基本视角的略述
（一）
虽然对以司法档案为代表的史料加以运用业已成为中国法律史研究的一种学术典范，但法律史学界对史料学问题的共识尚在建立之中。除此之外，亦有前辈学者因史料的真伪问题产生了分歧。参见田涛《虚假的材料与结论的虚假——从〈崇德会典〉到〈户部则例〉》，载倪正茂主编《批判与重建：中国法律史研究反拨》，法律出版社，2002年，203页以下。综合看来，史料问题已经成为制约“中国近代法律史”研究的瓶颈。〔7〕结合对司法档案及其他史料的运用，就中国法律史研究中的史料学问题进行一个基础性的思考和梳理则尤显必要。傅斯年曾为研究史料提供了“直接”与“间接”、“官家”与“民间”、“本国”与“外国”、“近人”与“远人”、“经意”与“不经意”、“本事”与“旁涉”、“直说”与“隐喻”、“口说”与“著文”等观察视角。〔8〕今日用以审视司法档案的运用，除了感到上述视角之“深切著明”外，亦有重重兴味。
（二）
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（三）
（四）
从《历史语言研究所工作之旨趣》看，傅斯年因想超越中国学术系统而融入西方现代学术系统，而欲将凡可称“学”者视为甚至建成一种“科学”，于是其“史料学”将史学的进步寄希望于放弃“人文的手段”。〔28〕但通过上文的回顾不难看出，近世中国虽深受西方近现代学术的影响，却不应该也不可能脱离中国的传统。将“中”“西”学术谱系之间的关系通约为“人文”（“诠释”）与“实证”，亦不免失之简单。
单从逻辑上讲，“研究对象变了,史料会跟着变”〔34〕本无可厚非。然在“史料学”的意义上，如何根据研究对象的不同选择史料则是一个关乎研究成败的课题。近世以来各种史料已是汗牛充栋，若研究者预先设定“结论”或“价值追求”，那么几乎围绕每一命题（哪怕是全然矛盾的一对命题）都会获得丰富的史料。如果用如此得来的史料研究问题，恐陷循环论证而不察！这就提醒中国法律史研究者，“预设”或“阐释”似不宜轻易置于通盘搜集、了解史料之前，否则法律史研究的“实证”难与“阐释”互动，司法档案和其他史料的“本意”自不易见。穷尽史料中的“一切花样”原非易事，也难怪傅斯年解嘲并喟叹道：“天地间的史事，可以直接证明者较少，而史学家的好事无穷，于是求证不能直接证明的，于是有聪明的考证，笨伯的考证。聪明的考证不必是，而是的考证必不是笨伯的。”〔35〕
（五）
傅斯年是近现代中国史学发展过程中“史料学派”的代表人物之一。然经由他的分析典范和前文的简述，可以发现中国法律史研究不易似也不可绕开“史观”。在史学、特别是中国法律史研究中，单纯强调“史料”或“史观”都难免偏颇。余英时就曾说：“史料学与史观根本是相辅相成，合则双美，离则两伤”，〔38〕故兼美二者才臻化境。当然，在司法档案的使用在中国法律史研究甫成风气之初，重提傅斯年的史料学及其所倡的对史料的严格拣择、考据和规范性使用无疑更具意义。这是因为，司法档案作为一种研究对象的出场，并不意味完全“进步”的结果。黄宗智在大量使用司法档案后曾注意到：“法律档案记录为我显示了表象的重要性，但是它也提醒我注意真实的证据和虚假的证据、真相和虚构之间的关键性差异”。〔39〕这确属经验之谈。对新的发现和研究，往往在带来新材料的同时也意味着新的研究方法和典范。至于具体运用档案的方法，大致属于“文无定法”之类，只有在长期的整理和研究过程中也许才能逐渐掌握需得之“法”。