中国法制史第三部分:中国传统法律的发展1
法律与自然环境的关系——孟德斯鸠《论法的精神》
在自然环境对制度的影响方面,中国的研究非常不成熟,这是今后需要完善的一个重要课题。
中国的西部在古代一直是很难逾越的高原,而东部在航海技术落后的情况也是很难逾越的海洋。中国在古代虽然生活的领域比较广阔,但相对来讲是比较封闭空间,这导致我国几千年以来和其他国家很少有文化经济等方面的往来。
汉初到南北朝时代印度的佛教文化主要影响了百姓的日常生活,佛教到我国之后迅速被同化【世俗化的佛教】,未冲击我国传统法律【第一次外来文化的侵入】;清末民初西方法律文化冲击则导致我国传统法律体系彻底解体。【第二次外来文化的侵入】因此总体来说,我国传统的法律制度一直是在自己的文化主导下,根据民族自己的需要来自我创造产生的,几乎没有受到外来法律体系的冲击。相比之下,其他古文明如印度等在法律文化上都曾经出现过断层,唯独我国的传统法律文化一直没有出现过间断。
长此以往的发展,我国传统法律已经自成体系,一直处于封闭的状态,【高度成形化和体系化】很难再吸收其他国家的法律精神,最终只能面临全部保留或全部抛弃两种选择。
西方学者解释中国传统文化的途径是“自然生存条件”——中国人民生活在大河流域,总要面临河水泛滥的问题,为了集中力量治水,必须集合一切力量,因此古代中国在政治上采取中央集权制的模式,这也塑造了我国古代传统法律。【集中力量办大事——制度优势】
西方人认为国家的目的是为了公民生活得更好,为了实现这个目的,某些欧洲国家的领导人在应对金融危机的时候甚至可以提出“卖国”的构想;而中国则会认为国家象征着民族的统一与尊严,绝对不可侵犯,不可分裂,中国人的事情要由自己来解决,不容外人插手。
地理环境会塑造不同地区人们的性格,会影响不同地区的建筑风格,对于法律的影响也是客观存在的。(非洲人很乐观、很懒散:自然环境优越,不愁吃穿【吃饭上树】)
法律是上层建筑的一部分
·中国传统政治制度的第一个特征是集权,在中央和地方的关系上,我国一直是将权力集中到中央,中央权力大地方权力小。
·第二个特征是专制,中央的权力主要集中在皇帝身上。
——这种政治特征几千年以来在古代中国一直没有发生根本的改变,反而是愈演愈烈。
学术表达:中国几千年在国家管理方式上一直是“家长制”的管理方式【本质上还是集权专制,家长和孩子之间没有平等可言】
专制集权和等级之间的关系是什么?
大部分专制集权国家都采用等级特权的统治方式。
国家属于某个家族或者利益集团,但是这个家族或者利益集团没有能力单独统治一个大国,因此它必须得到其他利益集团的帮助和支持。
统治者必须依靠一些家族或集团,因此为了实现自己的笼络,必须要给予他们特权【利益交换:你给我卖命,我给你特权】,这种资源的分配是不平等的,最终统治者会选择等级化的管理。而在民主国家,这种权利资源的分配往往是平等的。
·出于统治者的需要,中国传统法律的目的之一就是使百姓接受等级观念,自主地受约束。【法律的目的就是使人与人之间产生差别,向人们传递观念:人与人之间是不平等的,而且这种差别与生俱来、不可更改(宿命论)】
其一是刑事法律,统治者需要借助这种暴力形式来维护中央集权,中国传统刑事法律十分发达。
其二是官制法律,即约束官员的一系列法律,明确各级官员的权利和义务,调动官员的积极性。[1]
“重农抑商”的政策使工商法律在古代中国并不发达。[3]
——维护统治者的权力安全是中国古代法律的核心任务
例证:“何不食肉糜”——古代皇帝的精力不在老百姓的生活上。
生活方式:农业、畜牧业、工商业
在熟人社会当中,社会治理更容易通过道德的方式实现而非法律途径,因为大家的预期可以通过道德实现。[4]一旦通过法律的形式就会导致双方当事人的关系完全破裂,这种成本代价是更高的,熟人社会解决纠纷通常采用非法制方式。[5]而在陌生人社会当中,由于人员流动的迅速,人们通常从法律上主张自己的权利。[6]
农业社会对农业生产技术要求高,社会中只有达到了一定年龄的人才能掌握更高的农业技术,农业社会因此形成“尊老”的特点,很多资源会更多地分配给老人,统治者的治国理念也多体现为“以孝治天下”。[7]
男耕女织
比较流行的表述是:“中国自古以来是农业社会,因而导致中国传统社会的经济模式是自然经济而不是商品经济。”这种说法不准确,仅仅停留于问题的表面。
农业社会本身并不会当然地导致市场经济或自然经济,最终还是要看经营的模式和经营的目的。几千年来,在男耕女织(以家庭为生产基本单位)的生产模式之下,商品主要是为了自己使用而非交换,因此古代中国一直以来都是自然经济。[8]
由于可供交易的商品数量极为有限,缺少市场环境,为了维护商品交易安全而存在的法律很难实实在在的产生,这是古代中国民商事法律发展薄弱的原因。
[1]中国古代的治理模式:君主→(法律:赏和罚)官员(代理君主统治臣民的工具:父母官)→百姓。
官制法不是行政法,因为行政法用来约束公权力,而官制法调动官吏的积极性,为统治者服务。【官制法和行政法在精神上不同,在形式和内容上有相似之处】
[2]因为民事法律关系的基础是民事主体之间的平等和自由,这些思想观念在专制制度下难以出现。
[3]回顾之前的阶级社会部分:商人阶层对应着“只富不贵”者,我国古代长期采用重农抑商政策对此阶层进行抑制。不允许商人阶层强起来,以免其威胁统治。春秋战国时期的法家认为:(1)商人较之农民不好管理【商人流动性强,掌握信息的渠道多,见多识广,不容易被愚弄】;(2)且由于农民拥有不动产,商人拥有动产,对统治阶级的依赖比较小,农民会更加爱护国家,与国家祸福相依。结论就是:遏制商人阶层的发展。
[4]熟人社会不容易产生法治。
[5]例如,用自己高尚的人格感化对方,使其承受道德上的负担(人情债),进而实现解决纠纷的目的,而且双方之间的关系会变得更好。在熟人社会中,个人的社会形象是极其重要的,人们必须融入到他所生活的社会中,被社群中的其他人所接受和容纳。即使个人十分不情愿,也必须在其他人面前表现良好。
[6]在熟人社会中,你的预期利益可以在漫长的共同相处的过程逐渐实现(来日方长),而陌生人社会中的机会“稍纵即逝”,因此必须通过一种迅速高效的方式解决问题,即法制的方式。事实上,在西方的公司内部,关系较为亲近的人之间依旧会首先通过道德的方式解决问题,这是成本最低的选择,也是对公司长期发展最有利的方式(内部消化纠纷)。因此,本质上,人是理性的动物,大部分人做出选择必然是这个社会中最“经济的选择”,而社会关系不同,选择自然不同。
[7]农业社会中崇拜的是经验和阅历,游牧社会中崇拜的是青春和力量。聪明的人在年轻的时候会选择在西方社会中度过,年老的时候再回到中国生活,中国现在还是一个“老人社会”。我们把更多的资源分配给老年人,而真正迫切需要资源的年轻人却往往生活在艰苦的环境中,现在领导人经常说:“青年人要选择吃苦”,而用青年人吃下的苦来养活老年人,这就是中国社会固有的观念形成的资源分配体制。随着中国经济的发展和人民消费水平和消费意愿的提高(拉动内需的要求),社会资源的分配可能会向年轻人倾斜。但是,老人们担心自己失去既得利益,会更加强调“孝顺父母是中华民族的传统美德”,并且通过各种方式阻碍这种变化。
【农业经济基础给整个法律制度带来了极大的影响:以孝治天下;父母决定一切,掌握子女的生杀大权】
[8]西方的部分以农业为主的国家使用大机器生产,生产规模大,生产的产品用于交换,这种农业社会的经济模式就是商品经济。