《中国法学》2012年发表论文共计91篇(包括“社会管理法治化特刊”论文),其中,法理学论文计20篇,占发表论文总数的21.9%,法律史论文计1篇,占发表论文总数的1%;2013年发表论文总计91篇,其中,法理学论文13篇,占发表论文总数的14.3%,法律史论文1篇,占发表论文总数的1%。
《法学研究》在2012年度共刊发论文73篇,其中法理学论文共12篇,占总刊发论文数的17.8%,法律史论文共8篇,占总刊发论文数的10.9%;2013年度共刊发论文66篇,其中法理学论文共8篇,占总刊发论文数的12.1%,法律史论文共7篇,占总刊发论文数的10.6%。
《中外法学》在2012年度共刊发论文69篇,其中法理学论文共7篇,占总刊发论文数的10.1%,法律史论文共11篇,占总刊发论文数的15.9%;2013年度共刊发论文57篇,其中法理学论文共12篇,占总刊发论文数的20.1%,法律史论文共10篇,占总刊发论文数的17.6%。
《比较法研究》在2012年度共刊发论文79篇,其中法理学论文共13篇,占总刊发论文数的16.5%,法律史论文共12篇,占总刊发论文数的15.2%;2013年度共刊发论文76篇,其中法理学论文共11篇,占总刊发论文数的14.5%,法律史论文共10篇,占总刊发论文数的13.2%。
《政法论坛》在2012年度共刊发论文115篇,其中法理学论文共23篇,占总刊发论文数的20%,法律史论文共18篇,占总刊发论文数的15.7%;2013年度共刊发论文114篇,其中法理学论文共22篇,占总刊发论文数的19.3%,法律史论文共18篇,占总刊发论文数的15.8%。
《法学》在2012年度共刊发论文232篇,其中法理学论文共34篇,占总刊发论文数的14.6%,法律史论文共6篇,占总刊发论文数的2.5%;2013年度共刊发论文218篇,其中法理学论文共28篇,占总刊发论文数的12.8%,法律史论文共9篇,占总刊发论文数的4.1%。
《法学家》在2012年度共刊发论文77篇,其中法理学论文共5篇,占总刊发论文数的6.5%,法律史论文共6篇,占总刊发论文数的7.8%;2013年度共刊发论文74篇,其中法理学论文共5篇,占总刊发论文数的6.8%,法律史论文共8篇,占总刊发论文数的10.8%。
《清华法学》在2012年度共刊发论文73篇,其中法理学论文共17篇,占总刊发论文数的23.2%,法律史论文共4篇,占总刊发论文数的5.5%;2013年度共刊发论文68篇,其中法理学论文共4篇,占总刊发论文数的5.9%,法律史论文2篇,占总刊发论文数的3%。
《政治与法律》在2012年度共刊发论文204篇,其中法理学论文共26篇,占总刊发论文数的12.7%,法律史论文共2篇,占总刊发论文数的1%;2013年度共刊发论文202篇,其中法理学论文共16篇,占总刊发论文数的8%,法律史论文共2篇,占总刊发论文数的1%。
《法制与社会发展》在2012年度共刊发论文80篇,其中法理学论文共23篇,占总刊发论文数的31%,法律史论文共15篇,占总刊发论文数的16%;2013年度共刊发论文105篇,其中法理学论文共31篇,占总刊发论文数的30%,法律史论文共5篇,占总刊发论文数的4.8%。
《现代法学》在2012年度共刊发论文110篇,其中法理学论文共11篇,占总刊发论文数的10%,法律史论文共6篇,占总刊发论文数的5.5%;2013年度共刊发论文106篇,其中法理学论文共9篇,占总刊发论文数的8.5%,法律史论文共9篇,占总刊发论文数的8.5%。
《当代法学》在2012年度共刊发论文129篇,其中法理学论文共7篇,占总刊发论文数的5.4%,法律史论文共9篇,占总刊发论文数的7%;2013年度共刊发论文109篇,其中法理学论文共2篇,占总刊发论文数的1.8%,法律史论文共3篇,占总刊发论文数的2.8%。
《法律科学》在2012年度共刊发论文134篇,其中法理学论文共12篇,占总刊发论文数的9%,法律史论文共11篇,占总刊发论文数的8.2%;2013年度共刊发论文128篇,其中法理学论文共14篇,占总刊发论文数的10.9%,法律史论文共9篇,占总刊发论文数的6%。
《法商研究》在2012年度共刊发论文120篇,其中法理学论文共5篇,占总刊发论文数的4.2%,法律史论文共3篇,占总刊发论文数的3.3%;2013年度共刊发论文134篇,其中法理学论文共14篇,占总刊发论文数的10.4%,法律史论文共5篇,占总刊发论文数的3.7%。
《华东政法大学学报》在2012年度共刊发论文98篇,其中法理学论文7篇,占总刊发论文数的7.14%,法律史论文共14篇,占总刊发论文数的14.2%;2013年度共刊发论文86篇,其中法理学论文7篇,占总刊发论文数的8.13%,法律史论文共14篇,占总刊发论文数的16.3%。
二、法理学论文评估
(一)主题分布与热点、创新点分析
本报告将法理学研究分为五个主题:本体论、方法论、运行论、交叉研究及比较法与法律全球化的研究。法律本体论部分主要是法的基本范畴的讨论,权利与义务研究占比重最大,其它基本范畴讨论其次,对法学及法理学学科本身进行讨论再次。法学方法论的研究近年来是法理学研究热点,2012-2013年期刊论文的“热度”不减。法的运行论部分涉及立法、司法、法治、法学教育及法律职业化等问题,依然是法理学研究的热点。论文数量从高到低分别为:法治研究、司法改革、立法研讨、法学教育与法律职业化和案例法理学研讨。法律交叉学科研究可以分为两块:法学与其他学科的交叉研究及法理学与部门法的交叉研究。法学与其他学科的交叉研究主要包括法学与社会学、政治学、经济学、伦理学、文学的交叉研究。其中,法律与社会学交叉研究论文最多,依次为法律与政治学的交叉研究、法学与伦理学交叉研究、法学与文学交叉研究、法学与经济学交叉研究。法理学与部门法交叉研究中,法理学与民法的交叉研究成果最为丰富。比较法、法律文化与法律全球化的研究则融合了法理学、法律史学和外国法学。
一个学科的发展与学者们对该学科本身的反思密不可分。本报告注意到学者们就法理学一种研究路径的争议,即法律与社会科学研究方法的争论。陈景辉的论文“法律与社会科学研究的方法论批判”[23]从“中国问题”、“价值中立”及“从实然推出应然”三个方面对法律与社会科学研究进行了批判,王博阳以“关于法律和社会科学的一种非典型性误读——与陈景辉先生商榷”[24]一文予以了回应,指出法律和社会科学不是一种学术进路,而是诸多学术进路的粗略总称。有学者对法理学学术史总结综述,[25]还有学者对法理学新的学科发展方向提出了构想。[26]
法学方法论的讨论中部门法学者也做出了自己独特的贡献。《法学研究》在2012年第1期、第4期、第5期及2013年第1期分别组织了对民法、宪法行政法、诉讼法及刑法方法论的专题研讨。法律交叉学科研究取得的成果最为丰硕。有学者大胆创新,提出将自然科学的实验方法引入法学研究。[35]经济分析方法被广泛运用到部门法中,并显示了强大的解释力:用法经济学的方法分析诉讼法最具新意并且也最有说服力,[36]有学者运用法经济学方法分析了养老金制度,[37]有学者运用法经济学方法分析金融监管,[38]有学者运用法经济学方法分析社会失信行为的法律规制机理,[39]有学者运用法经济学方法分析禁止儿童乞讨问题,[40]有学者运用法经济学方法分析严打政策,[41]有学者则以环保法为例来澄清法经济学的原理。[42]有学者独特地分析了排除合理怀疑的宗教维度。[43]比较法也对学科本身进行了反思,有学者提出了比较法研究的中国取向问题,[44]有学者希望从经济学给比较法研究注入新动力,[45]学者们也就法系理论展开了争论。[46]还有学者预测信息全球化将给法律带来一场革命。[47]
对“法律话语”的探讨同样是一个热点。李龙的论文“论当代中国法学学术话语体系”,[48]梳理新中国以后国内法学学术话语经历的历史过程,提出构建当代中国法学学术话语体系的基本原则:民族语言与时代精神的结合,马克思主义法学的中国化与中国法治经验马克思主义化的有机结合,中外法律遗产与立足现实的理论创新的有机结合。陈金钊的论文“权力修辞向法律话语的转变——展开法治思维与实施法治方式的前提”[49]主张以法律话语抵制权力修辞的绝对性。周尚君的论文“中国法学的话语流变考略”[50]从话语层面论述1978年以后中国法学的发展变化。在学术理路上,法学话语从法学之外走向法学之内,从外在的分裂走向内在的一致,表现出去政治化的变迁特征;从发展内涵上,中国法学话语从“批斗封建文化”到“文化热”,再到“以文化作为方法”,表现出逐步理性化的变迁特征;在思想渊源上,中国法学话语从“排斥西方”到“接纳西方”,再到“反思西方”,表现出一种逐步自主化的变迁特征。
支振峰的论文“西方话语与中国法理——法学研究中的鬼话、童话与神话”,[51]探讨西话在中国社会科学界,尤其是政法学界的话语嬗变,梳理其变迁轨迹,并探讨其背后的原因。作者批评学术研究中西方理论+中国问题=答案的做法,呼吁在法学研究中应该解放思想、实事求是,以真正自由的思想、更为清醒和开放的心态来看待西方话语,将西话变成真话,服务于中国法理。
(二)法理学亮点论文评析
1.法律本体论部分
雷磊的论文“法律规则的逻辑结构”[53]在批判法律规则逻辑结构“新三要素说”的基础上建构了自己的“新二要素说”。论文运用的资料较为丰富,德国、英文文献皆有运用,同时对汉语学界关于法律规则逻辑结构学说从三要素说、二要素说到现今通说“新三要素说”(假定、行为模式及法律后果)的演变作了细致的梳理。作者指出了“新三要素说”的缺陷在于逻辑不连贯、类型简化问题,究其实质是“新三要素说”试图与实质性的权利义务问题勾连,从而与法律规则逻辑结构的形式特征不甚吻合。作者提出了“新二要素说”——“构成要件”、“法律后果”,“构成要件”涵盖了原来的“假定”部分,新的“法律后果”也不像原有“法律后果”那样将法律规则外因素纳入。
2.法学方法论部分
3.法的运行论部分
康娜的“论我国国情下的最优司法独立度——一个制度经济学的视角”[60]是探讨司法问题的佳作,通过运用制度经济学理论进行分析,作者阐明司法独立并非一个黑白分明的概念,而是一个程度问题。该文提出了一个有关最优司法独立度的分析框架,对于究竟该如何对待西方的司法独立理念提供了一个良好的理论基础。其核心思想在于,司法独立仅仅是达成司法体系绩效最大化这一目标的手段而已。由于司法体系绩效还取决于许多其他的制度或变量(国情等),故最优的司法独立度也受这些变量的影响。基于当前的国情,适合我国最优司法独立度的并非完全的司法独立。因此,笔者提醒我们不能迷信西方司法独立的神话,但也不能忽视其重要性。
4.法律交叉学科研究
张卿的论文“证明标准的经济学分析”[66]运用法经济学的方法分析了刑事诉讼、民事诉讼及行政诉讼的证明标准问题,视角非常独特,分析也十分到位。作者首先指出以公平、效率等来解释为何民事诉讼的“盖然性占优”标准要低于刑事诉讼的“排除合理怀疑”标准,令人难以信服,运用法经济学的分析框架能够较好地解决这一问题。作者首先从法经济学的角度将证明标准的使用界定为“行政成本”(administrativecosts)和错误成本(errorcosts)之和的最小化,错误成本包括让不该承担责任的人承担责任的第一类错误成本及让该承担责任的人未承担责任的第二类错误成本。相比民事诉讼只涉及金钱损失而言,刑事诉讼因涉及生命、自由的剥夺,第一类错误的成本远远大于第二类错误,并且具有不可纠正性的特征,因此,其证明标准也就高。在行政诉讼中,学者目前对证明标准的确定多以对行政相对人权益影响大小作为证明标准高低的决定因素,但作者认为衡量权益影响大小本身并非易事,且根据行政行为性质来决定证明标准高低也缺乏逻辑性,而运用错误成本高低则因聚焦于损失的可弥补性可解决这一问题,并且能够让学者重新重视行政成本的问题(举证责任人为达到证明标准要求所付出的努力)。
张瀚的“侵权不确定性与贝叶斯法则——一种法经济学的视角”[67]一文也是部门法理学研究的优秀代表作品。该文对侵权行为的认定引入了贝叶斯法则予以定量分析,认为当事人对事前行为的判断具有不确定性,侵权的不确定性对侵权法预防功能和替代性纠纷解决机制的运作存在消极影响,并指出侵权行为的明晰性和侵权法法律适用的稳定性能使当事人事前对行为是否构成侵权作出较为准确的判断。最后,在引入贝叶斯法则的基础之上,作者还对《侵权责任法》中的一般条款和类型化问题进行解析,并从司法解释、最高人民法院公布指导案例等多方面对《侵权责任法》的法律适用提出了建议。
方泉的“犯罪化的正当性原则”[68]一文,从美国法哲学家乔尔范伯格在《刑法的道德界限》一书中谈到的限制自由原则的内容入手,研究了刑法中犯罪正当化基本原则的问题。乔尔范伯格在其后现代法学的多元立场上作出的对限制自由原则的阐述是英美语境下对犯罪化界限的经典标书。引介这一内容在刑法学研究角度上尚属较新,该文在法哲学的论述上也可说是十分详尽而有说服力。
张伟仁的论文“天眼与天平——中西司法者的图像和标志解读”[71]从分析中国作为理想司法者标志的铁面三眼的包公到西方作为理想司法者标志的蒙眼持秤的女神入手,深入阐释了这两者之间的文化内涵之区别,进而探讨中西方文化所追寻的司法目的以及达到这一目的的方法,最后谈到司法工作本质上的限制和司法者的功能。该文以深厚的思想史功底见长,对当前我国塑造法律文化建设有很大的启发。通过对法律文化问题的考察,作者引出了如下发人深省的结论:法学人应当研讨并改善法以外的各种规范(道德、礼仪以及各种社团的规章等等),使它们能够与法律一起发展,形成一个正当、合理、周全、妥善并且清晰地标示出社会理想的规范体系。人们对这个规范体系的全盘认识也非常重要,这需要加强对各种规范的了解与尊重,最后还要创立许多社会机构和程序,以便利人们利用法以外的社会规范来解决他们的问题,弥补法律的缺陷与司法的失误。
孟涛的论文“紧急权力法及其理论的演变”[72]是法律与政治方面较为典型的论文。该文梳理了紧急权力法的理论类型及理论模式,并结合中国法律实践予以了分析,并展望了中国紧急权力法的未来——调适模式。作者运用丰富的中英文文献对紧急权力法发展史及两种基本理论类型(例外型及规训型)进行了介绍,并将其理论模式概括为调适模式、例外法模式、惯常模式、动员模式及权威专政模式,借助上述理论类型及理论模式回顾了中国紧急权力法的发展史,并对中国现实中的重大问题(如非典)进行了剖析。作者对紧急权力法的英文文献运用熟练,并用其为中国法律实践问题搭建了分析框架。
5.比较法与法律全球化
韩国学者权五乘的“亚洲法研究:过去、现在与未来”,[77]论述美国及亚洲国家关于亚洲法研究的历史与现状。作者指出,与具有一个核心法律体系的西方法不同,亚洲法是由各个国家的不同的法律体系组成的,它包括各个国家的传统法律、移植的法律和发展的法律。在亚洲的现代化进程中,亚洲国家持续不断地处于使移植法律与发展的法律在其既存的传统法律和文化的协调中运行。作者呼吁超越亚洲区域性法律的概念,努力建立起对亚洲法的身份认同。
三、法律史论文评估
法律史的研究可分为中国法律史与外国法律史研究。中国法律史的研究有法制史与思想史之分,若再以时段进一步区分,则有古代与近现代之分。中国古代法制史论文数量最多,其中明清法律史研究是“重头戏”,其次为唐宋法律史研究和秦汉法律史研究。中国法制现代化论文也不弱,其中近代宪法史占了相当的比重。在中国古代法律思想史论文中,先秦法律思想的论文居多。中国近代法律思想史及法学史研究2012-2013年论文数量增长明显。现代西方法律思想是西方法律思想史与法理学的“领地争议地带”,从数量上看,西方二十世纪法律思想的研究论文颇多。外国法制史论文依然集中讨论大陆法系法律制度,其中罗马法研究的论文数量与比重较大。
中国法制史的研究传统是考据,有学者仍然在坚持:战国秦汉“赀”考,[78]“汉简扁书”辑考,[79]唐代“漏泄禁中语”考与“长流刑”的流变,[80]唐代“道僧格”的考据。[81]考据之外,还有创新:其一,中国法制史的学术史研究。有论文对法律史研究主题和研究方法作出学术反思。[82]其二,中国古代法制史与日本法制史学的关系,一直是中国学者关心的话题。有学者用翔实的日文资料对日本之中国古代法制史的研究进行了详尽的综述。[83]其三,古代文学作品在中国古代法制史研究中的意义。文学作品的“故事”能够是法律史中的“资料”吗?[84]另外,有学者提出要从清代官吏的著作中得到中国古代法制史研究的灵感:提倡描述性与解释性在法制史研究中的综合运用。[85]
明清法律史研究成果丰硕,倚重的史料相当丰富。随着清代档案的不断发掘,学者们对清代州县官判案的研究日益深入,[86]而且家谱在研究中也发挥了不小作用。[87]有的学者不但借助档案、家谱,而且借助更为丰富的材料提出了对中国法律史惯常看法的挑战——明清社会并非“厌讼”,而是“健讼”。[88]尤陈俊的论文就汉语文献运用言之,不但有判词、师爷自述,而且涉及宗族谱牒、文人日记、文人诗词、奏折。
(二)法律史典型论文点评
1.中国法律史
王沛的“刑鼎源于何时”[140]一文探讨的是刑鼎制度。该文从刑鼎铭文考入手,再分析刑鼎与刑器文化,再联系子产铸刑书与孔子关于刑鼎制度的论断提出问题,既然刑鼎早已有之,那么叔向和孔子为何要反对铸刑书呢?这是因为在礼制昌明的西周时代,铸刑书于礼器是一件大事,它象征着立法权的归属,而立法权的归属又为是否拥有国家政权的体现。在礼崩乐坏的东周时代,礼乐征伐不再自天子出,无论是郑国还是晋国,其铸造刑书的行为都乖违礼制。从叔向言论中我们可以体察到他对法律规范确定性趋势的忧虑,这种忧虑的背后乃是东周立法者和司法者的权力趋于分离,程序性礼制的法律效力减弱,条文化律令模式登上舞台,法官职业专业化、技术化特征愈发鲜明等诸多社会现象的产生。该文整体结构立体丰满,具有很高的学术价值。
2.外国法律史
(1)西方法律思想史。简资修的论文“科斯经济学的法学意义”[146]运用科斯的英文原典挑战了国内学界对科斯定理的惯常认识——无交易成本。作者首先追溯了所谓科斯定理一说的由来,并在澄清所谓科斯定理的基础上,提出科斯的本意为法律本质是界定权利,一方面为市场交易提供基础,另一方面也可取代市场而直接分配资源。继而回答了法律人关于损害相互性观念的质疑,以区分法律概念及法律价值回应,并进一步探讨在科斯的公司框架下,作为市场替代的法律并无恣意性。在上述分析的基础上,作者认为科斯的经济学研究闯入法学界仅是一场意外,检讨了现行法律经济学发展的缺失。作者对科斯的学说脉络条分缕析,极有说服力地澄清了科斯经济学对法学的意义究竟何在,有助于澄清法律经济学对科斯学说的认识。
王天化的论文“国家法人说的兴衰及其法学遗产”[147]借助日文文献详尽梳理了德日两国国家法人说的流变,向我们展示了德国、日本法学思想中颇富特色、却并不为国内学人熟悉的法学国家观。论文首先追溯了德国国家法人说产生的历史背景——当时德国在君主主权和国民主权之间寻找中间道路的努力,从最初的试图限制君主主权、建立国家—臣民权利义务关系到拉邦德国家—臣民的权力关系,再到耶利内克的“国家法人实在说”,动摇了国家是法人、君主是机关,从而与国民主权相容,最后经日本的美浓部达吉发展,试图批判日本的“天皇机关说”,最后该学说在德国遭到凯尔森的批判,以“国家的虚构化”相对抗,在日本“天皇机关说”虽遭质疑,却未解决“统治权的权利主体”问题。作者在总结德日两国“国家法人说”导致公权力优越的教训后,最后落脚于中国学界构建自己的“法学国家观”之任务。
杜苏的论文“司法独立的黎明——法国古典司法体制诸问题研究”[149]运用法文一手资料、通过回顾法国13世纪中期到18世纪末司法体制的流变重新检视了国人熟悉的孟德斯鸠“司法独立”的学说,可以说为法国式的“司法独立”提供了一个长长的历史注脚。作者首先将问题追溯到了中世纪封建贵族的司法权,澄清了封建制下采地与官职都是一种私有财产,司法权附着于采地权上。到13世纪中叶,法王开始打击封建制,进行司法改革,扩张王室法庭的管辖权,形成了博杂的法院组织,基层法院、地方法院及巴利门,而随着民族国家的建构,巴利门中行政权与司法权产生严重的冲突,经过了艰苦的磨合。作者最后得出结论,“司法独立”是法国司法体制发展的独特经验,从而从制度史的角度加深了我们对孟德斯鸠“司法独立”学说的理解。
杨利敏的论文“亨利二世司法改革的国家构建意义”[150]聚焦于英国中世纪的亨利二世司法改革,运用英国法律史大家梅特兰、斯塔布斯(W.Stubbs)、贝克、霍兹沃斯(W.S.Hold-sworth)的英文原典向我们展现了这场改革的公法意义。作者在梅特兰等人分析的基础上对这场改革提出了独到的见解。梅特兰肯认了新近被夺之诉的公法意义,作者对“不公正、未经审判的剥夺”又进行了深入的分析,认为这个诉讼形式的意义在于将占有与权属剥离,在剥离的过程中审判程序的意义突出出来,于是“未经审判”这种形式意义与“不公正”这种实质意义几乎等同,效果就是宣布土地自力救济为非法,将私人权利的保护与国王的和平联系在了一起。在后续的发展中,尤其是大宪章的签署,更使得从王室特权中产生出来的王室法院再次与国王的人身剥离,成为了法官守护下的普通法秩序。
四、法理学与法律史研究的现状和展望
“法理学”、“法哲学”和“法律理论”的概念,从来都没有一致性的界定,不同时空语境下,内涵各不相同。法理学是主观性的学科,它源自对法律现实世界的思考,但并不囿于客观法律世界的限制,这是一个反映研究者个性化的世界。法理学主观性和个性化的特点,决定了其分化和碎片化的趋势。中国法理学的学科性质,源自早年的“法学基础理论”,更早些年的“国家与法的一般理论”。学科的外在形式是统一的,而内在实质是分散的。当法理学纵深发展到今天的时候,它作为一门学科,面临着各自为战、各说各话的处境。
法律的“本体论”学者将法律视作规则与规范,延续了英美分析实证主义法学传统或欧陆潘德克顿式的法学传统。前者会导向分析哲学、逻辑学或语言哲学,后者会导向法律教义学。本体论者将法律当作一个具有内在规定性的有机逻辑体系:法律规则有自己的生命,法学是一门自创生的系统,法学有其自身的独立性,并不受到外在因素的影响。法律“交叉论”者则正相反,认定法律并没有自己的生命,它永远要借助其他学科的研究成果和研究方法,法律只是一面镜子,折射着生动的人类世界,法律只能从社会、经济、道德和政治中找到自己的客观实在性。法律社会学、法律经济学、法律道德哲学和法律政治学由此产生,法律的交叉学科开拓了法理学的领域和视野,相应地,法理学失去了自己的独立性,丧失了它的法学院学科中的角色和功能。迷惑于法理学纷繁研究对象的学者,从相互冲突的法理学中也发现一个共同的规律:任何一种法理学都有自己的研究方法,不同的研究方法产生不同的法理学。这部分学者转向了法律的“方法论”,法学方法论厘清了思路,但方法论本身不足以形成一门学科,很难想象一门只讲方法论而不顾本体的“科学”。
法律史学历来有“重考据”和“重说理”之分,前者的学术追求是曾经发生过的“真实事件”,后者的学术追求是历史故事对今天的“启示意义”。法律史的考据派沉迷于历史掌故:汉简唐律,明诰清典;法律史的说理派亢奋于文化复兴:清末新政,民国法统。考据派反对说理派无根据的空谈,说理派鄙视考据派的自娱自乐。从期刊论文的性质上看,法学论文的即时性和创新性导致了法律史说理派的兴旺和考据派的衰落。律学考据类的论文数量减少,引古喻今类的论文数量增多。法律史考据派学者哀叹论文难发,原因不在于学术上的不精,而在于法学期刊论文的偏好不是历史的考据,而是以史说理。传统意义上博大精深的法律史学,不存在于法学期刊,而是法律史的专门集成和学术专著。
法理学与法律史学,类似于国学中的“经学”和“史学”,前者申明大义,后者辨明故事,前者有立场观点,后者有材料古迹。好好先生提倡贯通经学与史学:没有历史的根据,说理是臆想;没有提升的观念,考据是缺乏灵魂,因此,成功的法学是经学与史学的结合,或者说,法理学与法律史学的融合。因此,法理学者们开始研究法律的历史,特别是法律的思想史,法律史的学者则跟进社会的变迁,阐发宏论。固执的法律史学者则苦苦挣扎,在法学核心期刊有限版面上苟延残喘,却坚持着自己的信念:经学与史学水火不容,“不是东风压倒西风,就是西风压倒东风”。
中国的法理学和法律史学并不是内生的学科,他们或者源自外国的理论,或者源自历史通论的裁剪。这样,法理法律史学与作为法学院主体的应用法学之间存在着知识上的隔阂,法律学中史论先导者的角色和功能并未真正地发挥出来。这是法理学和法律史学在法学院科目中尴尬的地位。法理学作为意识形态在法学中的角色设定,保持了它在法学中依然地位显赫,而法律史学的衰落则是可以遇见的未来。不过,学术研究深化的规律,则是演绎与归纳的互动,应用法学需要史论的提升和指导,史论法学需要应用法学的根据和材料。应用法学研究深入了必定讨论法理和法史,法理和法史从空谈到脚踏实地需要应用法学的材料和经验。这就可以解释,有学术理想的应用法学者开始撰写艰深的理论论文,不甘寂寞的的史论法学者开始涉足鲜活的法律运作世界。
(责任编辑:徐爱国)
【注释】
[2]参见陈林林:“公众意见在裁判结构中的地位”,《法学研究》2012年第1期。
[3]参见冯辉:“判决、公共政策与社会主流价值观——‘跌倒争议案’的法理省思”,《政法论坛》2012年第4期。
[4]参见莫良元、夏锦文:“司法场域中热点案件的事实真相认定:彭宇案的法社会学解读”,《法律科学》2012年第5期。
[5]参见马长山:“法外‘政治合法性’对司法过程的影响及其消除——以‘李国和’案为例”,《法商研究》2013年第5期;李桂林:“司法权威及其实现条件”,《华东政法大学学报》2013年第6期。
[6]参见钱弘道、姜斌:“司法公开的价值重估——建立司法公开与司法权力的关系模型”,《政法论坛》2013年第4期。
[7]参见黄亚英:“构建中国案例指导制度若干问题初探”,《比较法研究》2012年第2期;秦宗文:“案例指导制度的特色、难题与前景”,《法制与社会发展》2012年第1期。
[8]参见黄泽敏、张继成:“案例指导制度下的法律推理及其规则”,《法学研究》2013年第2期;孙光宁:“法律推理在司法中的融贯运作——以最高人民法院发布的‘指导案例6号’为分析对象”,《法商研究》2013年第6期;汤文平:“判例编辑方法研究”,《法商研究》2013年第1期。
[9]参见陈洪杰:“论法律解释学视角内外的确定性命题”,《法律科学》2012年第2期;侯学勇:“司法修辞方法在社会正义实现中的作用”,《法律科学》2012年第1期;陈金钊:“解决‘疑难’案件的法律修辞方法——以交通肇事连环案为研究对象的诠释”,《现代法学》2012年第5期;王彬:“司法裁决中的实质权衡及其标准”,《法商研究》2013年第6期。
[10]参见张志铭、于浩:“共和国法治认识的逻辑展开”,《法学研究》2013年第3期。
[11]参见顾培东:“当代中国法治话语体系的构建”,《法学研究》2012年第3期;胡水君:“中国法治的人文道路”,《法学研究》2012年第3期。
[12]参见李贵连:“民主法治:法制现代化的诉求”,《政法论坛》2012年第3期。
[13]参见何海波:“行政法治,我们还有多远”,《政法论坛》2013年第6期。
[14]参见陈金钊:“法治方式所需要的姿态”,《法制与社会发展》2013年第5期。
[15]参见王志文:“法治与政治稳定——中国经验的定量分析:1996-2010”,《法制与社会发展》2013年第2期。
[16]张保生、郑飞:“世界法治指数对中国法治评估的借鉴意义”,《法制与社会发展》2013年第6期。
[17]参见杨建军、马治选:“当代中国社会的维权行动——以维权类法治人物、案件和新闻为主要分析对象”,《法制与社会发展》2013年第5期。
[18]参见倪斐:“地方现行法治化的基本路径及其法理限度”,《法学研究》2013年第5期;万江:“中国的地方法治建设竞争”,《中外法学》2013年第4期;周尚君:“国家建设视角下的地方法治试验”,《法商研究》2013年第1期。
[19]参见周安平:“人权的社会交换性”,《现代法学》2013年第2期。
[20]参见宋方青:“人权立法的两难问题”,《现代法学》2013年第2期。
[21]参见胡玉鸿:“和谐社会视域下的弱者人权保护”,《现代法学》2013年第2期。
[22]参见赵树坤:“从两项‘中国人权行动计划’看人权实践在中国”,《现代法学》2013年第2期。
[23]《政法论坛》2013年第1期。
[24]《政法论坛》2013年第6期。
[25]参见石伟:“论中国法理学的实践转向——三十余年法理学学术史考察”,《法律科学》2012年第4期。
[26]参见胡水君:“法律理学:跨越法学与理学”,《政法论坛》2013年第1期。
[27]《法学研究》2012年第6期。
[28]《法学研究》2012年第1期。
[29]《法商研究》2013年第2期。
[31]《现代法学》2013年第5期。
[32]《现代法学》2013年第3期。
[33]《法制与社会发展》2013年第3期。
[34]《法律科学》2012年第4期。
[35]参见朱全景:“法学实验论纲”,《比较法研究》2013年第4期。
[36]参见张卿:“证明标准的经济学分析”,《比较法研究》2013年第4期;肖沛权:“排除合理怀疑的经济分析”,《政法论坛》2013年第2期。
[37]参见胡继华:“养老金监管的法经济学分析”,《政法论坛》2012年第4期。
[38]参见王怀勇:“金融监管的经济学与法学分析”,《政法论坛》2013年第5期。
[39]参见胡朝阳:“社会失信行为的法律规制——基于外部性内在化的法经济学分析”,《法商研究》2012年第6期。
[40]参见赵骏、李井奎:“禁止儿童乞讨的法经济学分析”,《法制与社会发展》2012年第1期。
[41]参见陈屹立:“严打政策的政治经济学分析”,《法制与社会发展》2012年第2期。
[42]参见凌斌:“规则选择的效率比较:以环保制度为例”,《法学研究》2013年第3期。
[43]肖沛权:“论排除合理怀疑的宗教逻辑”,《比较法研究》2013年第1期。
[44]参见刘承韪:“比较法的兴衰之势与中国趋向”,《比较法研究》2013年第3期。
[45]参见朱全景:“试论比较法的困境与创新”,《比较法研究》2012年第2期。
[46]参见夏新华、张小虎:“终结还是重构:对法系理论的超越——兼与黄文艺教授商榷”,《政法论坛》2013年第2期。
[48]《法律科学》2012年第3期。
[49]《法律科学》2013年第5期。
[50]《法制与社会发展》2012年第5期。
[51]《法律科学》2013年第6期。
[52]《清华法学》2013年第1期。
[53]《法学研究》2013年第1期。
[54]《中外法学》2012年第3期。
[55]《政法论坛》2013年第2期。
[56]《中外法学》2013年第5期。
[57]《中外法学》2013年第5期。
[58]《中外法学》2013年第5期。
[59]《现代法学》2012年第5期。
[60]《清华法学》2012年第3期。
[61]《法学》2012年第9期。
[62]《比较法研究》2013年第3期。
[63]《法制与社会发展》2012年第4期。
[64]《法学》2013年第7期。
[65]《法律科学》2012年第5期。
[66]《比较法研究》2013年第4期。
[68]《法学》2012年第8期。
[69]《法学家》2013年第5期。
[70]《政治与法律》2013年第9期。
[71]《法学家》2012年第1期。
[72]《法学研究》2012年第1期。
[73]《中外法学》2013年第4期。
[74]《法律科学》2012年第2期。
[75]《法制与社会发展》2012年第2期。
[76]《比较法研究》2012年第3期、第4期、第5期。
[77]董政译、姚建宗校,《法制与社会发展》2012年第5期。
[78]参见石洋:“战国秦汉间‘赀’的字义演变与其意义”,《华东政法大学学报》2013年第4期。
[79]徐燕斌:“汉书扁书辑考——兼论汉代法律传播的路径”,《华东政法大学学报》2013年第2期。
[80]陈玺:“唐代‘漏泄禁中语’源流考”,《华东政法大学学报》2012年第1期;陈玺:“唐代长流刑之演进与适用”,《华东政法大学学报》2013年第4期。
[81]赵晶:“唐代[道僧格]再探——兼论[天圣令狱官令]‘僧道法科’条”,《华东政法大学学报》2013年第6期。
[83]赵晶:“近代中国日本中国法制史研究的源流——以东京大学与京都大学为视点”,《比较法研究》2012年第2期。
[84]杜金:“献疑与商榷:从‘乔太守乱点鸳鸯谱’说起——《文学作品、司法文书与法史学研究》读后”,《政法论坛》2012年第3期。
[85]沈玮玮:“文若其人:赵舒翘与《提牢备考》互证——兼论中国法律史的研究方法”,《政法论坛》2012年第2期。
[86]吴佩林:“从《南部档案》看清代县审民事诉讼大样——侧重于户婚案件的考察”,《中外法学》2012年第6期;李青:“清代民事诉讼意识的萌发——以清代档案为视角”,《政法论坛》2013年第4期。
[87]原美林:“明清家族司法探析”,《法学研究》2012年第3期。
[88]尤陈俊:“‘厌讼’幻象之下的‘健讼’实相——重思明清中国的诉讼与社会”,《中外法学》2012年第4期;尤陈俊:“清代简约型司法体制下的‘健讼’问题研究——从财政制约的角度切入”,《法商研究》2012年第2期。
[89]龙大轩:“八议成制于汉考”,《法学研究》2012年第2期,
[90]艾永明:“官当新论:回归法律史的考察”,《比较法研究》2012年第6期。
[91]张中秋:“为什么说《唐律疏议》是一部优秀的法典”,《政法论坛》2013年第3期。
[92]朱洁琳:“唐代判词的法律特征与文学特征——以白居易的‘百道判’为例”,《政法论坛》2013年第2期。
[93]宋国华:“秦汉律‘购赏’考”,《法律科学》2013年第5期。
[94]陈锐:“唐代判词中的法意、逻辑与修辞——以《文苑英华刑狱门》为中心的考察”,《现代法学》2013年第4期。关于唐代判词的研究还有霍存福:“唐代判词中的实判——兼与拟判比较”,《现代法学》2013年第6期。
[95]张海峰:“唐律‘十恶’一词的佛教渊源”,《现代法学》2012年第3期。
[96]朱腾:“为礼所缚的汉代皇权——有关礼之规范功能的一个考察”,《现代法学》2013年第3期。
[97]田平安、王阁:“论清代官批民调及其对现行委托调解的启示”,《现代法学》2012年第4期;方潇:“孔子‘无讼’思想的变异及其原因分析——简论对我国当前司法调解的启示”,《法商研究》2013年第1期;张晋藩:“综论中国古代司法渎职问题”,《现代法学》2012年第1期;苏洁:“宋代家法族规与基层社会治理”,《现代法学》2013年第3期。
[98]《中外法学》2013年第1期。
[99]《现代法学》2013年第3期。
[100]《现代法学》2013年第3期。
[101]《当代法学》2012年第5期。
[102]《华东政法大学学报》2012年第1期。
[103]《法律科学》2012年第4期。
[104]参见马作武:“先秦法家重刑主义批判”,《中外法学》2012年第6期。
[105]参见吕志兴:“南朝律学的发展及其特点”,《政法论坛》2012年第1期。
[106]参见邵方:“儒家思想对西夏法制的影响”,《比较法研究》2013年第2期。
[107]参见屈永华:“准五服礼以治罪是对儒家礼教精神的背离”,《法学研究》2012年第5期。
[108]参见赵明:“重评礼刑合一的法制构架”,《法学研究》2013年第4期。
[109]参见成方晓:“由起草修改过程看(临时约法)的政体选择倾向”,《中外法学》2013年第4期;钱宁峰:“‘统治权’:被忽视的宪法关键词”,《中外法学》2012年第1期;于明:“政体、国体与建国——民初十年制宪史的再思考”,《中外法学》2012年第1期;饶传平:“‘得依法律限制之’:(临时约法)基本权利条款源流考”,《中外法学》2013年第4期。
[110]“民初宪政百年回望”专题研讨:章永乐:《从“大妥协”到“大决裂”:重访1913年》;田雷:《最坏的政体——古德诺的隐匿命题及其解读》;聂鑫:《民初制宪问题的再审视——比较宪法的视角》;陈新宇:《从礼法论争到孔教入宪——法理健将汪荣宝的民初转折》;于明:“革命与制宪之间——吴景濂与1923年中华民国宪法”,《华东政法大学学报》2013年第5期。
[111]参见易继明:“人格权立法之历史评析”,《法学研究》2013年第1期;段晓彦:“《大清现行刑律》与民初民事法源——大理院对‘现行律民事有效部分’的适用”,《法学研究》2013年第5期。
[112]参见赵秉志:“中国刑法的百年变革”,《政法论坛》2012年第1期。
[113]参见沈岚:“新生活运动与中国近代的治安管理处罚法”,《政法论坛》2012年第1期。
[114]参见张群:“中国近代保密法制与新闻自由”,《政法论坛》2012年第3期。
[115]参见张仁善:“近代法学期刊:司法改革的‘推手’”,《政法论坛》2012年第1期。
[116]参见陈新宇:“人生何处不相逢”,《比较法研究》2012年第3期;苏亦工:“仁、爱与权利:兼说费孝通先生暮年的文化自觉”,《中外法学》2013年第1期。
[117]参见宦盛奎:“破碎舞台下的观看者”,《政法论坛》2012年第1期;刘志强:“罗隆基的人权理论阐释及其质疑”,《政法论坛》2012年第4期;孙德鹏:“袁世凯的绝境”,《政法论坛》2013年第3期。
[118]《政法论坛》2012年第3期。
[119]《法律科学》2012年第4期。
[120]《法制与社会发展》2013年第2期。
[121]关于分析法学理论的其他研究:雷磊:“原则理论与法概念争议”,《法制与社会发展》2012年第2期;朱振:“权威、共同善与内在观点——菲尼斯的权威论及其与法实证主义的区分”,《法制与社会发展》2012年第4期;王志远:“融贯论、道德实在与法律——一个基于内在实在主义的整合”,《法制与社会发展》2012年第5期;谈萧:“规范法学的方法构成及适用范围”,《法律科学》2012年第4期;孙海波:“疑难案件的法哲学争议——一种思想关系的视角”,《法律科学》2013年第1期。
[122]参见傅广宇:“赫尔穆特柯英与欧洲私法史”,《政法论坛》2012年第4期。
[124]参见李昕:“法是善的底限——索洛维约夫法哲学思想的核心”,《当代法学》2012年第6期。
[125]参见刘翀:“论目的主义的制定法解释方法——以美国法律过程学派的目的主义版本为中心的分析”,《法律科学》2013年第2期;李其瑞、邱昭继:“西方马克思主义法学的源流、方法与价值”,《法律科学》2012年第5期。
[127]参见袁达松:“经济法研究中的思想史视角”,《政法论坛》2013年第3期。
[128]参见周国兴:“审判如何回应民意——基于卢埃林情景感理论的考察”,《法商研究》2013年第3期。
[129]参见于宵:“英国土地登记改革与地产权结构转变”,《华东政法大学学报》2012年第5期;韩永强:“保险合同法‘最大诚信原则’古今考”,《华东政法大学学报》2013年第1期。
[130]汪洋:“罗马共和国早期土地立法研究——公元前5世纪罗马公地的利用模式及分配机制”,《华东政法大学学报》2012年第2期;徐国栋:“行省制度的确立对罗马法的影响——以西西里行省的设立为中心”,《华东政法大学学报》2012年第6期;黄美玲:“论古罗马时期的‘神誓’”,《华东政法大学学报》2013年第2期;班天可:“罗马法上的法律错误溯源”,《华东政法大学学报》2013年第3期;沉帮锋:“古罗马刑法的意外事故理论”,《华东政法大学学报》2013年第6期。
[131]参见李昊:“法国危险责任的生成与演进”,《比较法研究》2012年第4期。
[132]参见陈惠馨:“1751年德国《巴伐利亚刑法典》——德国当代刑法的起源”,《比较法研究》2012年第1期。
[133]参见高鸿钧:“古印度法的主要内容与特征——以《摩奴法论》为视角”,载《法律科学》2013年第5期。
[134]《现代法学》2013年第2期。
[136]《政法论坛》2012年第6期。
[137]《法学家》2013年第1期。
[138]《中外法学》2012年第6期。
[139]《法学家》2012年第4期。
[140]《法学》2012年第10期。
[141]《法制与社会发展》2013年第4期。
[142]《法学家》2012年第5期。
[143]《法学研究》2013年第1期。
[144]《法学研究》2013年第6期。
[145]《法律科学》2012年第1期。
[146]《中外法学》2012年第1期。
[147]《法学研究》2012年第5期。
[149]《中外法学》2013年第1期。
[150]《比较法研究》2012年第4期。
[151]《政治与法律》2013年第12期。
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