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一、私法法理的时代性、基础性、体系性

(一)私法法理的时代性

(二)私法法理的基础性

其一,应汲取私法法理的基础理论资源。私法具有深厚的法理基础。张文显教授指出,私法是法的历史和逻辑的真正起点。[11]私法之所以历久弥新,一定程度上是因为基础理论资源为其提供了坚实的基础。私法体系具有很强的自足性,能够以不变应万变。因此,为有效应对新局面,就需要加强基础理论研究,通过汲取基础理论的学术资源,维持法律的稳定性,进而解决新问题。

其二,应拓展私法法理的基础理论。法律具有滞后性,而社会则是不断向前的。在法律的滞后与社会的发展之间,存在着巨大的张力,但理论不能停滞不前。比如,就《法国民法典》与《德国民法典》而言,尽管拿破仑、腓特烈二世、优士丁尼禁止人们解释、注释他们的法典,但学术群体和职业群体仍不断地拓展着私法法理,推动着私法法理的稳步发展。更重要的是,在发展私法法理的过程中,应提供解决问题的新方案,在理论与实践的共振中推动私法法理的发展。

(三)私法法理的体系性

首先,应注意内部体系与外部体系的融贯。方新军教授以《融贯民法典外在体系与内在体系的编纂技术》为题进行了发言。他从为什么要区分内在体系与外在体系、为什么要融贯内在体系与外在体系以及怎么融贯内在体系与外在体系三个问题出发,期冀以体系化的方式编纂民法典。通过内部体系与外部体系的融贯,既可以维持体系的相对封闭自足,又可以及时应对开放社会所带来的问题。

再次,应注意私法法理与方法论的融贯。私法法理可以指导私法制度的设计,但唯有与私法方法论相融贯,私法才能具体适用于司法实践。从内在体系与外在体系融贯的维度看,内在体系允许私法设计开放性的法源条款,以解决外在体系封闭所带来的非自足性问题;内在体系中的开放性法源不可以违背外在体系的位阶、秩序以及内在体系中的精神价值。但是,符合这些要求不等于开放性法源便能自行运转,而是需要充分运用类推适用、目的性限缩等方法,融贯立法论与司法论两个维度。[13]

二、新时代私法法理的传承与发展

(一)学说法理与私法的演进

1.私法学说资源提供了历史渊源

古罗马时代是古代西方法律制度发展的巅峰时期。[17]西方法律制度的底本浸染着罗马人的特色。徐国栋教授在发言结尾处总结道:“每个民法学者在某种意义上都是罗马人。”正如张文显教授所指出的,罗马法作为古代私法的经典,不仅提出和解决了许多涉及立法、执法、司法的方法问题,而且创造了精湛的法律概念和术语,更提出了诸如契约自由等横跨万疆的法理命题,镌刻下了千年不朽的法理精神。[18]私法(iusprivatum)一词最早也是由古罗马法学家乌尔比安提出的。[19]这种二分法的分类作为私法法理的重要内容之一,得到了与会专家学者的强调与探讨。因此,无论是古希腊的法律思想,还是古罗马的法律学说,都为私法的法理提供了学说渊源。私法学说资源奠定了法律制度的历史基础,即使是公法,也从私法中汲取了理论资源。所以,法治的基础在私法,基石在私权,基点在私法法理。[20]

2.私法制度发展提供了制度渊源

私法制度肇始于古罗马,但并未止步于罗马帝国的覆灭。在中世纪之后,伴随着资本主义制度的发展,私法制度在欧洲再次迸发生机。文艺复兴、宗教改革与启蒙运动都与自然法、罗马法的复兴密不可分,其中,罗马法的复兴与自然法的发展为17世纪与18世纪的法典化运动奠定了基础。[21]而法典化运动的完成则终结了古典自然法学派的历史使命。从《利奥波德法典》、《巴伐利亚民法典》到《普鲁士邦法》,再到《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》,随着民族国家的产生,欧洲大陆的各个国家开始致力于制定本民族国家的法典。在批判性继承罗马法的基础上,这些国家的立法不但体现了本民族的特色,而且体现了法典化时代的时代性。这些优秀的制度资源不但为我国当前的民法典编纂工作提供了制度资源,而且提供了体现民法典编纂之时代性的方法。

其一,对于民法典的体例安排,怎么继承,怎么创新?“民法典的体例选择,无非是在潘德克吞式(即德国式)和法学阶梯式(即法国式)中进行选择。”[22]若采用德国式的五编,就分为总则、债权、物权、家属、继承;若采用法国式的三编,就分为人法、财产法与财产取得法。但这两种模式并非截然对立,在历史的发展过程中,它们既有融合,也有分歧。目前公布的我国民法典分编草案分为物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。可见,我国更倾向于《德国民法典》的体例安排,但也有与之不同的地方,比如人格权编和侵权责任编。所以,我国民法典的体例安排既有继承,也有创新。

其三,还有关于其他具体制度的例证。比如,崔建远教授注意到,我国《物权法》第106条规定的善意取得制度采用了“善意”的表述,将举证责任设定给受让人,而《德国民法典》第932条则采用了“非善意”的表述,将举证责任设定给物权人,但是,在司法解释中,我国最高人民法院为了平衡分配责任,却借鉴了德国法的模式。再如,蔡立东教授提出,民法典编纂中的农村土地三权分置问题到底是借鉴了罗马法上的所有权派生,还是借鉴了德国法上的权能分离?这些探讨都涉及私法制度发展中的制度资源借鉴问题。

因此,私法制度的发展为现行法律活动的开展提供了制度资源。当制度资源铺展开来之后,其中的逻辑线索、发展脉络、制度语境都需要被探究,需要结合中国的社会环境、制度需求等因素对其进行批判性借鉴。

(二)权利本位与私法坐标

1.继续坚持权利本位思想

现代法治理念包含两块基本内容:保障公民权利与规范国家机关权力。其中,保障公民权利属于基础性目的,而规范国家机关权力的目标则在于保障公民权利。四十多年来,改革开放的历史是对权利不断重视的演变史。1988年,于吉林大学召开的“法学基本范畴研讨会”提出以权利义务为基本范畴建构法学,以张文显教授、郑成良教授为代表的一批法学家提出了权利本位思想,重塑了中国法学的品格。30年过去了,以权利为本位的号召仍未过时。2018年,在吉林大学召开的“法学范畴与法理研究”学术研讨会再次重申了权利本位的重要性。[23]在制定民法典的历史背景下,强调继续以权利为本位,仍是必要的。

其次,权利本位是我国《宪法》的必然要求。我国《宪法》第33条规定:“国家尊重与保障人权。”“宪法构成了民事权利体系和整个权利体系的人权和物权基石。”[25]构建以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系,必须协调宪法与民法之间的关系。一者,我国民事审判中不能直接援引《宪法》作为裁判依据,即宪法并非民事审判的法的正式渊源,[26]因此,需要在民法典制定中做好权利保护工作,做好宪法在民事领域的间接实施;二者,我国《民法总则》单独设立了第五章“民事权利”,共计24条,包括了人格权、身份权、物权、债权、继承权、股权等民事权利,这种设计“是我国民事立法的重大成就,凸显了对民事权利的尊重和保护,被称为权利宣言书”。[27]同时,《民法总则》在民事权利部分还增加了个人信息权,这不但是对时代发展的回应,更体现了国家坚持以权利为本位。

所以,权利本位仍是当前私法的基本要求,坚持以权利作为起点,是民事立法的根本遵循。我国民法典的编纂以及将来的立、改、废、释工作都需要继续坚持以权利为本位。

2.明确私法的价值定位

私法作为处理私人权利义务的规定,包含规制私人之间行为的基本规范,这些规范就是私法的核心法理。张文显教授谈到了生命无价、人身自由、人格尊严、性别平等、产权神圣、契约自由、诚实守信、公平正义、公序良俗、环境正义、权利救济、定分止争等核心法理,[28]这些基本原则中蕴含着深厚的私法价值法理。[29]因此,我们需要明确私法的价值定位。

第二,融社会主义核心价值观进民法典。《民法总则》第1条明确提出了“弘扬社会主义核心价值观”的要求。社会主义核心价值观不仅是社会主义法治的内核和法治建设的灵魂,还是民族精神和时代精神的高度凝练,坚持走中国特色社会主义法治道路,必然要求在民法典的编纂工作中融入社会主义核心价值观。[32]但是,将社会主义核心价值观融入民法典时,要注意路径、方式,要采用法治的方式。[33]法律具有相对独立的特征,尤其是对于关乎人们日常生活的私法,法律条文需要具有可操作性。将社会主义核心价值观融入民法典,不仅要在价值层面实现共通和互助,还要在规则、条文层面能够实操。同时,应划定体现社会主义核心价值观的情形中的公私分界,为充分落实社会主义核心价值观提供可行的方案。

第三,协调私法中的个体主义与集体主义。强调社会主义核心价值观,必然会面对一个问题,即如何协调私法、私权中存在的个人主义与集体主义,或者说,如何协调权利本位与社会本位之间的关系。“德国民法典之前是刚性的权利本位时代,此后,进入柔性的权利本位时代。”[34]在“柔性权利本位时代”,主题仍是权利本位。但面对社会本位的呼吁以及社会实然的需求,必须作出符合时代发展的调整。尤其是在我国,社会主义核心价值观集中体现了建设社会主义现代化中国的价值,故而需要将其融入柔性权利本位之中。因此,朱晓喆教授指出,不能光考虑个人主义和私权。这就要求,在民法典的编纂中,应协调个体主义与集体主义之间的关系,应明晰自由与限制之间的关系。这种对自由的限制,是对现有民法的改变。对此,王轶教授指出,在第一轮的论辩中,应提出有什么足够充分且正当的理由可以证成限制民事主体自由的这种价值判断。

故此,找准私法的定位,是新时代民法典编纂所需要直面的问题。在私法发展中融入社会主义核心价值观,需要法律职业共同体参与到对个人主义与集体主义的协调中来,通过辩论形成共识,凝结私法价值定位之法理。

(三)新时代的中国民法法理特色

党的十九大报告指出,“中国特色社会主义已经进入新时代”。[35]民事法律体系关乎公民社会生活的方方面面,需要新时代的民法学研究为其提供理论指导和学理支撑。在会议上,专家学者回顾了改革开放四十年以来民法学的发展道路和研究硕果,达成了以下共识:我国的民法学研究从我国的基本国情出发,适应了改革开放的不断深化。

1.大数据时代中的民法学研究方法创新

2.改革开放进程中的民法学理论体系重构

3.全球化浪潮中的民事法律体系完善

(四)民法法理的扩展

“法理”包含了基础法理、一般法理和具体法理,虽然这些法理的抽象程度不同、结构关系有别,但是它们共同构成了一个紧密联系、层次相对分明的法理体系。[39]因此,应运用概念、命题等方式,揭示民事法治领域蕴藏的法理,依托我国新时代的基本国情,构建和完善中国特色民法法理体系。

1.新时代民法理论体系的发展

2.合同法的法理体系建构

3.物权法制度的新型演绎

4.侵权责任法的理念融合

三、私法法理的立法与方法论

(一)民法典体系化的革新

1.民法典编纂体例的研究

2.民法典中私权体系的构建

3.民法典中权利保护的法理

(二)融贯法源条款与方法论

1.发挥法源条款的作用

《民法总则》第10条对民事活动中的法律渊源作出了规定,明确了人民法院、仲裁机构在处理民事纠纷时从何处寻找裁判依据与理由的问题。为发挥法源条款的作用,有必要明晰《民法总则》之法源条款设计的基本思路。

第一,条文中明确了从法律到习惯的适用思路。法官在裁判案件时,需要首先寻求法律依据。此处的法律是指广义的法律,[51]即法律、行政法规等法的正式渊源。但在民事活动中,当法的正式渊源阙如,可以适用法的非正式渊源,如习惯、指导性案例等等。最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条也规定这些渊源可以被作为裁判理由,具体包括最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件、公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理等等。因此,《民法总则》第10条所确立的法律适用逻辑是“有法律的依法律,没法律的依习惯”。

第二,习惯可以作为法源来弥补法律的空缺结构。法律并非是万能的,尤其是在私法领域,面对开放的社会,封闭的法律体系可能会出现空缺结构。[52]为有效规制社会生活,同时发挥司法作为公平正义最后一道防线的作用,必须为法官提供种类多样、位阶分明、针对性强的规范。但立法者不可能预见社会生活中的所有情况,因此,法律会出现空缺结构,甚至会出现法律漏洞。填补空缺结构和法律漏洞,既可以借助法律方法论,也可以运用法源条款。因此,可以在法源条款中规定习惯,借助习惯弥补空缺结构。并且,私法领域尤其是商事活动领域对习惯有着强烈的需求,而明确将习惯作为法源,可以发挥必要的补充作用。[53]因此,需要发挥习惯的法源意义。

因此,为明晰《民法总则》第10条法源条款背后的法理,充分发挥法源条款在司法裁判中的作用,就必须明确法源条款的逻辑性、体系性以及融贯性,通过动态开放性体系去应对民事活动的快速发展,保持私法的活力。

2.私法法源需要借助方法论践行

习惯、指导性案例等法的非正式渊源只能被作为裁判理由,以用于司法裁判中的补充说理。尽管法官不能在裁判依据部分以非正式渊源作出裁判,但是,当抽象规则(法的正式渊源)与具体社会事实相遇时,非正式渊源经常会被用于填平抽象规则与具体事实之间的间隙。钱玉林教授与韩长印教授都谈到了商事习惯对于司法裁判的重要性,但问题在于,承认法的非正式渊源的地位之后,该如何将其运用于司法实践当中?这必然要涉及法律方法论,具体包括法律论证、法律解释、法律推理、法律修辞等。因此,为解决法源的使用问题,需要强化对方法论的研究,以合理、有效地将法源从静态文本转化为动态规范。

其一,如何将法理适用于司法程序?黄茂荣先生认为,法院在实证法之既有规定的基础上,利用类推适用、目的性限缩、目的性扩张或创制性推演等法律补充的方法,可以将法理或一般法原则(allgemeineRechtsprinzipien)制度化为实证法的组成部分。比如,韩长印教授指出,保险法并不存在“损失填补原则”,该原则尽管被保险法学界所公认,但作为法理,其不能被直接在裁判文书中表述为“根据损失填补原则的法理,判决……”,因为这种表述有违我国的成文法体制,也不符合法治国家的基本要求。因此在其他法律渊源缺位或者存在缝隙时,应运用法律方法对其进行缝合,这既落脚于法秩序的范围之内,也有助于实现合理裁判的目标。

因此,在司法实践中适用法源,需要借助方法论。这既可以规范法官的自由裁量权,又可以提高制度的实际操作性。同时,以透明、合理、逻辑化的方法论适用法源,可以使司法裁判更具有可接受性与正当性,有助于达成法律职业内外的认同与共识。

四、私法内外体系的融贯

(一)公私二分视角的创新认识

1.对公法私法二分法的再认识

类型化划分可以帮助我们清晰地界分和认识事物。“自两千多年前古罗马五大法学家之首乌尔比安提出经典的公私法分类以来,公法与私法的界分与关联问题就几乎是一个伴随着法学法律产生发展的整个历史的基本法理问题。”[58]两者并非截然分裂,在社会法被提出以后,公法私法二分法受到了很大的冲击。当下,对此观点,需要进行再认识。

第一,公法私法二分法是否属于“法律分类方法”?陈庆副教授从《法学阶梯》与《学说汇纂》原文出发,分析了拉丁文、英文以及德文的语词表述。通过考证公私法划分的缘由与方法,他揭示了公私法划分背后的法观念:一是“法—法律(ius-lex)”的二阶法观念,二是“人道—天法(iusfasque)”的二元论秩序观。他认为,公法私法二分法并非法的分类,而是法研习立场的分类。这为公法私法二分法的认知提供了一个不同的视角,但“名无固宜,约定俗成”,公法私法二分法的功能意义可能并不主要在于研习认识本身,而是在于认识的对象。因此,公法私法二分法的“法律分类方法”意义仍然大于“研习立场分类”意义。

第三,私法宪法化冲击二元分立格局。姜峰教授探讨了私法宪法化中的“社会强力”问题。从公法角度切入,该问题便是宪法横向效力问题,涉及宪法是否可以突破传统框架,发挥横向效力,以及怎么发挥横向效力等具体问题。姜峰教授认为,“社会强力”不足以成为私法宪法化的理由。之所以论及该问题,主要是基于社会发展过程中出现的强大社会主体。在传统私法领域,企业与自然人处于平等地位,但因为在社会资源支配程度、协商空间、议价能力等方面的差距,所以会引发公法意义上的不平等。德国法上的宪法横向效力理论针对该问题,根据是否认为可以直接将宪法适用于私法领域,分为直接效力与间接效力两种观点。[62]反对者多基于私法自足性、历史先发性、规范与事实分野等理由进行驳斥。因此,一方面,私法实践中存在纵向化的事实,传统私法规制不力;另一方面,宪法可以提供纵向化方案,进入传统私法调整的场域,解决私法无法充分解决的“社会强力”问题,但宪法的介入也可能导致宪法对私法领域的过当渗透,影响私法自治。

可见,传统的二元划分视角不断受到新兴问题与既定事实的冲击。在事实与规范分离的“休谟难题”诘难下,第一个需要解决的问题是,如何跨越事实与规范之间的鸿沟;第二个需要解决的问题是,在不同规范之间,应该抱持何种立场。而无论封闭、开放抑或交叉领域开放,都需要我们立基原有理论,兼及实践需求,提炼共识性法理,以提供智力支持。

2.调和民刑法域之间的冲突

法理不仅是抽象的,更是具体的,不仅在法学理论或者法理学上具有意义,而且在部门法中亦具有重要意义。比如,关于民刑交叉领域,崔建远教授提及了最高人民法院历时十多年仍未能出台的《关于审理民刑交叉案件若干问题的规定》。未能出台的原因是,草稿获得了民法学者的支持,却遭到了刑法学者的批评。因此,不能只在一个学科上解决交叉领域的问题,而是需要将交叉领域的问题上升到更高层次的法理,在基础法理的层次予以探讨,梳理两大法域之间的关系,调和民刑交叉中的冲突。举例来说,2013年8月,最高人民法院公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》,其第16条规定:“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定其有罪,民间借贷合同并不当然无效。”该规定属于我国第一次对民刑交叉案件合同效力问题的规定,但“并不当然无效”意味着,其可能有效,也可能无效。何时有效,何时无效,需要进一步明确。于改之教授则将注意力放在了更抽象的层次:法域冲突的排除。她着眼于民刑法域冲突的类型与排除方案、解决冲突应持有何种立场、“刑法相对从属”的范围以及“相对从属”的司法适用四个问题。

(二)民法与商法的体系化衔接

1.民商法法理思维的共通性

2.商法法理思维的特殊性

(三)程序法与实体法的法理联通

1.程序法与实体法的遥相呼应

2.新时代程序法的发展展望

结语

张文显教授在本次会议的闭幕式上指出,面对新的时代挑战,面对新的法理问题,我们需要进一步凝练关于民法学的法理共识;面对泛在的“法理”,需要更多的法学理论学者、民法学者、商法学者等法学研究者参与到新时代的私法法理总结活动中来;面对呈现出时代性、体系性、基础性的私法法理,法学学者应把握变局中的不变,巩固与发展基础私法法理,通过基础法理,应对时代问题的不同面向。他进一步指出,法学学者需要体系化地理解私法内部、私法与其他法律体系之间的法理;在新时代的新背景下,法学学者需要凝练新的私法法理,为新问题提供新方案;法学界应在时代性、体系性、基础性的法理凝练活动中,形成法理共识。

法理便是共识。作为社会价值的统合工具,社会规范具有多元性特征。法律之外的其他社会规范很难像统一的法律制度那样凝聚共识,相反,它们常常存在分歧。而且,法律制度倘若缺乏法理支撑,其凝聚共识的力度便会被削弱。因此,私法学者、法理学者等法学学者应通过法理凝练,使私法体现更多的社会共识,以弥合不同价值持有者之间的分歧。

“私法中的法理”暨第五届“法理研究行动计划”学术研讨会吹响了私法法理研究的号角,其聚焦于凝练私法法理的研究范式,在传承中创新,形成了私法法理/共识,推进了私法的发展。

[责任编辑:郑怀宇]

【注释】*畅冰蕾,上海交通大学凯原法学院博士研究生;雷槟硕,上海交通大学凯原法学院博士研究生。

本文受会议秘书处委托合作而成,畅冰蕾负责民商法以及实体法与程序法交叉部分的撰写,雷槟硕负责法理学、法学方法论以及公私法二元划分部分的撰写。

[3]前四届会议的情况分别是:2017年12月1日至3日,“法理研究行动计划”系列活动第一期在苏州大学王健法学院举行;2018年年3月10日至11日,“新时代中国法理研究”暨第二届“法理研究行动计划”学术研讨会在中南大学法学院举行;同年8月4日至5日,“新时代法理的理论想象”暨第三届“法理研究行动计划”学术研讨会在南开大学法学院举行;同年11月3日至4日,“公法中的法理”暨第四届“法理研究行动计划”学术研讨会在浙江大学光华法学院举行。

[4]“法理研究行动计划”的倡议发起人张文显教授目前所策划的专题性研究有20多个,继“公法中的法理”、“私法中的法理”之后,后续还将继续举办关于“经济法中的法理”、“环境法中的法理”、“诉讼法中的法理”、“国际法中的法理”、“法理思维和法律方法论”以及“中西经典文献中的法理”等内容的研讨会。

[5]参见注[1]。

[6]参见注[1]。

[7]参见注[1]。

[8]参见李晓辉:《论法理的普遍性:法之“公理”、“通理”与“殊理”》,《法制与社会发展》2018年第3期,第21-23页。

[9]参见注[2],第33、35、39页。

[10]参见张文显:《新时代社会主要矛盾变化与中国法治现代化》,《法治现代化研究》2018年第4期,第1-6页。

[11]参见注[1]。

[12]参见邱本:《如何提炼法理?》,《法制与社会发展》2018年第1期,第13-15页。

[13]参见黄茂荣:《民法中的法理》,《北方法学》2018年第3期,第7、14页。

[14]同注[2],第16页。

[15]参见丰霏:《如何发现法理?》,《法制与社会发展》2018年第2期,第5-18页。

[16]参见[爱尔兰]约翰·莫里斯·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2010年版,第1页。

[17]参见张文显主编:《法理学》(第五版),高等教育出版社2018年版,第7页。

[18]参见注[1]。

[19]参见[意]朱塞佩·格罗素:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第109页。

[20]参见注[1]。

[21]参见舒国滢:《17、18世纪欧洲自然法学说:方法、知识谱系与作用》,《比较法研究》2014年第5期,第16页。

[22]梁慧星:《对民法典编纂若干理论问题的思考》,《河南社会科学》2017年第4期,第9页。

[23]参见郭晔:《追寻和感悟中国法学的历史逻辑——“法学范畴与法理研究”学术研讨会述评》,《法制与社会发展》2018年第5期,第214页。

[24]参见[美]阿拉斯戴尔·麦金太尔:《追寻美德:道德理论研究》,宋继杰译,译林出版社2003年版,第88页。

[25]张文显:《制定一部21世纪的中国民法典》,《法制与社会发展》2015年第4期,第2页。

[26]参见王轶、关淑芳:《民法典编纂需要协调好的六个关系》,《法学杂志》2017年第1期,第7页。

[27]李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第335页。

[28]参见注[1]。

[29]参见注[15],第16-18页。

[30][英]尼尔·麦考密克、[奥]奥塔·魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社2004年版,第90页。

[31]同注[2],第19页。

[32]参见注[27],第8页。

[33]参见刘风景:《社会主义核心价值观入法的理据与方式》,《当代世界与社会主义》2017年第4期,第34页。

[34]郑成良:《权利本位与社会本位的关系》,载张文显主编:《思想与修辞:“法学范畴与法理研究”学术研讨会全实录》,法律出版社2018年版,第86页。

[35]习近平:《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》,《人民日报》2017年10月28日,第1版。

[36]参见张文显:《新时代全面依法治国的思想、方略和实践》,《中国法学》2017年第6期,第12页。

[37]习近平:《在庆祝改革开放40周年大会上的讲话》,《人民日报》2018年12月19日,第2版。

[38]张文显:《中国法治40年:历程、轨迹和经验》,《吉林大学社会科学学报》2018年第5期,第23页。

[39]参见瞿郑龙:《如何理解“法理”?——法学理论角度的一个分析》,《法制与社会发展》2018年第6期,第61页。

[40]参见郑成良:《论法治理念与法律思维》,《吉林大学社会科学学报》2000年第4期,第3页。

[41]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,第63-64页。

[42]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,第3-4页。

[43]参见张新宝:《民法分则侵权责任编立法研究》,《中国法学》2017年第3期,第70页。

[44]参见彭诚信:《论禁止权利滥用原则的法律适用》,《中国法学》2018年第3期,第261-262页。

[45]参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,《人民日报》2014年10月29日,第1版。

[46]参见注[15],第17页。

[47]参见注[35]。

[48]同注[2],第25页。

[49]参见张文显、姚建宗:《权利时代的理论景象》,《法制与社会发展》2005年第5期,第12页。

[50]参见注[12],第10页。

[51]参见注[27],第34-35页。

[52]参见[英]H.L.A.哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年版,第123页。

[53]参见钱玉林:《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》,《中国社会科学》2018年第12期,第105-107页。

[54]参见《法国民法典》(上册),罗结珍译,法律出版社2005年版,第31-32页。

[55]同注[13],第18页。

[56]参见陈金钊:《体系思维的姿态及体系解释方法的运用》,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期,第71-72页。

[57]参见雷槟硕:《如何“参照”:指导性案例的适用逻辑》,《交大法学》2018年第1期,第66-75页。

[58]郑磊、宋华琳:《良法善治,民尊国范——“公法中的法理”暨第四届“法理研究行动计划”学术研讨会述评》,《法制与社会发展》2019年第1期,第222页。

[59]参见注[17],第92页。

[60]参见《全国人民代表大会常务委员会工作报告》,《人民日报》2001年3月20日,第1-2版。

[61]参见钱叶芳:《“社会法法域说”证成——大陆法系和英美法系融合的一个例证》,《法学》2017年第4期,第71-73页。

[62]参见[德]克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯:《基本权利与私法》,曾韬、曹昱晨译,《比较法研究》2015年第1期,第172-185页。

[63]参见赵万一:《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》,《法学论坛》2003年第6期,第12页。

[64]参见赵旭东:《民法典的编纂与商事立法》,《中国法学》2016年第4期,第42页。

[66]参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第82页。

[67]参见张卫平:《民法典与民事诉讼法的连接与统合——从民事诉讼法视角看民法典的编纂》,《法学研究》2016年第1期,第25-26页。

[68]《孟子·梁惠王上》。

[69]参见王奇才:《法谚与法理》,《法制与社会发展》2018年第4期,第57页。

[70]参见王福华:《民事诉讼的社会化》,《中国法学》2018年第1期,第28页。

【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】2019年【期号】2

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