我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。
从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、“概念还原解释法”海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
「注释
[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。
[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。
[18]王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.
[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22]《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。
[23]德国的海上货物留置权为“法定质权”，与约定质权的项目分开规定。
关键词：法律行为；民事法律行为；必要性；构建
法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。
法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽
国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。
2．扩大了法律行为概念的范围
主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。
二、构建法律行为理论体系的必要性
三、关于法律行为理论的几个问题
1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系
关键词合同效力效力评价制度合同本质
中图分类号：D923.6文献标识码：A
“合同效力”，是我国《合同法》中一个重要的组成部分，该法用1章、16个法律条文的篇幅对合同的效力作了较为详细的规定，奠定了随后的研究著述在理解合同效力的权威基础。然而，纵观现有的有关合同效力的表述，给人的却是众说纷纭、莫衷一是。有学者把合同效力等同于合同生效，认为“合同的效力也就是合同生效”；也有学者把合同效力等同于合同有效，认为合同效力“是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。……法律评价当事人各方的合意，在合同效力方面，是规定合同的有效要件，作为评价标准”；更有甚者，有学者把合同效力理解为合同内容，认为“合同的效力主要解决合同生效后将发生哪些具体的效力问题，这一效力在静态方面表现为合同当事人的权利与义务，而在动态方面则表现为债务人的履行义务”。我国学者陈朝璧、王泽鉴等人都持有类似观点。①
那么，“合同效力”到底有着怎样的内涵呢？它与“合同生效”、“合同有效”、“合同权利义务”等法律概念有着怎样的千丝万缕的联系呢？要穿越迷雾，把问题看清楚，本文尝试用法学本体论的方法对合同效力进行规范分析，以期抛砖引玉，求教于学界同仁。
1合同效力概念界定的混乱
1.1法律效果抑或法律效力
在日常用语中，效力是指一事物对另一事物所产生的作用力。在法理学中，效力，即法律效力，是指体现国家意志的法律对整个社会成员行为的普遍约束力。
在民法学中，合同是一种法律行为，合同效力本应遵循法理学关于法律效力的定义，然而，它却被分作“法律效果”和“法律效力”的二元理解。持“合同效力”法律效果说的学者认为，合同效力“是合同经过法律评价所反映出来的效果”，或者合同效力是合同产生的法律后果。合同效力效果说，在德国学者那里也能找到类似表达，如施瓦布认为：“无效是指法律行为当事人所想要的并采取行动让其发生的法律后果不发生。”可见，在德国民法学者那里，合同效力不外乎是当事人所欲追求的法律后果。
持“合同效力”法律效力说的学者认为，“合同的效力，又称合同的法律效力”。他们坚守法理学对“法律效力”的理解，认为合同效力就是合同的法律约束力。在立法上，我国《民法通则》（第57条、第58条）和《合同法》（第8条、第56条）都使用的“法律约束力”来描述法律行为或者合同的效力。因此，这种观点是学界的主流观点。
那么，有关合同效力的法律效果说和法律效力说应该如何评价呢？效果说和效力说都表达的是国家意志对合同当事人意志的影响，前者强调国家意志对个人意志干预的后果：符合国家意志的个人意志生效，反之，就会不生效；后者强调国家意志对个人意志的强力约束与限制，表现为个人意志对国家意志的服从。所以，效果说和效力说，没有本质的区别，只是效力说获得了学界的主流认同而已。
1.2合同效力概念界定的不足
作为一个法律概念，学界对“合同效力”的解释基本上是从字面意义来理解的。合同效力，顾名思义，是指合同的法律约束力。因此，“合同效力，即合同的法律效力”，是有效合同在法律上所表现出来的约束力。如余延满教授认为，合同效力是指“法律赋予依法有效的合同对其当事人及其效力所涉的第三人的约束力”。这是从概念规范分析的角度来理解合同效力的典型观点，也是学界关于合同效力的基本共识。
然而，有的学者在界定“合同效力”概念时，却并没有严格遵循这一基本共识，导致学界有关合同效力的概念界定出现了三个明显的纰漏。第一个纰漏，“合同效力”成了一个“骑墙”的概念；第二个纰漏，扩大合同效力的涵摄范围；第三个纰漏，造成“合同效力”概念出现逻辑上的背反。
1.2.1“合同效力”是一个“骑墙”的概念
学界通常把“合同效力”理解为一种法律约束力，但这种法律约束力不是合同本身就有的，而是法律赋予合同的。合同是平等主体的当事人之间缔结的协议，这种协议本身并不是法律，而仅是当事人之间的合意，不可能有像法律一样的约束力。合同效力不是来自于当事人的意志，而是源于法律赋予合同的约束力。因此，所谓合同效力是“法律认可的民事行为的效力”。所以，合同效力是法律赋予合同具有像法律一样的约束力。
合同效力是法律赋予合同的约束力，本身就意味着这种法律约束力相对于合同主体而言具有外生性。这个外生的效力恰恰就表现为“是法律让合同具有效力”这一终局效力渊源。这个“法律让合同具有效力”的过程既可以强调“让的动作”――合同生效；也可以强调“让的结果”――合同有效。如果坚持前者，那么无疑会得出“合同效力就是合同生效”的结论，如王利明教授的观点；如果坚持后者，那么无疑会得出“合同效力就是合同有效”的结论，如崔建远教授的观点。
一个概念可作两种界定，而且这两种界定都有权威学者的坚定支持，足以说明“合同效力”具有左右逢源、两边讨好的“骑墙”色彩。
1.2.2被扩大了的“合同效力”
合同效力，是有效合同具有的法律约束力，这本是理解合同概念的前见。然而，有的学者在界定这个概念时，却扩大了这个概念所涵摄的范围。王利明教授认为，合同效力是“已经成立的合同在当事人之间产生法律拘束力”；张民安教授认为，合同效力“是指已经成立的合同在当事人之间或对第三人产生的法律后果”；郭明瑞教授认为，合同效力是是指“法律赋予依法成立的合同对当事人以及第三人的法律拘束力。”无论是“已经成立”的合同还是“依法成立”的合同，在成立并不立即生效的理论约束下，这样界定的“合同效力”无疑突破了“有效合同才有约束力”的限制，扩大了合同效力的涵摄范围，给人一种只要合同一成立就会产生合同效力的错误认识。
有的学者为避免出现概念界定的上述错误，不用“成立”或“依法成立”的表述，干脆认为，合同效力是指“合同由法律赋予的并受法律保护的效力”，或者合同效力是指“法律以强制力使当事人按其相互间确立的合同的内容履行义务、实现权利的效力”。这种界定方式是从法律赋予合同约束力的角度来理解“合同效力”，回避了合同效力与“合同成立”或者“合同有效”的纠葛，维护了“合同效力”的概念纯粹性，但仅聚焦于“合同效力”的字面含义，遗失了“合同效力”的评价因素。
总之，把合同“已经成立”或者“依法成立”作为界定“合同效力”的概念要素，这样的“合同效力”是一个扩大了的概念，其涵盖了合同成立但没有生效的情形，超越了“合同效力”是“有效合同的法律属性”这一学界认可的前提限制；而去掉“已经成立”或“依法成立”这些概念要素，“合同效力”又成为一个纯粹的法律概念，仅有干瘪瘪的“合同效力就是合同法律约束力”逻辑推演。
1.2.3合同效力是一个逻辑背反的概念
学界在围绕“合同效力”到底是自合同（依法）成立就产生的法律约束力，还是自合同生效后（有效）才具有的法律约束力的争论中，往往会表达出“合同效力”是一种评价手段的意思，如王利明教授认为：“已经成立的合同只有具备了法定的生效要件（或称有效要件），才能有效。如果合同不具备法律规定的有效要件，则合同不能生效。对于因欠缺有效要件而不能生效的合同，……，这类合同主要包括效力待定合同、无效合同、可撤销合同等形态。”
然而，当这些学者把“合同效力”作为评价手段时，他们所理解的“合同效力”却显示出了明显的逻辑背反。无论把“合同效力”界定为“依法成立的合同的约束力”（郭明瑞教授的定义），抑或界定为“依法有效合同的约束力”（余延满教授的定义），这些“合同效力”概念自身存在着严重的逻辑问题。“依法成立的合同”，根据《合同法》第8条的规定，对合同当事人具有法律约束力，从条文逻辑上看，这的确是对“合同效力”的概念描述（后文有分析）。然而，考虑到合同效力还是一种评价手段，那么，“依法成立”是对“成立”已经做出的正面评价；换言之，作为法律评价手段的“合同效力”其概念本身却已经包含了评价结果了，违背了一个法律概念其构成要素逻辑一致的原则。同样地，合同“有效”是评价的结果，而非“合同效力”概念界定的一个构成要素，仍然犯了“未评价、已有效”的逻辑背反。
用这样一个已经知道评价结果的所谓“评价”手段――合同效力再去衡量合同是否有效问题，那无疑是一个“做秀”过程，就如同我们已经“内定”了某人将当班长，却还要通过“民主选举”方式来选出他当班长一样。
可见，把学者界定的“合同效力”放在其作为评价手段的理论中，这个概念是一个内部充满逻辑背反的概念。
2正确界定“合同效力”
2.1体系论视野中的“合同效力”
如果眼光放得再长远些，跳出“合同效力”是单纯法律概念界定的泥潭，把“合同效力”放在整个《合同法》立法体系的背景中，我们就会发现：“合同的效力”与合同的其他部分一样，是《合同法》的一个重要组成部分。从体系上看，《合同法》第二章是“合同的订立”，第三章是“合同的效力”，紧接着第四是“合同的履行”，……。这样的体系安排，足以让人得出以下几点结论：第一，《合同法》严格区分了“合同的订立”与“合同的效力”；第二，合同的订立问题，是解决合同效力的必要前提；第三，解决好合同的效力问题，是合同履行的必要前提。一部《合同法》就是这样一个环环相扣、逻辑严密的体系。
在这样的体系中，结合《合同法》第三章的法律条文，“合同效力”就不单单是一个法律概念，而是一项法律制度了。“合同的效力制度是法律对当事人之间业已成立的合同进行评价的一种制度。作为法律评价当事人各方的合意的表现，合同效力是多样化的：当法律对当事人合同予以肯定的评价时，发生合同生效的效果；当法律对当事人各方的合意予以彻底否定的评价时，发生合同无效的效果；当法律对当事人各方的合意予以相对否定的评价时，发生合同可变更、可撤销或效力待定的效果”。这项制度的实质是，国家意志以“合同效力”的方式实现对合同当事人意志的评价。所以，“合同效力”与其说是一个纯粹的法律概念，还不如说是一项体现国家意志的法律评价制度。
“合同效力”是一项评价制度，从逻辑上讲，就是评价一份已经成立的合同，到底应该发生怎样的效力。任何合同必须接受国家意志的评判，作为评判的结果，任何合同也必须在“合同效力”上有所反映。合同效力不仅表现为积极的效力，也表现为消极的效力。合同有效，是积极的效力；合同无效，是消极的效力。在积极效力和消极效力之间，还存有中间地带（过渡地带），如效力待定和可撤销。这些中间地带的效力，既可以向积极效力转化，也可以向消极效力靠拢。这样，“合同效力”是对“合同有效、无效、效力待定和可撤销”等情形的概括和总结，因而构成后者的上位概念。我国《合同法》第三章正是在这个意义上使用“合同的效力”这一法律术语来统领本章其他具体效力类型的。
所以，要正确界定“合同效力”的前提条件就是用体系论的方法把“合同效力”放在《合同法》体系中，特别是要把“合同效力”作为为统帅合同有效、无效、效力待定、可撤销等具体效力的核心。只有在这样的前提下，我们才有可能正确界定“合同效力”这个概念。
2.2“合同效力”概念的界定必须考虑评价因素
有的学者对“合同效力”所作的概念界定，正是没有充分认识到“合同效力”在《合同法》体系中的重要性，仅仅局限于对“合同效力”作纯粹法律概念的界定，结果导致了对“合同效力”欠周延、不严谨的界定。他们仅凭字面意思去阐释合同的法律约束力，一方面，坚定地认为，合同的法律约束力――合同效力，当然只能是有效合同或依法成立合同才具有的法律特性，无效或没（不）生效的合同不是合同效力的体现；另一方面，他们又试图把合同效力作为一种评价手段，用它去衡量所有合同的有效性问题。
然而，正是在合同效力的评价问题上，他们坚持得不彻底。合同效力是有效合同具有的法律特性，作为评价手段，用“合同生效”或者“合同有效”的标准就能衡量出其他合同的效力性。换句话说，用“合同生效”或“合同有效”就能够替代“合同效力”，为何还要苦苦界定“合同效力”这个“剪不断、理还乱”的概念呢？在权威合同法学者那里，他们不但没有把“合同生效”或者“合同有效”作为代替“合同效力”的上位概念，反而几乎清一色地把“合同效力”作为合同有效、无效、效力待定及可撤销以的上位概念，一如既往地像《合同法》第三章所做的那样。
在笔者所查阅的资料中，几乎所有的学者都用“合同的效力”做上级标题来统揽合同的无效、有效、效力待定和可撤销。然而，几乎所有的学者都没有解释为何要这样做。更有甚者，有的章名叫“合同的效力”，章下第一节就叫“合同的生效”或者“合同的有效”，连“合同效力”的概念都不说明，更别提界定了。
2.3“合同效力”的本质：合同有效与否的评价制度
综上所述，合同效力有两个层次的含义：第一层，作为法律概念，合同效力是指合同的法律约束力；第二层，作为法律制度，合同效力是一种法律评价手段，立法者以“合同生效”的方式用国家意志去评判合同当事人的意志，评判的结果包括合同效力的下位概念：有效、无效、效力待定或可撤销等情形。在合同效力的两个层次中，第一层次是基础，没有法律约束力，合同效力将失去作为法律概念存在的意义；第二层次是本质，没有作为评价制度的合同效力，将无法统帅评价结果，会导致像有的学者那样，把合同效力与合同生效、合同有效等合同积极效力混淆在一起，主次不分，上下不分。
一般地，一个法律概念的界定，都是由其本质内涵来决定的。例如，如果认为“意思表示”是法律行为的本质，那么，法律行为就围绕“意思表示”这个本质来界定，法律行为是指“自然人或法人基于意思表示而设定、变更、终止民事权利和民事义务的行为”；如果认为“合法行为”是法律行为的本质，那么，法律行为就围绕“合法行为”这个本质来界定，法律行为是指“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”（我国《民法通则》第54条之规定）。同样地，“合同效力”的本质内涵是评价合同有效与否的制度，那么，“合同效力”就是指以国家意志评价当事人的合同有效与否的制度。
把“合同效力”界定为一种评价制度，比把“合同效力”界定为合同的法律约束力更深刻，就犹如“市场是交换制度”总比“市场是交换的场所”更深刻一样。
合同效力是一种合同有效与否的评价制度，并不否定“合同效力是合同的法律约束力”的表述。因为，后者是前者的基础内涵。学界往往只注意到了这个基础内涵，而忽视了合同效力作为评价制度的本质内涵。
3“合同生效”与“合同效力”关系
3.1合同生效不是合同效力的具体类型
合同效力，是合同的法律约束力；合同生效，是合同产生法律约束力。学界在界定合同生效概念时，基本上遵循这样的思路。同时，合同效力本质上是一种评价制度，因此，合同生效，是国家意志评价合同是否能够产生法律约束力的过程。作为评价生效的结果，存在两种情形：能生效与不能生效。合同能生效的，表现为合同有效；合同不能生效的，表现为无效、效力待定和可撤销。无论是有效，还是无效、效力待定和可撤销，它们都是合同效力形式的具体类型。正是在这个意义上，我们发现，生效不是合同效力形式的具体类型。有学者认为：“判断合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。”这种把生效作为合同效力具体类型的观点是错误的。
因此，合同生效解决的是合同效力“能否产生”的问题。从评价制度意义上看，合同生效是一种机制，这种机制首先表现为法律规定了许多生效的条件，在生效过程中，国家意志逐一审查已缔结合同当事人的意志是否符合法律的规定。
生效作为一种机制在合同效力作为一种法律评价制度中具有至关重要的地位。事实上，合同效力之所以能够担负起国家意志评判合同当事人自由意志的职能，正是由于生效机制的存在。何以如此？原因就在于，合同效力是法律赋予合同的约束力，这种约束力不是天生的、自然的，那就意味着它必须有一个“如何产生”的问题。这样，解决合同效力“产生”的生效就成了一个不二选择。生效机制成了合同效力评价制度的核心：没有生效机制，也就没有所谓的合同效力评价制度；合同效力评价制度的存在，注定了合同生效机制的存在。
3.2合同生效≠合同效力
合同生效是合同效力的核心机制，它们之间的共生关系并不意味着这两者可以相互替代。合同生效与合同效力还是存在明显差别：
（1）逻辑关系不同。合同生效是合同效力的前提。一个合同只有生效了，才会有积极效力；如果没有生效，也就不会有积极效力，可能会有消极效力（如无效情形）。
（3）它们在《合同法》中地位不同。合同生效是《合同法》条文的组成部分，合同效力则是《合同法》章的组成部分。这种地位的差异，决定了只能以“合同的效力”而非“合同的生效”来统帅有效、无效、效力待定、可撤销具体效力类型。
参考文献
[1]王利明，等.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.
[2]崔建远.合同法（第三版）[M].北京：法律出版社，2003：69-70.
[3]陈小君.合同法学[M].北京：高等教育出版社，2003：115.
关键词：本体隐喻法律专用语隐喻分类
一、导言
二、本体隐喻理论
三、法律专用语中的隐喻现象
法律专用语中使用较多的是本体隐喻。例如将法律这一无形的抽象概念比喻成有生命力的物质，“DasRechterwchst.”（法律在成长），“dasRechterlschen”（废除法律）等。根据Lakoff及Johnson理论分类出的本体隐喻中最有代表性的“容器隐喻“在法律专用语中可以找到大量实例，例如“InnerhalbderrechtlichenGrenzen”（在法律的界限之内），在这一例子中，通过介词“innerhalb”（在....之内），或是通过“Grenze”（界限）来表达隐藏的本体隐喻机制，即“Gesetze/RechtesindBehlter.”。使用人们对在客观世界中对“容器”这一实物的感官经验来搭建法律这一抽象概念系统，通过概念映射，赋予法律这一抽象概念与“容器”有关的特性，如三维性、边界性，可视性、可触摸性等，帮助非法律专业人士更好的理解这一概念。
四、法律专用语中本体隐喻之分类
五、总结
Lakoff及Johnson的隐喻理论将隐喻现象推向了语言学研究的前沿平台，隐喻现象不仅存在于共同语中，专用语中（如法律专用语）同样能观察到大量隐喻现象，隐喻可以将抽象的概念具体化。然而，Lakoff及Johnson对隐喻的三分法极为笼统，以德语法律专用语中的本体隐喻为例，根据其社会性的特点可以细分出社会性本体隐喻现象，除此之外，是否还能细分出其他的本体隐喻类别？这种细分标准是否适用于除了法律专用语之外的其他专用语？这些考量需要我们做进一步的研究分析。
[1]Aristoteles.Poetik，Griechisch/Deutsch[M].Stuttgart：Reclam.1982：1457.
[2]Lakoff，George/Johnson，Mark.Metaphorsweliveby.Chicago[M].London：TheUniversityofChicago.1980：25.
[3]Creifelds.Rechtswrterbuch.16.Aufl[M].München：Beck.2000：283.
[4]Kbler，Gerhard.JuristischesWrterbuch.FürStudiumundAusbildung[M].München：FranzVahlen.2002：491.
关键词：消费者金融消费者法律概念
一、金融消费者概念的提出
二、国外立法对金融消费者法律规定的有益借鉴
在金融交易高度发达的国外，除了传统的消费者保护法外，还有专门的法律保护金融消费者的合法权益。本文分别选取美国、英国、日本等三个具有代表性国家的金融消费者保护法进行介绍。
（一）美国立法及其借鉴
2010年，因受全球次贷危机巨大冲击的影响，美国通过了《多德-弗兰克法》，其目的是为了保护金融消费者，以防金融危机的再次发生。根据该法《消费者金融保护局》一章第1002条的规定，消费者是指个人或代表个人行事的人、受托人或者代表人。消费者金融产品或服务是指，为了满足个人、家庭成员或家庭需要，向消费者提供规定的金融产品或者服务。①另外，在《投资者保护及加强证券监管》一章第913条规定，零售客户是指满足以下条件的自然人或自然人的法定人：（1）从经纪人、交易商或投资顾问处接受个人化证券投资建议；（2）并且将这些建议主要用于个人或家庭用途的。基于上述概念，该法对零售客户明确要给予更有力的保护。②鉴于美国大证券和分业经营的深厚历史背景，即使在同一部法律中，美国银行、保险与证券业的也以专章的形式分别予以规定。尽管如此，我们仍能从消费者和零售客户的概念中，梳理出金融消费者的概念特征，即：（1）自然人及其人；（2）为了个人或家庭用途的需要；（3）接受金融产品或者服务。
美国《多德-弗兰克法》对金融消费者的界定，与我国《消法》对消费者的规定差不多，唯一的区别是涵盖的领域不同。《多德-弗兰克法》是专门保护金融领域消费者的法律，而《消法》更多的是从一种共性的角度保护消费者，其中金融领域消费者的特性被忽略，不利于从专业角度保障他们的权益。因此，我国有必要效仿美国建立专法以保护金融消费者。
（二）英国立法及其借鉴
英国金融消费者的概念，具有极大地进步意义。至于不合格服务者的交易相对人，也被金融消费者概念统辖，表面上扩大了消费者的范围，其实质是赋予了金融监管机构更严格的责任。
（三）日本立法及其借鉴
日本立法深谙金融消费者的本质--弱势地位，在这一原则的指导下，对于准确定义金融消费者的具有极大的意义。因此，我国在立法中，也应当以此为出发点和归宿点，尽可能全面概括金融消费者。
综合上述，笔者认为我国有必要赋予金融领域的消费者以专门的立法保护。金融消费者的概念应当为：在交易中处于弱势地位，为了非商业、营业或职业目的的需要将要或者已经购买、使用金融商品或者服务的自然人、法人或者其他组织。处于弱势地位是金融消费者的本质，需要借助国家的力量，改变他们交易过程中的不利处境；只要不是为了商业、营业或者职业的目的，这种采用排除法的立法方式，能够最大限度囊括金融消费者。
注释：
①叶建勋.金融消费者的概念及内涵[J].浙江金融，2012，（7）.
②刘媛.金融消费者法律保护机制的比较研究[M].北京：法律出版社，2012：21-22.
③张炜.金融消费者权益保护问题探析[J].金融论坛，2012，（7）.
④叶建勋.金融消费者的概念及内涵[J].浙江金融，2012，（7）.
参考文献：
[1][美]E博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译，北京：中国政法大学出版社，2004.
[2]叶建勋.金融消费者的概念及内涵[J].浙江金融，2012，（7）.
[3]刘媛.金融消费者法律保护机制的比较研究[M].北京：法律出版社，2012.
第二章公共利益的认定
一、公共利益的概念
公共利益的概念正如公平、正义、幸福等概念一样,具有多重属性,在哲学领域,在政治学领域,经济学领域,社会学领域,乃至法学领域均有它们的身影,那么,公共利益的概念如何定义呢
(一)广义上公共利益的概念
二、公共利益与有关概念的关系..............................................................................12-14
(一)公共利益与个体利益..............................................................................12-13
(二)公共利益与共同利益..............................................................................13
(三)公共利益与社会利益..............................................................................13-14
(四)公共利益与集团利益..............................................................................14
(五)公共利益与国家利益..............................................................................14
三、公共利益认定途径评价..............................................................................14-17
第三章外国及我国台湾地区..............................................................................17-23
一、美国..............................................................................17-19
二、法国..............................................................................19-21
三、德国..............................................................................21
四、我国台湾地区..............................................................................21-23
第四章我国公共利益认定的现状..............................................................................23-28
一、立法认定现状及问题..............................................................................23-24
二、行政认定现状及问题..............................................................................24-25
三、司法认定现状及问题..............................................................................25-28
第五章完善我国公共利益..............................................................................28-32
一、司法认定的必要性..............................................................................28-29二、司法认定的标准..............................................................................29-30
三、司法认定程序的完善..............................................................................30-32