考虑到现实的迫切需要，尤其是现行《著作权法》关于合作作品规定的缺失，本文拟结合我国的具体实际，参考其他国家或地区著作权法关于合作作品著作权的规定，针对合作作品条款的缺失与修改探讨四个问题：第一，合作作品的定义；第二，合作作品著作权共有关系；第三，合作作品著作权的行使；第四，修改建议条款及其预期效果分析。
一、合作作品的定义性规定及其缺失
(一)合作作品定义性规定解析
我国现行《著作权法》第13条第1款第1句规定，两个以上的人合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。除此之外，我国《著作权法》及其实施条例并没有专门对合作作品作定义性规定。基于此，我国著作权理论界与实务界便将该条前半部分当作我国《著作权法》为合作作品所作的定义性规定。根据该项规定，我们可以给合作作品提炼出三个基本特征。
1.作者人数须为两个以上，而不是一个人。合作作品，顾名思义，就是由两个以上的人按照合作协议而创作的作品，其创作者须为两个以上的人。此处所指的人，可以是自然人、法人或者其他组织。具而言之，合作作品可以是两个以上的自然人合作创作的作品，也可以是自然人与法人或者其他组织合作创作的作品；还可以是法人与法人、法人与其他组织以及其他组织与其他组织合作创作的作品。
根据合作作品的多人性特征可知，由一个人创作的作品不是合作作品。但是，现实并非如此简单。在许多情况下，由一个人创作的作品，也可以被人为地制造成合作作品。[8]发生这种现象的关键点在于人们对合作与创作的理解，有所不同。从著作权法关于合作作品定义性规定的立法本意讲，合作应当是两个以上的人按照合作协议的分工，为产生作品而履行其义务的行动。创作应当是为产生作品所进行的智力活动。然而，现实中，一个人创作的作品可以通过多种方式被制造成合作作品。这种制造合作作品的行为，可能是合法的，也可能是非法的。本文开篇所列举的硕博研究生与其导师、普通学者与知名学者、下属与其领导以及夫妻共同署名而制造的合作作品，合法与否，则要根据具体情况判定；而单纯地按照学校或单位规定违背创作者意志而制造的合作作品，则是非法的。[9]
从另一个角度讲，两个以上的人合作创作的作品，并非都是合作作品，应当分别情况判断。
(1)汇编作品，也称集合作品[10]。例如，期刊杂志、百科全书、论文集等。汇编作品的著作权由汇编人享有，[12]被汇编作品的作者不是汇编作品的作者。汇编作品与合作作品的主要区别是：汇编作品的汇编人与被汇编作品的著作权人所达成的协议是著作权许可使用协议，不是合作创作汇编作品的合意；而合作作品全体合作作者签订的则是合作创作作品的协议，不是著作权许可使用协议。例如，《中国法学》就是汇编作品，其著作权由汇编者《中国法学》编辑部享有，登载于该杂志上的每一件作品的作者，只能对自己的作品享有著作权，不能与《中国法学》编辑部共同享有《中国法学》杂志的著作权，也不能与该杂志同期登载的其他作品的作者共享《中国法学》的著作权。
(2)合作协议的达成。当事人之间可以采取两种形式达成合作协议:一是全体合作作者共同协商签订合作协议。如果合作作品的创作者只有两人，通常采用这种形式；倘若创作者多于两个，由全体合作作者共同协商签订合作协议，有时会遇到困难。二是由合作作者的代表人分别与每一个合作创作者联系，征求其合作意向。如果被征求意向者同意参加合作作品的创作，他就只需将其合作意向向代表人表示即可，不必再与其他合作作者协商以征得其同意。通常情况下，合作作者代表人应当将全体合作作者的信息或资讯分别向每一个合作作者通告，使之对其他合作作者有所了解。然后，由合作作者代表人将每一个同意合作的人接纳为合作创作者。
除此之外，日常生活中采用的合作协议形式，还有被署名或者被合作的当事人直接接受合作作品的版税、报酬或者其他费用后，推定该当事人已经同意成为某特定作品的合作作者。[22]
3.须为作品作出贡献，而不必是创作。创作，是著作权领域的一个关键词。没有创作，也就没有作品，也就不需要著作权制度。我国《著作权法实施条例》第3条规定：“创作，是指直接产生文学艺术作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”就由一个人独立创作作品的情形而言，《著作权法实施条例》关于创作的规定还是比较合适的。但是，就合作作品而言，如果按照该条理解，那么，只有当每一个当事人都进行了实际直接产生作品的智力活动时，才能成为合作作者，其他人就不能成为合作作者了。[25]
(二)缺失分析
由上分析可知，我国现行《著作权法》关于合作作品的规定存在明显的缺失。
第二，《著作权法》第13条第1款第2句规定:“没有参加创作的人，不能成为合作作者。”该项规定将确定合作作者的条件设定为“创作”。事实上，在著作权领域，“创作”的确是判定某个人是否为作品创作者的充分而且必要的条件(简称充要条件)，但是，它并不是认定其是否为作者的充要条件，更不是认定合作作者的充要条件。[28]概而言之，创作与作者之间没有必然的逻辑关系。也就是说，创作行为不一定为作者所为，作者并非一定进行了创作。以我国《著作权法》的规定为例:(1)将法人或者其他组织视为作者的情形，即作为作者的法人或者其他组织并没有进行任何创作活动，却被视为作者，而真正进行创作活动的自然人却不是作者；(2)由委托人享有全部著作权的情形，委托人没有进行创作活动，只是因为其支付了委托费，而成为委托作品的作者，受托人进行了创作却不是作者。因此，将创作行为与合作作者进行绝对地联系，不仅逻辑上不成立，法律上不成立，而且事实上也不能成立。
另一方面，现实中，通常是按照合作协议的约定在作品上署名的人，为合作作者，而不是按照是否创作进行判断。根据我国《著作权法》第13条第1款第2句的规定，没有参加创作而只是为合作作品作出贡献的人，就不能成为合作作者。事实证明，该项规定如果严格适用，必将引起许多不必要的纠纷。反过来，参加了创作的人是否一定就是合作作者呢第13条没有规定，而且从该条的规定也无法明确推定出这一结论。
二、合作作品著作权的共有与行使
(一)合作作品著作权的共有
根据我国现行《著作权法》第13条第1款第1句，可以得出合作作品著作权由合作作者共同享有的结论。根据我国《物权法》关于“共有”的规定可知，物权共有包括按份共有与共同共有两种，[29]这两种共有的权利人在行使其物权时所须遵循的原则并不完全相同。[30]按份共有人处分共有物时，或者须经占份额三分之二以上的按份共有人同意，或者须经全体共有人同意，或者按照共有人之间的约定处分。当然，按份共有物的处分究竟按照哪一种原则处分，由按份共有人协商确定，有三种选择。但是，共同共有人处分共有物就只有两种选择：或者须经全体共同共有人同意，或者须按照共同共有人之间的约定。
合作作品产生的著作权是一种对世权，也是准物权，合作作者对合作作品著作权的共有，应当根据合作作品是否可以分割的具体情况而分别为按份共有与共同共有。不可分割使用的，由此产生的著作权应当由合作作者共同共有。可以分割使用的合作作品产生的著作权由合作作者按份共有，各合作作者对其创作的部分按份享有著作权。但是，我国《著作权法》只是笼统地规定合作作品著作权由合作作者共同享有，导致合作作品著作权共有关系的模糊。例如，由四个作者按照合作协议编写的教材是可以分割使用的合作作品，由此产生的著作权由他们按份共有，按照各自创作部分获得报酬。再如，由甲乙二人按照合作协议撰写的论文，甲作者负责构思、选题、设计结构、修改、审定，乙作者负责搜集资料、撰写初稿、按照甲的修改意见或者建议整理修改稿。由此创作的合作作品就是不可分割使用的合作作品，由此产生的著作权由甲乙两人共同共有。
不可分割使用的合作作品，只能是合作作品整体产生的著作人身权，全体合作作者平等享有，有代表人的，由代表人根据合作协议的约定或者合作作者共同协商约定的原则与方式行使;没有代表人的，由全体合作作者根据合作协议的约定或者合作作者共同协商约定的原则与方式行使。在合作作品著作人身权方面，经常发生的纠纷就是署名顺序。尽管合作作者平等地享有在合作作品上表明其为合作作者身份的权利，但署名顺序并不是署名权的内容，应当由合作作者协商约定。合作作者的署名顺序一经协商约定，任何人不得单方面更改，否则，构成对合同约定的违反，而不是侵犯其他合作作者的署名权。例如，周某起诉董某某关于合作作者在合作作品上的署名顺序纠纷案，就涉及到被告擅自更改署名顺序而引发的纠纷。北京市中级人民法院最后判决被告擅自更改合作作者署名顺序是错误，但不构成对原告著作权的侵犯。[31]
(二)合作作品著作权的行使
《著作权法实施条例》对不可分割使用的合作作品著作权行使所作的规定，包括四个方面的内容:第一，协商一致原则，即合作作品著作权的行使由各合作作者通过协商一致行使；第二，以无正当理由不得拒绝行使为补充，即各合作作者就合作作品著作权的行使不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使；第三，著作财产权中的转让权的行使必须由各合作作者协商一致才能行使为特例，即如果在各合作作者不能就合作作品著作权的行使协商一致，不同意行使著作权的合作作者，即使没有正当理由，也可以阻止他方转让合作作品整体著作权；第四，收益合理分配原则，即因行使合作作品著作权所获得的收益，不仅应当在同意行使著作权的合作作者之间进行分配，而且也应当给不同意行使著作权的合作作者予以分配，并且分配应当是合理的。
由此可见，合作作品著作权行使的基本规则是:以协商一致为原则，以无正当理由不得拒绝行使为补充，兼采利益合理分配原则。这项著作权行使规则不仅适用于不可分割使用的合作作品，而且适用于可分割使用的合作作品。但是，可分割使用的合作作品中可以独立成为作品的部分，其合作作者可以单独行使其著作权，但不得侵犯合作作品的整体著作权，不得妨碍合作作品整体著作权的行使。
(三)缺失分析
我国著作权法所规定的合作作品著作权行使规则似乎很周延，但是，与其他国家以及我国台湾地区的著作权法律规范相比，[33]可以发现其中的诸多缺失。
其次，尽管合作作品著作权的行使可以采用上述基本规则，但是，明显遗漏了合作协议应当作为合作作品著作权行使的重要依据。之所以造成这个缺漏，主要是因为我国著作权法没有对合作作品作出明确的定义性规定。如果将合作协议作为合作作品成立的必要因素，那么，合作协议也可以作为合作作品著作权行使的合同依据。我国自20世纪80年代以来发生的与合作作品有关的纠纷，直接或者间接与合作作品著作权行使有关的就有数起。最有影响的纠纷有李文达起诉李淑娴关于确认其为合作作者身份的纠纷，周某诉董某某擅自更改合作作者署名顺序的纠纷，杨倩诉刘晓宏合作翻译作品署名权纠纷[34]等。今后，因行使合作作品著作权引发的纠纷还会出现。
事实上，合作作品在创作过程中通常都有某一个人处于组织、召集或者主持人地位，其合作作品著作权的行使几乎都是由这个人决定的。如果法律明确规定合作作者之中应当推举代表人，在实践中不会给合作作者增加新的负担，而且还会使之具有明确的身份与地位，使其他合作作者有了明确目标。
但是，不论在什么情况下，行使合作作品整体著作权所获得的收益，应当在全体合作作者之间按照合理标准进行分配，任何人不得侵占其他合作作者应得的合法收益。
三、修改建议及多视角分析
(一)修改建议条文
根据前面的研究，本文针对我国《著作权法》关于合作作品的有关规定，拟定了如下修改建议方案:
第一款：【合作作品】两个以上的人依照合作协议创作的作品，是合作作品。
第二款：【合作作者】依照合作协议，为合作作品作出贡献的人是合作作者。如无相反证明，依照合作协议在合作作品上以署名的人推定为合作作者。
第三款：【著作权共有】合作作品著作权由合作作者共同享有，合作协议另有约定的除外。
第四款：【不可分割使用合作作品著作权行使】不可分割使用的合作作品著作权，由全体合作作者推举的代表人行使；没有推举代表人的，由全体合作作者协商一致行使；无正当理由，任何合作作者不得阻止其他合作作者行使除转让以外的其他权利。行使著作权所获得的收益全体合作作者按照合理标准分配。
第五款：【可分割使用合作作品著作权行使】可分割使用的合作作品著作权的行使，参照上一款规定。合作作品中可以独立成为作品的部分，其著作权由该合作作者享有，但行使著作权时不得侵犯合作作品著作权，也不得妨碍合作作品著作权的行使。
(二)修改建议条文的多视角分析
上述修改建议能否弥补现有规定的缺漏，澄清现有规定中的模糊点，需要从多视角分析。
首先，判定某作品是否为合作作品的关键是合作，然而，现行著作权法没有对这个关键词作出规定，从而导致实践中人们对合作产生多种理解。修改建议采用“合作协议”使之明晰。现实生活中，许多情形下的合作是清楚的，也有许多情况下的合作是有争议的。例如，在李文达与溥仪共同创作的《我的前半生》纠纷案中，尽管李文达为该作品的创作完成作出了实质性贡献，而且他们两个人之间的确存在着某种程度的合作，[36]但是，因为两个人之间没有合作协议，而不能成为合作作品。[37]然而，根据我国现行《著作权法》第13条第1款的规定，《我的前半生》似乎应当是李文达与溥仪的合作作品，因为李文达与溥仪在创作《我是前半生》过程中具有某种程度的合作。但是，法院最后判决《我的前半生》不是合作作品，而是溥仪的个人作品。如果按照上述修改建议条文裁判，则可以非常明确地得出《我的前半生》不是合作作品，因为李文达与溥仪之间的共同创作，不是他们两个人通过合作协议进行的自愿合作，而是有关部门指派的合作。但是，按照我国《著作权法》第13条第1款第1句前半句，两个以上的人之间只要是合作创作的作品，就应当是合作作品。由此可见，修改建议条文使该模糊点变得清晰。
第三，关于不可分割使用合作作品著作权的行使，《著作权法实施条例》第9条的规定非常简单，许多实质性问题都没有涉及到，这不利于这类作品著作权的行使。尽管到目前为止，较少发生这种类型的著作权纠纷，但是，作为著作权制度中的一个重要组成部分，法律不仅要有规定，而且应当有相对完善的规定，尽可能不留下缺漏。本文提出的修改建议条文使其缺漏得以弥补。
该项修改建议条文确立了这样的行使规则：第一，由代表人代表全体合作作者的意志行使；第二，如果没有代表人，则按照全体协商一致原则行使；第三，在不能协商一致的情况下，无正当理由不得拒绝行使；第四，合作作品著作权的转让须由代表人行使或者经全体协商一致行使；第五，利益合理分配。
最后，关于可分割使用合作作品著作权的行使，修改建议条文将其分解为两个层次：合作作品整体著作权行使与部分著作权行使。关于合作作品整体著作权的行使，现行《著作权法》第13条第2款没有规定，修改建议条文首先进行了弥补，采用的规定与不可分割合作作品著作权的行使相一致。关于部分著作权的行使，采取的做法是:第一，以各自独立行使为原则；第二，以不侵犯合作作品整体著作权为补充；第三，以不妨碍合作作品整体著作权行使为前提。按照修改建议条文，可分割使用的合作作品，不仅其整体著作权的行使有了保障，而且各合作作者所创作的可以独立成为作品的著作权的行使更加规范，以避免不必要的纠纷。
该修改建议条文妥善处理了合作作品著作人身权的行使所涉及到的问题。就不可分割合作作品著作人身权而言，有代表人的，由代表人决定行使；没有代表人的，按照相应的规则处理。现实中常见的合作作者署名顺序如何确定如何变更严格讲，合作作者的署名顺序不是著作权法上的署名权，应当采取以下方式解决：在合作协议中明确约定。如果没有约定或者约定不明确的，可以由代表人根据合作作者的具体情况决定；没有代表人的，由全体合作作者协商决定；协商不成的，抽签决定。