【中文关键词】著作权法定；作品类型法定；美术作品；国民待遇
【摘要】我国《著作权法》采取了“作品类型法定”的模式，限定了作品的表现形式，为著作权权利内容法定奠定了基础，有助于明晰权利界限、维护交易安全。《伯尔尼公约》虽然对作品采取了开放式定义，但不能成为法院突破《著作权法》规定的作品类型的依据。同时《伯尔尼公约》对作品类型的列举对于确定成员国保护源自其他成员国作品的义务具有重要意义。法院自行创设新的作品类型或者不合理地扩大解释某类作品的内涵，都会导致我国与其他《伯尔尼公约》成员国在保护义务方面的不对等，并不足取。
【全文】
导言
我国《著作权法》3条规定，“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”。其中不仅列举了从文字作品至计算机软件的八种作品类型，还规定了“法律、行政法规规定的其他作品”。同时，《著作权法》14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。”应当说，这种列出特定类型作品，并以法律、行政法规规定的其他作品和汇编作品作为“兜底”的立法是清楚、明确的。[1]由于目前并没有法律、行政法规在《著作权法》之外规定“其他作品”，[2]因此作品类型限于《著作权法》3条列举的八类作品和汇编作品。
那么，《著作权法》规定作品类型的意义何在？法院在司法实践中在法定作品类型之外认定作品的做法，究竟是突破僵化法律条文的创新，还是应当受到批评的做法？本文试对此问题进行研究。
一、著作权客体法定是著作权法定的应有之义
众所周知，著作权属于绝对权。绝对权的效力及于权利人之外的所有人，以不特定人为义务人。[8]正是由于绝对权具有对世效力，不像相对权那样仅针对特定人，绝对权必须法定，应当通过法律的明确规定向世人昭示权利的边界，不允许当事人或法院自行创设。这样才能使公众知晓自己行为的界限，避免侵害他人的绝对权，同时也有助于保障交易安全和降低交易成本。
绝对权的法定应当是一个完整的体系，从权利的客体、种类和内容都应当由法律做出规定。其中首先需要法定的就是绝对权的客体，因为客体不确定，权利就失去了作用的对象，权利内容和种类均无从谈起。然而，物权作为典型的绝对权，通说和立法中的“物权法定”似乎并不强调“物权客体法定”。通说认为“物权法定”是指“物权的种类和内容均由法律明文规定，不得由当事人自由创设”，[9]其中并没有“物权客体法定”。我国《物权法》5条也将“法定”的内容限于物权的种类和内容——“物权的种类和内容，由法律规定”。其中没有提及物权的客体——物。但这并不意味着物权的客体就不需要法定。如果允许当事人自行针对非法定客体创设可约束其他人的物权，必然妨害交易安全，增加不合理的交易成本。假设某人对若干信息进行了无独创性汇编，[10]在许可他人使用时在合同中将该汇编成果设定为“物”，并写明根据《物权法》进行保护，由此产生的所谓“物权”当然不可能是受《物权法》保护的物权，也不可能约束合同当事人之外的第三人。
“物权法定”的概念之中之所以没有单列出“物权客体法定”，可能是因为物权是最为古老的财产权，在长期的市场交易和社会生活中，人们对什么是“物”早已达成普遍共识，即为动产和不动产，且基本为有体物，也就是占据一定空间，可为人力所能支配的物质。[11]电、热、声、光等由物质构成，能够被度量，从而可被特定化并受到支配的能量则被视为“物”。[12]对于这些物，人们容易直观感受，很少会产生分歧。在实务中也几乎见不到通过合同将明显不是物的某种东西设定为物的情况，因此在立法技术上无需强调物权客体的法定。同时，“物权类型法定”实际已包含了“物权客体法定”，因为各种法定类型的物权只能针对特定类型的物。对于明显超出一般人认知范围，但又需要被承认为物权客体的，还需要法律的特别规定。《物权法》2条第2款规定：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”这意味着对于将权利作为物权客体的情况，必须由法律规定，实际上也属于“物权客体法定”。
著作权作为绝对权，同样有约束权利人之外所有人的效力。除非属于权利限制与例外的情形，否则他人未经权利人许可，针对受保护的各项客体（作品、表演和录音录像制品等）实施受相应专有权利规制的各项行为（复制、发行和网络传播等），将被认定为构成直接侵权。[13]换言之，权利人之外的所有人均受著作权的约束，原则上不得擅自实施受专有权利规制的行为。正是由于作为绝对权的著作权涉及到了社会公众行为自由的边界，其权利的客体、种类和内容都必须由法律明确规定。
与人们对于“物”具有直观的和相对统一的认识不同，狭义著作权[15]的客体——“作品”则属于法律抽象的产物。在法律没有作出明确限定的情况下，对于由何种成果可构成“作品”引发的争议，远比何种东西属于“物”要多的多，也大的多。如果著作权的客体无法确定，著作权的范围自然不可能为公众所知悉。交易安全受损和交易成本提升的问题就必然会发生。因此，“著作权法定”必须包括客体法定，对于那些当事人通过合同自行约定的“作品”，只要其不属于《著作权法》承认的作品，法院就不得将其认定为作品并提供保护。这是著作权法定的应有之义，也是著作权种类和内容法定的先决条件。
二、作品类型法定与著作权客体法定
第三，《著作权法》3条对作品类型的封闭式列举是对作品范围的进一步限定，即实行“作品类型法定”。该条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”，其中“下列形式”实际上就是作品的法定表达形式，如文字、音乐、美术和摄影等。作品不是指内心的思想，只能是外在的表达，而外在表达都会以某种形式呈现。如上文所述，基于智力成果的多样性和人们认识的差异性，在缺乏法律对表达形式明确限定的情况下，即使已经将作品界定为“文学、艺术和科学领域”内独创性的智力成果，表达形式的不确定性仍会导致著作权客体的不确定。
由于荷兰最高法院认为涉案香水的气味是“独创”的、能够为人类的嗅觉所感知，带有制作者的个性烙印，该气味被认定为作品。法国巴黎上诉法院曾分别于2006年和2007年在不同的案件中，两次以相同的理由认为独创性的香水气味可作为作品受到著作权保护，该法院认为：“（法国）《知识产权法典》第L112-2条并没有对可受著作权保护的作品进行穷尽式的列举，也没有排除通过嗅觉感知的气味。同时，根据该法典第L112-1条，应对所有智力作品作者的权利给予保护，无论作品的种类、表达形式、价值或目的。……只要香水（气味）展示了作者个性的烙印并具备独创性，就可构成智力作品，根据《知识产权法典》著作权法部分受到保护”。[50]
荷兰最高法院和法国巴黎上诉法院认为香水气味属于作品的理由，显然是香水气味也是一种智力成果，存在于艺术领域，是可以人们的嗅觉所感知的表达形式。[51]这种看似荒谬的判决正是以荷兰和法国的著作权法对作品类型的开放式规定为依据的，法院实际上是将传统著作权法并不承认，但该国立法又未通过“作品类型法定”而明确排除的表达形式——仅能为嗅觉所感知的气味，也认定为作品。有荷兰学者认为，荷兰《著作权法》第10条对构成“作品”的智力成果的开放式定义过于宽泛，以至于已经丧失了区分作品与其他成果的功能，[52]而荷兰最高法院对“香水气味案”的决定，则是“打开了潘多拉的盒子”。[53]
与之相比，作品类型法定是我国《著作权法》立法者有意为之的选择，是著作权客体法定在我国的体现，说明立法者对于由法院创设作品类型的风险有充分的认知。在荷兰和法国发生的“香水气味案”在英国和我国（在法院严格依法审理的情况下）等实行作品类型法定的国家都不可能产生认定香水气味为作品的结果，因为香水气味不可能被归入任何一种法定作品类型。在《著作权法》第三次修改的过程中，2014年由原国务院法制办公室公开征求意见的《著作权法修改草案》（送审稿）曾放弃了作品类型法定的做法，在规定作品类型时将“法律、行政法规规定的其他作品”改为“其他文学、艺术和科学作品”。[56]但在2018年的内部征求意见稿中，又将其恢复为“法律、行政法规规定的其他作品”，说明立法者仍然认为作品类型法定较为适合我国国情。在这种情况下，本文开篇引述的法院判决将那些不属于《著作权法》3条规定的表达形式认定为“作品”的做法，缺乏法律依据，显属不当。
三、作品类型法定与《伯尔尼公约》
在近期的司法实践中，部分法院之所以突破了《著作权法》3条中第九类作品须由“法律、行政法规规定”的明文限定，适用该规定认定音乐喷泉、网页设计等成果为作品，可能是由于《伯尔尼公约》第2条第1款对作品表达形式的规定与我国《著作权法》不同，是一个开放的体系。该条规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”，同时该条在列举作品类型时，使用了“诸如”一词。这就清楚地表明，该条中所列举的各类作品仅是示例，而非穷尽式的规定。[57]部分法院可能认为，我国作为《伯尔尼公约》的成员国，有遵循公约规定的义务。《著作权法》3条对作品类型的封闭式规定违反公约，因此有必要对“法律、行政法规规定的作品”作出突破其字面意思的灵活解释。
《伯尔尼公约》要求成员国保护源自其他成员国的作品的具体方式，是实行最低保护标准和国民待遇。公约第5条第1款规定：“对于本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的任一成员国享有该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”。这就意味着，即使某一成员国的立法对源自本国的作品提供的保护水平低于《伯尔尼公约》，对源自其他成员国的作品也应根据《伯尔尼公约》提供保护，也就是不低于《伯尔尼公约》要求的最低保护标准。[63]相反，当某一成员国的立法对源自本国的作品提供的保护水平高于《伯尔尼公约》时，除属于公约规定的例外情形，[64]应当按照该国立法对源自其他成员国的作品进行保护，也就是实行国民待遇。最低保护标准和国民待遇在一定程度上削弱了著作权保护的地域性，使符合条件的作品在《伯尔尼公约》各成员国都能获得不低于公约要求的保护。
然而，《伯尔尼公约》要求的最低保护标准和国民待遇存在一个重要的前提，那就是仅适用于“受本公约保护的作品”。换言之，成员国只有义务对“受本公约保护的作品”实行最低保护标准和国民待遇。如果一种成果虽然被某成员国的立法或判例认定为“作品”，但该成果并不属于受《伯尔尼公约》保护的作品，则成员国没有义务对该成果实行最低保护标准和国民待遇。由此可见，一种成果属于《伯尔尼公约》保护的作品，是该成果在起源国之外的公约成员国享受最低保护标准和国民待遇的先决问题。
笔者认为，不顾《伯尔尼公约》作为国际条约的作用以及公约其他条文的规定，孤立地去看待公约第2条第1款中的“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”是没有意义的。如上文所述，《伯尔尼公约》的作用在于要求成员国对源自其他成员国的作品按照最低标准和国民待遇提供著作权保护。同时该义务只适用于第5条第1款所述的“本公约保护的作品”。因此，“本公约保护的作品”不可能仅由“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”单独确定，否则不但会使“本公约保护的作品”在范围上失去确定性，也会使《伯尔尼公约》第2条第6款有关“本条所提到的作品在本同盟所有成员国内享受保护”的规定，以及每次修订《伯尔尼公约》时在增加作品类型方面付诸的巨大努力丧失意义。由此可见，对于成员国对源自其他成员国的作品履行最低保护标准和国民待遇的义务而言，成员国完全可以将“本公约保护的作品”限于《伯尔尼公约》第2条第1款“诸如”之后明文列举的作品类型。
需要指出的是，尽管《伯尔尼公约》第2条第1款对作品类型并未进行穷尽式列举，但已列出的作品类型是《伯尔尼公约》在近百年历史中经过各方反复讨论确定的，再加上TRIPs协定和WCT作为补充（如两条约将计算机程序纳入了《伯尔尼公约》的保护范围），已经充分考虑了人类至20世纪末为止的各种智力表达形式。世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约保护指南》指出，在《伯尔尼公约》第2条第1款中，“实际上主要的作品类型全部都列举出来了”。[74]对于该条中列举的“素描（drawing）、颜料画（painting）、建筑、雕塑、版刻和石印”，《伯尔尼公约保护指南》认为其包括了所有平面或立体的艺术作品。[75]研究《伯尔尼公约》的权威著作《伯尔尼公约及其超越》更是认为：“未被（《伯尔尼公约》第2条第1款）列出，但理论上可能属于第2条第1款中‘文学或艺术作品’的情形，在现实中几乎不存在”。[76]
四、法院自行创设作品类型导致的问题
上文指出，《伯尔尼公约》第2条第1款虽然对作品进行了开放式的定义，但成员国可以根据该款明文列举的作品类型履行其最低保护标准和国民待遇义务。那么，一个成员国是否可以将未被列入该款的一种表达形式认定为《伯尔尼公约》中的作品，并适用本国著作权法提供保护呢？笔者认为这当然是可以的。一方面，《伯尔尼公约》作为国际条约，只提出最低保护要求，不会阻碍成员国提供更大范围的保护。另一方面，《伯尔尼公约》第2条第1款中“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”毕竟给成员国根据自己的理解进行解释（当然未必得到其他国家的赞同）留下了空间。
然而，成员国将《伯尔尼公约》第2条第1款所列各类作品之外的表达形式认定为《伯尔尼公约》中的作品，可能造成与他国相互承担保护义务方面的不对等。由于对未在公约中明文列举的表达形式（如上文提及的香水气味），各成员国并未就其是否属于“受本公约保护的作品”达成共识。在这种情况下，每一个成员国自己的认知就极为重要。当一个成员国认为此类表达形式属于《伯尔尼公约》中的作品时，公约第5条第1款就将发挥作用，即“对于本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的任一成员国享有该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”。换言之，只要某一成员国自行认定某种表达形式属于《伯尔尼公约》所保护的作品，即使其他成员国并不认同，该成员国对该“作品”也必须根据最低保护标准和国民待遇提供保护，不仅要保护以本国为起源国的此类“作品”，也要保护以其他成员国为起源国的相同“作品”。与此形成对比的是，由于此类“作品”不在《伯尔尼公约》第2条第1款所列各类作品之中，其他成员国没有义务将其视为“本公约保护的作品”而提供保护，这将导致在保护方面的不对等。[79]
我国《著作权法》规定的“杂技艺术作品”是这方面的典型实例。根据《著作权法实施条例》四条第（七）款的解释，杂技艺术作品“是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品”。“杂技、魔术、马戏”的根本目的就是展示技巧本身，“技巧”属于一种“操作方法”，不应受著作权法保护。[80]因此，《著作权法》对“杂技艺术作品的规定是违反著作权法基本原理的，其他国家的著作权立法也没有将杂技、魔术和马戏规定为作品的先例。在我国首起涉及“杂技艺术作品”的诉讼中，一名具有以色列国籍和美国永久居留权的魔术师认为，他人未经许可复制、发行了载有其魔术表演与揭秘过程的DVD，构成对其“杂技艺术作品”著作权的侵权。对此，法院认为：“以色列、美国及我国均是《伯尔尼公约》的成员国，……根据《伯尔尼公约》第五条有关国民待遇原则的规定，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，不论魔术作品在以色列、美国是否受到保护，其在我国都可以成为《著作权法》保护的对象”。[81]
虽然法院最终以DVD中的内容构成电影作品，而被告没有“单独使用”电影作品中的“魔术作品”为由，驳回了原告的诉讼请求，但仍然强调根据《伯尔尼公约》对国民待遇的规定，原告的“魔术作品”应受我国《著作权法》的保护。[82]法院实际上是认为：“魔术作品”虽然不属于《伯尔尼公约》第2条第1款所列各类作品，但仍然是“本公约保护的作品”。在这种情况下，我国按照自己对《伯尔尼公约》“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”的理解，保护了外国的“杂技、魔术、马戏”，但由于它们不在《伯尔尼公约》第2条第1款所列各类作品之中，其他国家并没有保护我国“杂技、魔术、马戏”的义务。这对我国当然是不公平的。
在《著作权法》已经规定了“杂技艺术作品”的情况下，解决上述不对等保护的唯一途径，就是作出立法解释，宣告我国不认为“杂技艺术作品”是《伯尔尼公约》所保护的一类作品，而只是我国自认的“作品”。由于《伯尔尼公约》要求的国民待遇只适用于“本公约保护的作品”，对于我们自己都不认为受《伯尔尼公约》保护的“杂技艺术作品”，我国没有义务提供国民待遇。这样以来，我国就没有义务保护源自其他《伯尔尼公约》成员国的“杂技、魔术、马戏”了。但这等于承认我国《著作权法》保护的作品与国际条约中的作品并非同一概念，恐怕难以被我国立法者所接受。
《著作权法》创设《伯尔尼公约》第2条第1款所列各类作品之外的“杂技艺术作品”，虽然不妥，且可能导致不对等保护。但毕竟是立法机关所为，也不违背著作权法定的基本原则。法院作为法律执行机构，突破《著作权法》对作品表达形式的限定，特别是将“法律、行政法规规定的其他作品”解释为明显违背法律文义和立法目的的“其他作品”，不仅违反了《著作权法》实行的作品类型法定，还同样可能导致不对等保护的后果。以在本文开篇提及的“音乐喷泉案”为例，一审法院将《著作权法》并未规定的音乐喷泉认定为作品，但其他国家并无类似规定或判例。这就意味着源自其他《伯尔尼公约》成员国的音乐喷泉应受我国《著作权法》保护，而其他成员国却没有义务保护源自我国的音乐喷泉。这样的结果明显不妥，恐怕也违反了法院的初衷。
五、法院扩大解释作品类型导致的问题
笔者认为，这一认定表面上遵循了作品类型法定的规定，因为美术作品属于法定的作品类型，但实际上是变相违反，因为音乐喷泉明显不符合美术作品的法定含义及人们的普遍认识。《著作权法实施条例》将美术作品定义为“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，[85]其中“平面或者立体”作为定语具有限定范围的作用，必然有其存在的意义。二审法院也注意到了这一点，因此强调涉案音乐喷泉具有“水型三维立体形态”，属于“动态立体造型表达”。这显然是将水柱在空中喷射的瞬间形态当成了“立体美术作品”，这一理解显属不当。
需要指出的是，平面美术作品的物质载体，并不是物理学意义上的二维物。在物理学中，我们生活在一个三维世界，任何物质都具备长、宽、高三个维度。例如，画家用以作画的纸张无论多簿，都具有物理学意义上的体积，因此也是三维的。大概只有科幻小说《三体》中导致太阳系毁灭的“二向箔”才是物理学意义上的二维物。[88]因此著作权法中区分“平面”与“立体”的依据，并不是作品的载体是否为物理学意义上的二维物。否则，平面作品、立体作品的概念，以及“从平面到平面的复制”（如复印漫画）、从“平面到立体的复制”（如将漫画制成玩具）和“从立体到平面的复制”（对雕刻拍照）都将失去意义。平面美术作品的物质载体当然是物理学意义上的三维物，只是在表现该美术作品时，只需要借助该物质载体的两个维度，而无需同时借助三个维度。
据此，如果一类作品只可能借助物质载体的两个维度加以表现（如文字作品），或者只可能借助物质载体的三个维度加以表现（如模型作品），当然分别属于平面作品和立体作品，只是此时没有必要在此类作品中再区分“平面作品”和“立体作品”。以电影作品为例，虽然有“3D电影”的称谓，且电影作品都应被固定在胶片、硬盘等物质载体之上，[89]但观众所感受到的立体效果与固定电影的物质载体的维度本身没有直接关系，而是制作技术与播放及观影设备相互作用的结果。因此虽然电影院在售票时会说明播放的是“2D电影”还是“3D电影”，但各国著作权法中并没有“平面或者立体的电影作品”的区分。
既然“平面美术作品”和“立体美术作品”是美术作品中非此即彼的分类，且以其借以表现的物质载体的维度作为区分依据，则不借助物质载体加以表现，也就是没有固定形态的设计，并不属于美术作品。对于这一点，也可从《著作权法》对美术作品原件和复制件的区分中得到印证。《著作权法》18条规定“美术作品原件的展览权由原件所有人享有”，言下之意就是美术作品复制件的所有人并不能未经美术作品著作权人许可展览该复制件。可见美术作品必须被固定在物质载体上，不能像口述作品那样脱离物质载体而存在，否则也不可能有“原件”和“复制件”的区分了。当然，物质载体并不一定永远存续，如艺术家利用积雪制作的具有独创造型的雪人也是立体美术作品，即使它在天气转暖之后会逐渐融化。但稍纵即逝的非固定形态，如流动的液体和弥散的气体无所谓“平面”或“立体”，也无所谓“原件”或“复制件”。“固定形态”也不要求造型中的全体组成部分都必须绝对静止。例如，美国西雅图美术馆门前人形雕塑的手臂在不断晃动，但没有人会否认这尊雕塑是立体美术作品。这里强调固定形态，是为了说明艺术造型已经融入物质载体之中，从而可以借助物质载体稳定地保存。
在“音乐喷泉案”中，二审法院所要保护的音乐喷泉，是“音乐喷泉喷射效果的呈现”，也就是“用袅袅动听的音乐寄托美、用婀娜多姿的水舞展现美、用绚丽斑斓的灯光衬托美、用灿烂缤纷的色彩描绘美，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现将音乐的情感、灯光色彩的绮丽与水型的变换交织在一起，造就了美轮美奂的动态艺术造型表达”。[90]笔者当然认同音乐喷泉能够给人以美的享受，也不妨将其称为一种艺术表达。但问题的关键在于，它是否属于构成美术作品的法定表达形式？无论是“婀娜多姿的水舞”、“绚丽斑斓的灯光”还是“灿烂缤纷的色彩”都是稍纵即逝的，并没有依附于物质载体加以稳定地保存，当然也不可能借助物质载体的三个维度进行表现。可见，二审法院是误将是否具有“立体视觉效果”作为区分平面美术作品和立体美术作品的依据。它会带来一系列解释上的问题。
上文的论述并不只是说明音乐喷泉不属于《著作权法》所称的美术作品，重点在于强调法院不能一方面在形式上遵从“作品类型法定”，另一方面将一种明显不属于法定作品类型的表达形式解释为一类作品，从而在实质上突破《著作权法》实行的“作品类型法定”。即使没有上文对美术作品构成要件大费周折的论述，相信无论是在学界还是实务界，凭借《著作权法实施条例》对美术作品清楚、明白的定义和基本生活常识，也很少会有人认为音乐喷泉是美术作品。事实上，如果将“音乐喷泉案”中的“水舞”改成“人舞”，也就是由表演艺术家伴随着音乐和不断变换的彩色灯光，根据编舞者预先独立设计的舞蹈动作翩翩起舞，人们都会认同舞蹈动作设计属于舞蹈作品，“人舞”属于对舞蹈作品的表演，而不会将舞台表演的整体称为“美术作品”。
法院的上述做法甚至可能比法院自创作品类型带来更严重的后果。在法院自创作品类型的情况下，只要法院宣称这是依我国国情需要认定的“作品”，并不属于《伯尔尼公约》所保护的作品，则如上文所述，对源自《伯尔尼公约》其他成员国的此类“作品”，无需适用最低保护标准和提供国民待遇。而一旦法院将某种成果解释为“美术作品”等《伯尔尼公约》第2条第1款所明文列举的作品，则必须对源自《伯尔尼公约》其他成员国的此类“作品”按照最低保护标准和国民待遇提供保护。
结语
对于《伯尔尼公约》第2条第1款有关“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”的表述，应结合公约第2条第6款等其他条款进行合理解释，其明文列举的作品类型对于作品的认定仍然具有重要作用。无论《伯尔尼公约》成员国对作品类型采取开放式规定，还是采取“作品类型法定”，即封闭式地列举《伯尔尼公约》明文要求保护的各类作品，都是符合《伯尔尼公约》要求的。同时，《伯尔尼公约》作为国际条约，与成员国如何保护源自本国的作品无关，不能成为法院自行认定新类型“作品”的依据。既然《著作权法》的立法者为了使著作权的边界清楚、明晰而选择了“作品类型法定”的模式，法院就不能突破法律的规定，自行认定新类型“作品”。
与此同时，《伯尔尼公约》要求成员国对公约所保护的作品实行最低保护标准和国民待遇，该义务应根据公约第2条第1款所明文列举的作品类型加以确定。成员国自行将该范围之外的成果认定为受《伯尔尼公约》保护的作品，虽然并不会导致违反公约的后果，但将导致该国与其他成员国保护该“作品”义务的不对等——该国必须按照最低保护标准和国民待遇保护源自其他成员国的此种“作品”，其他成员国却无义务保护源自该国的相同“作品”。将明显不属于法定类型作品的成果生硬地认定为某种法定类型作品，不仅会造成概念的混乱，也同样会引发我国与《伯尔尼公约》其他成员国对相同成果保护义务不对等的问题。因此，法院应当遵从“作品类型法定”的规定，将不符合法定表达形式的成果排除出著作权保护范围。“音乐喷泉案”的一、二审判决均不符合《著作权法》的规定，不应在今后的司法实践中被仿效。
《伯尔尼公约》1971年巴黎文本生效至今，作品的范围也仅通过1994年的TRIPs协定得到了扩张——计算机程序和独创性汇编被确认为应受保护的作品，[98]而且后者也仅是将《伯尔尼公约》业已规定的“作品的独创性汇编”拓展到对各类信息的独创性汇编。这说明作品类型的演变是缓慢和渐进式的，国际社会对此也持谨慎的态度。即使随着技术的进步和社会的发展，需要将某种新的表达形式纳入作品的范围，也应当由《著作权法》或其他法律、行政法规进行明文规定，以此实现著作权保护范围的可预见性和法律关系的确定性。
（责任编辑：李安安）
**华东政法大学教授。
[2]2000年颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第3条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第3条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”该规定明显与《著作权法》第3条的规定相冲突，缺乏法律依据，而且该部司法解释已被2013年开始实施的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第16条所废止。
[3]北京市海淀区人民法院民事判决书（2016）京0108民初15322号。
[4]参见上海知识产权法院民事判决书（2015）沪知民终字第14号。
[6]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2014）朝民（知）初字第40334号。该判决被二审判决推翻，参见北京知识产权法院民事判决书（2015）京知民终字第1818号。
[7]参见林子英：《体育赛事网络转播画面的知识产权保护》，载《中国知识产权》2015年9月第103期。
[8]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2014年版，第498页。
[9]尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第58页。
[11]参见马俊驹、陈本寒主编：《物权法》，复旦大学出版社2007年版，第32页。
[12]参见梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版第150页。也有观点认为电、热、声、光等本身就属于有体物。参见王利明：《物权法》，中国人民大学出版社2015年版，第16页。
[14]参见北京市第二中级人民法院民事判决书（2008）二中民初字第10396号、北京市高级人民法院民事判决书（2009）高民终字第3034号。
[16]著名作家王安忆说：“儿子是作品，作品也是儿子。”参见王安忆：《今夜星光灿烂》，新星出版社2013年版，第13页。在2014年足球世界杯荷兰对西班牙的比赛中，荷兰队的范佩西用鱼跃冲顶打进了一个精彩绝伦的进球，央视解说员刘建宏说到：“范佩西的父亲是个艺术家，我觉得他父母最好的作品就是范佩西”。这些表述中“作品”显然与《著作权法》意义上的“作品”相去甚远。
[17]LevolaHengeloBVv.SmildeFoodsBV,OpinionoftheCourtofJustice,CaseC-310/17(2018),para.47.
[20]我国法院曾就录像制品和电影作品的差异指出，“对于录像制品同样不能排除具有个性化选择的可能性。事实上，在大多数情况下，哪怕是机械录制的场合，摄像机及其镜头的设置亦体现了摄制者的选择和判断”。因此二者的差别在于独创性程度的高低，而非独创性的有无。参见北京知识产权法院民事判决书（2015）京知民终字第1818号。
[21]例如，数年前发生过农民工组合“旭日阳刚”翻唱《春天里》的争议性事件。“旭日阳刚”的演唱效果显然与原唱者汪峰大相径庭，给公众带来了全新的艺术体验和“极富戏剧性感染力的身份认同”，使“无数人泪流满面”。参见王纪宴：《演绎美学语境下的翻唱——以旭日阳刚与<春天里>为例》，载《歌唱艺术》2012第3期。
[22]例如，在2018年5月28日由世界知识产权组织北京办事处主办的“促进影视产业发展的知识产权保护论坛”中，著名演员蒋雯丽作为表演者代表发言时，就强调表演是一种“作品再创作的过程”，这反映了演员对表演所需智力投入的一种朴素的认识。参见窦新颖：《落实表演者权利促进视听业发展》，载《中国知识产权报》2018年6月1日第9版。
[25]SeeGarciav.Google,743F.3d1258,1263-1264(9th.2014).
[26]SeeGarciav.Google,786F.3d733(9th.2014).
[27]SeeGarciav.Google,786F.3d733,742-743(9th.2014).
[29]See17USC102(a)(7).
[30]参见《著作权法》第42条。
[31]参见《著作权法》第10条第1款第（十）项。
[32]参见《著作权法》第40条第3款。
[33]胡康生编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第21页。
[35]SeeKimSengCo.v.J&AImporters,Inc.,810F.Supp.2d1046,1052-1055(2011).
[46]SeeFrenchIntellectualPropertyCode,ArticleL112-1,L112-2.
[48]参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第8条，《商标法》第57条。当然，对已注册的驰名商标可以进行一定程度的跨类保护，但这属于例外而非常态。
[49]KecofaB.V.v.LancmeParfumsetBeautéetCIES.N.C.,[2006]E.C.D.R.26(2006),at369-370.
[54]StéSenteurMazalv.SABeautéPrestigeInternational(July1,2008).该案判决的英文翻译见France:IntellectualPropertyCode,arts.L.112-1,L.112-2-...,IIC2010,41(2),234-235;XvHaarmann&ReimerSte(June13,2006),该案判决的英文翻译见France:IntellectualPropertyCode,Arts.L.112-1,112-2-protectionofperfume,IIC2006,37(8),988-989.
[56]《著作权法修改草案》（2014年送审稿）第5条第2款第（十六）项。
[57]《伯尔尼公约》第2条第1款规定：“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。
[58]参见周鲠生：《国际法》，商务印书馆1981年版，第13页。
[59]参见《伯尔尼公约》第5条第4款。
[61]参见世界知识产权组织编：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南（附英文文本）》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第29页，第5.9段（英文文本）。
[63]这就是“超国民待遇”现象，即本国国民在本国享受的待遇低于外国国民。
[64]《伯尔尼公约》对国民待遇规定了例外情形，包括保护期例外（第7条第1款）、追续权例外（第14条之三第1款），以及实用艺术品、工业品平面设计和立体设计原型例外（第2条第7款）。
[66]SeeLevolaHengeloBVv.SmildeFoodsBV,CJEU,CaseC-310/17(2018),para.51.
[67]WCT第1条第1款规定：“……本条约系该公约第20条意义下的专门协定。……”。
[68]LevolaHengeloBVv.SmildeFoodsBV,OpinionoftheCourtofJustice,CaseC-310/17(2018),para.51.
[69]SeeLevolaHengeloBVv.SmildeFoodsBV,CJEU,CaseC-310/17(2018),para.40-43.
[70]LevolaHengeloBVv.SmildeFoodsBV,OpinionoftheCourtofJustice,CaseC-310/17(2018),para.50.
[72]CouncilDirective91/250/EECof14May1991ontheLegalProtectionofComputerPrograms,Recitals(1).
[74]世界知识产权组织编：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第13页。
[75]同上注，第15-16页。
[80]对这一点，国际上应早有定论。世界知识产权组织编写的《罗马公约指南》指出：《罗马公约》将表演者定义为表演文学或艺术作品的人，“意味着公约不保护某些尽管可以被认为是表演者，却并未表演著作权法意义上的作品的人。例如，各种杂耍和马戏艺人（魔术师、杂技演员和马戏小丑）”，世界知识产权组织编：《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第15、33页。正因为魔术、杂技和马戏本身不是作品，魔术师、杂技演员和马戏小丑才不能作为“表演著作权法意义上作品的人”（表演者）受到保护。
[81]参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2010）一中民初字第10067号。
[82]参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2010）一中民初字第10067号。
[83]参见北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终1404号。
[84]参见北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终1404号。
[85]《著作权法实施条例》第4条第（八）项。
[86]参见《著作权法实施条例》第4条第（十三）项。
[87]参见《著作权法实施条例》第4条第（九）项。
[88]参见刘慈欣：《三体III：死神永生》，重庆出版社2010年版，第401-420页。
[89]北京知识产权法院对此指出：电影作品和以类似摄制电影方法表现的作品“需要满足固定的要求”。参见北京知识产权法院民事判决书（2015）京知民终字第1818号。
[90]北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终1404号。
[91]一审法院认定：“音乐喷泉作品所要保护的对象是喷泉在特定音乐配合而形成的喷射表演效果、具有美感的独特视觉效果”（原文如此）。
[92]北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终1404号。
[93]北京知识产权法院民事判决书（2017）京73民终1404号。
[94]Kelleyv.ChicagoParkDist.635F.3d290,304(7thCir.2011).
[95]程道文、谢振国、赵永升、杨钢：《基于CAN总线的音乐喷泉控制系统》，载《微计算机信息》2012年第8期。
[96]张开碧、罗蓉、许倩忆：《基于STC89C52单片机音乐喷泉控制的设计》，载《科技信息》2012年第33期。
[97]参见北京市海淀区人民法院民事判决书（2016）京0108民初15322号。
[98]TRIPs协定第10条第1款、第2款。2006年通过的WCT对此加以确认，见WCT第5条、第6条。
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