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[第1555号]陈某平猥亵儿童案
——如何认定“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”
二、主要问题
如何认定“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”
三、裁判理由
(一)猥亵儿童罪基本犯的成立要件
刑法第二百三十七条第三款规定，猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑。对于猥亵儿童，需要达到什么样的程度才能追究刑事责任，还是不论猥亵儿童行为轻重与否，只要实施，就一律追究刑事责任，刑法没有明确。司法实践中，尽管刑法对猥亵儿童罪的构罪标准没有规定情节，但刑法分则各罪名的具体适用，要以刑法总则为统领。根据刑法第十三条的规定，犯罪是具有严重社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚的行为。对于猥亵儿童罪基本犯的成立要件，一般可从以下两方面进行判断。
2.猥亵儿童行为既可以成立行政违法，也可能构成刑事犯罪，对于情节严重的，应当以猥亵儿童罪追究刑事责任
(二)关于“在公共场所当众猥亵儿童”的理解
猥亵儿童犯罪一般发生在隐秘空间。但实践中，个别行为人在公共场所肆无忌惮地实施猥亵儿童行为，对儿童的身心健康包括社会秩序造成了严重侵害。为了加大对在公共场所当众猥亵儿童犯罪的打击力度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年联合印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》，2023年6月1日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》施行后被废止)，以及“两高”发布的一些指导性案例，为解决司法实践中“公共场所当众”的认定困境和统一裁判标准提供了依据。
1.关于“公共场所”的认定
一般认为，公共场所是指对公众开放，供不特定多数人随时出入、停留、使用的场所。根据场所的开放性程度，公共场所可以区分为三类。第一类是开放性公共场所，一般包括车站、商场、公园等。这些场所人来人往，人员流动性非常强，是典型的公共场所，司法认定不存在争议。第二类是半开放性公共场所，一般包括学校、游泳馆等，进入这些场所的人员数量比较有限。《意见》第23条将“校园、游泳馆、儿童游乐场”
这类半开放性的场所明确认定为公共场所。第三类是私密性公共场所，一般包括集体宿舍、公共厕所、公共浴室等。这类场所因具有很强的私密性，与前述两类公共场所有所区别。2018年11月9日最高人民检察院发布的第42号指导性案例中，将“教室、集体宿舍”等私密性场所也认定为公共场所。上述实践做法，反映了对猥亵儿童犯罪“零容忍”的刑事政策导向。
2.关于“当众”的理解
关于“当众”的文义解释有两种观点。第一种观点认为，“当众”就是当着众人的面，要求以在场人员实际看到作为判断标准；第二种观点认为，“当众”只要有多人在场且可能看到、听到即可，至于在场人员是否实际看到、听到，不影响“当众”的认定。对此，《意见》第23条明确规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”实施犯罪。上述第42号指导性案例中亦明确指出：“行为人在教室、集体宿舍等场所实施猥亵行为，只要当时有多人在场，即使在场人员未实际看到，也应当认定犯罪行为是在‘公共场所当众’实施。”案例还指出，学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等，是不特定未成年人活动的场所，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，在这些场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，就可以认定为在“公共场所当众”犯罪。
本案中，案发现场位于羽毛球场附近，案发时灯火通明、有人来往，符合“公共场所”系不特定多数人所停留的场所的含义。案发时，现场附近有人来往，猥亵行为有被他人看到、听到的可能，亦符合“当众”的认定条件，故本案属于“在公共场所当众猥亵儿童”的情形。
(三)关于“情节恶劣”的把握
根据刑法第二百三十七条第三款的规定，猥亵儿童构成猥亵儿童罪基本犯，同时在公共场所当众猥亵儿童，还需要达到“情节恶劣”的程度，法定刑才能升格为五年以上有期徒刑。
1.“情节恶劣”是限制性条件而非提示性规定
对“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”中“情节恶劣”的理解，有两种观点。
第一种观点认为，根据从严惩治性侵害儿童犯罪的刑事政策，将“情节恶劣”规定于“在公共场所当众猥亵儿童”之后，仅起提示作用，不应将其视为限制性条件；
第二种观点认为，“情节恶劣”应视为限制性规定，“在公共场所当众猥亵儿童”只有达到情节恶劣程度，才能升格法定刑。
2.入罪情节不应作为加重处罚考虑因素进行重复评价
(撰稿：广东省深圳市中级人民法院刘艾涛审编：最高人民法院刑四庭姚龙兵)