猥亵儿童罪中“公共场所当众”的理解和认定
作者：缪树权，国家检察官学院职务犯罪研究所常务副所长；国家检察官学院职务犯罪侦查教研部主任，教授。
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【薏米按】《刑法》第237条第2款把在“公共场所当众”猥亵儿童的行为规定为加重处罚的情节。但是,如何理解“公共场所当众”在实践中存在较大争议。本文在分析了该加重处罚情节立法宗旨的基础上，提出“公共场所”是供不特定或者多人使用的场所,具有涉众性、社会性的特征；“当众”并不要求在场的人员看见,只要在场人员具有随时可能发现、可以发现的可能即可；同时，这里的“众”不限于多人,其他1人在场就已经损害了儿童性活动的私密性,具备了加重处罚的条件。此外,“公共场所”和“当众”只能同时具备才能加重处罚。这些观点的提出和要素解读，为实践中案件处理提供了一种更有操作性的指引。本文结合三个案例进行说理，既有立法背景解读，又有实务操作方法，共同学习一下。
【案例一】2014年8月10日8时许,被告人窦某某在本市正在运营的916路(快)公交车上,将手伸进被害人秦某某(女、13岁)的衣服内摸被害人的乳房。车上没有空座位,且有十几人站着。后经被害人姐姐报警,将被告人窦某某当日抓获归案。本案经法院一审判决,被告人窦某某涉嫌猥亵儿童罪，判处有期徒刑十一个月。检察机关认为一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻，提出抗诉。二审法律改判被告人窦某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年六个月。
【案例二】2014年9月18日13时许，被告人吴某酒后至本市某区一中心小学教学楼一层内，以亲吻、抚摸、搂抱的方式在不同的教室分别时该校学生王某（女，6岁）、年某某（女，6岁）、王某某（女，10岁）等多名女学生进行猥亵，后被该校老师发现并控制，当日13时50分许被传唤至公安机关。法院经审理认为，被告人吴某某犯有猥亵儿童罪的事实清楚．证据充分．罪名成立，但认定被告人吴某某的猥亵行为系“在公共场所当众”实施的证据不足，不予认定。被告人吴某某犯猥亵儿童罪判处有期徒刑二年六个月。
【案例三】2014年5月27日中午，被告人郭某在本市某区第一中心小学内，以给被害人彭某（女，9岁）、陈某某（女，9岁）橡皮为名，将二人的6该校教学楼五层多功能厅内采取亲吻、搂抱、抚摸等方式对二人进行猥亵。次日被告人郭某到公安机关投案。法院经审理，判决被告人郭某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年六个月。
一、“公共场所当众”情节的立法意义
猥亵行为所侵犯的客体，是作为公民人身权利基内容的“性权利”。依据世界性学会第十四次大会通过的《香港性权宣言》的规定，所谓性权利乃基本、普世人权，而其核心是自由权。性权利是人人享有的“普世人权，法律自然对每个公民的这一权利给予保护。儿童作为为独立的人，自然也具有这样的权利。而猥亵儿童的行为则是对儿童这一固有权利的公然侵犯，同时也是对对公众以及人的性情感、道德情操以及性秩序的粗暴践踏，这也刑法设立这个犯罪的目的。并且，儿童身心、智力等方面尚未发育成熟，自我防护意识和能力低，易受犯罪侵害，且一旦遭受性侵害，会给其一生幸福蒙上阴影，危害后果十分严重。对儿童进行特殊保护是世界各国的基本共识。正因为如此，《刑法》第237条第3款特别定，猥亵儿童的从重处罚。
同时，性活动具有高度的私密性。而在公共场所当众对儿童实施猥亵，不仅侵犯了儿童的性自由权，而且侵犯了性活动的私密性，伤害了儿童的性羞耻心和道德情感，从而对儿童身心造成更严重的伤害，社会影响更恶劣。只有进一步提高其法定刑，才能与此类猥亵儿童犯罪的严重社会危害性相适应。从主观方面来看，出于猥亵行为的私密性和担心被发现、抓获等等考虑，狠亵儿童的犯罪—般较为隐蔽。因此，如果行为人敢在公共场所，当着众人，毫无顾忌地公然实施猥亵，足见其胆大妄为、肆无忌惮、丧心病狂的主观恶性和人身危险性，只有加重其刑罚才能有效震慑犯罪。
二、关于“公共场所”的界定
目前，学界和司法实务部门对于什么是“公共场所”有不同的理解，正如案例二，“教室”是否算“公共场所”就有争议。
（一）法律、法规对“公共场所”的规定
1987年4月1日《公共场所卫生管理条例》第2规定．“本条例适用于下列公共场所：（一）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理发店、美容店；（三）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；（四）体育场（馆）、游泳场(馆）、公园；（五）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；（六）商场（店）、书店；（七）候诊室、候车（机、船）室、公共交通具。”
《刑法》第291条规定：聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，属于聚众扰乱公共场所秩序的行为。
2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称为《意见》）第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《刑法》第236条第3款、第237条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童”。从上述规定可以看出，这些条款实际上并不是对“公共场所”含义所做的明确解释，都只是对“公共场所”范围进行例举，没有对“公共场所”的特征进行界定。
（二）“公共场所”的界定
根据《辞海》的解释，公共场所是指公众可以去地方或者对公众开放的地方；公众是指社会上大多的人或者大众。《现代汉语词典》对公共的解释为“属于社会的；公有公用的”，按此解释，公共场所的含义应属于社会的、公有公用的场所。基于词义本身，通常我们把一般意义上的“公共场所”解释为，提供公众进行工作学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。这一解释突出了公共场所系相对于私人场所而言及可由多数人进出、使用的功能特征。这里有一个问题，就是“公共场所”是否要求人员的不特定性。从上述关于“公共场所”一般意义的解释来看，似乎表达了“公共场所”应具有“不特定多人进出、使用”的特征，从而体现其涉众性。
那么，像教室这样的场所，人员众多，但相对固定能否算“公共场所”呢？案例二的争论焦点也在于此。笔者认为，刑法意义上的“公共场所”不同于一般意义的“公共场所”，不应将其限制在“不特定且多人”的范畴中，否则将违背刑法设立此项加重情节的立法目的。学校教室是供学生学习的专门设施，一定时期内使用教室的学生范围相对固定。但学校教室并非私人场所，而是供多数学生使用，具有相对的涉众性。考虑到这点，将教室解释为“公共场所”并未超出“公共场所”概念所能包含的最广含义，也符合一般公民的理解和认知，属于合理的扩大解释。行为人在教室当着众多学生的面对儿童实施猥亵行为，其严重的社会危害性绝不亚于某些非特定的多人的场合，对其加重处罚完全与这类犯罪不仅侵犯了儿童的性自由权，而且侵犯了儿童性活动的私密性的严重危害性相当，符合刑法设立这一加重条款的立法宗旨。《意见》第23条对此也持肯定的观点。
三、关于“当众”的理解
根据《现代汉语词典》的解释：众，是指许多人。那么当众是指对着许多人的面前强调的是公然性和非隐蔽性。这里也有两个有争议的问题：
（一）在行为人实施猥亵行为时是否要求在场的人看到
（二）“众”的范围如何界定
当着其他一人是否算“当众？“众”是否包括犯罪人和被害人？
一般意义上的“众，被理解为3人以上，所谓三人成众，不少学者也持这种观点。
但是，我们认为，在猥亵儿童罪中，对“众”应从立法目的的角度采用有异于一般意义的理解。根据上文的论述，我们应把刑法义上的“公共场所”定义为供不特定或者多数人使用场所具有涉众性、社会性等特征。而这里不特定应为不仅可以是多人，也可以是1人。上文也提到，刑法设立此从重处罚情节的目的在于，该行为侵犯了儿童性活动的高度私密性，践踏了普通公民最基本的性耻心和道德情感，对被害人身心伤害更重，社会影响更恶劣。从这个意义上讲，猥亵行为当着与其无关的第人实施，无论是1人还是多人，这种性活动的私密性已经遭到侵犯，其社会危害性已经升级，应当加重处罚了。当然如果当时在场的人越多，其社会影响就越恶劣，社会危害也越重，但这是在较高量刑幅度内从重处的问题了。
同时，我们认为，这里的“众”不应包括犯罪行为人和行为时的被害人本人。否则将无法区分普通猥亵儿童罪与加重猥亵儿童罪的区别，不符合刑法设立加重处罚情节的目的。当然，如果犯罪行为人对某一儿童进行猥亵行为时，还有其他被害人在场的情形则应另当别论。
四、“公共场所”和“当众”的关系
根据《刑法》第237条第2款规定“在公共场所当众犯”猥亵儿童的加重处罚。显然，这里“公共场所”和当众”是并列关系，只有同时具备这两个条件才构成加重处罚情节，对此没有异议。根据这一规定，在司法实践中要注意，如果虽在“公共场所”但没有被不特定或者多人看到、感受到的可能，则不能认为是“当众”因而不能认定为加重情节。例如，晚间在公园的公共开放空间，事实上没有其他人员在场的情况下对儿童实施猥亵行为的，就不能认定为符合加重处罚的情节。同样，如果虽有“当众”的情节，但是并没有发生在“公共场所”，也不能认定具有加重情节。例如，在个人的家里，或者宾馆的房间里，行为人当着他人面实施猥亵儿童的行为，就不具备在“公共场所斤”的条件，因而不符合加重处罚的情节。
五、案例简评
上述三个案例争议的焦点其实都集中在行为人是否具备“在公共场所当众”这一加重处罚情节上。根据上述分析和梳理，我们来简要评析一下这三个案例。
案例一窦某某的猥亵行为发生在公交车上，并且当时车上没有空座位，且有十几人站着。公交车属于公共交通工具，是供不特定或者多人使用的场所，具有涉众性和社会性，符合“公共场所”的特征，属于较为典型的“公共场所”。况且当时乘车人员众多，虽然案例没有提及当时是否有人看到猥亵行为，但是根据上述的，分析当时只要有被其他在场人员随时可能发现可以发现的可能，便可视为“当众”了。《意见》第23条也可确规定在校园游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”猥亵儿童。因此，考虑到行为人也没有其他减轻处罚情节，对其应当按照《刑法》第237条第2款、第3款的，对其应当按照《刑法》第237条第2款、第3款规定，在5年以上有期徒刑中酌情量刑。而一审法院判决显然在适用法律方面错误，量刑畸轻，检察院抗诉是非常正确的。二审法院虽然改判，但是仍未准确适用法律，值得商榷。
致谢：
刚一更名，就受到狂轰，感谢关心我的各位兄弟姐妹。
其实，薏米没有走远，阳光也还在。你们的一路陪伴，才是我真正的阳光。
更名实为无奈之举，要不总以为是卖大米的号。
法律在左，文学在右。
刑事参阅以刑事内容为主题，插播薏米的小情怀，绝不会变得呆板。