刑法第236条修正“性侵幼女”条款的适用初解
——修正案涉儿童条款解读之一
关键词刑法修正案十一性侵儿童理解适用
《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日实施。其中，对刑事责任最低年龄的修改和性侵犯罪规定的增加则是修正案第二次讨论稿出现的，经第三稿并终审，一定程度上回应了社会的关切。我们结合司法实务，对修正后的《刑法》第236条作一解读，以求教于大家。
一、关于奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害的理解
1.行为人是否需要主观明知。
2.客观行为及被害幼女的年龄。
行为人客观上无论采取何种手段，只要与不满10周岁女孩发生性关系，即构成本罪且既遂。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》（下称《办理强奸案件解答》）规定，与不满14周岁幼女发生性关系，只要双方生殖器官相接触，即应视为强奸既遂，但与直接奸入相比，对前者可酌情从轻处罚。虽然2013年司法解释清理时该解答被废止，但废止理由是由于原规定年代久远，刑法有了新规定，而不是说原来一贯坚持的既遂标准要改变。考虑到不满10周岁幼女年龄更幼小，更需特别保护，所以，我们认为即使没有奸入，也可以不予酌情从轻处罚。
3.未满14周岁的幼女智力和身心尚未发育成熟，没有性行为同意能力，即使“同意”，法律上也应视为无效。
二、关于公共场所当众奸淫幼女及情节恶劣的理解
在修正案之前，强奸罪中的妇女包括幼女，公共场所当众的加重情节体现了一个场所，是行为人的恶意存在，是对社会秩序的公然挑战，体现了社会危害程度。修正案突出“奸淫幼女”，联系《刑法》第236条第2款看，这是提示性的规定，是儿童保护的社会公共政策的体现。如何认定“情节恶劣”，法律并没有例举，这是因实务的复杂性，应结合案件具体事实和情节综合判断。《惩治性侵意见》第25条从犯罪主体、对象、地点、手段、后果等诸多方面对强奸未成年人犯罪的从重处罚情节作了明确规定，可综合考虑上述所列情形，认定强奸行为是否属于“情节恶劣”。最高人民检察院对于秦某强奸、猥亵儿童抗诉案，就是对恶劣情形释明的清晰注脚。实务中，常见的还有：明知感染艾滋病病毒而奸淫，可能造成感染的；长期多次奸淫幼女的；采取暴力、胁迫、药物麻醉等手段奸淫，或对奸淫过程摄录并传播的；以及具有其他恶劣情节等，包括但不限于上述情形。
三、关于致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的理解
1.该行为所致后果严重，未满14周岁的幼女正处于特殊的年龄阶段，其生理、心理均尚未发育或者发育不完全，奸淫行为本身对其造成的伤害与成年被害女性相比更大，在致被害人怀孕的情况下，无论处于怀孕哪个阶段，引产或分娩对于未满14岁的女孩生理以及精神上都是巨大的创伤，甚至会影响其终生幸福，并引发一系列社会问题。
2.怀孕并非强奸的自然附随结果，行为人对此是有能力采取措施予以避免的，退一万步说，在可以避免的情况下，没有采取任何措施而放任该损害结果的发生，反映了行为人更大的主观恶性和更强的人身危险性。
3.既然强奸罪构成是以使用暴力或者胁迫为客观要件，那么在强奸过程中，就可能会给被害幼女造成伤害或者死亡等后果，它已包括在强奸犯罪行为之中，所以，造成被害幼女怀孕是一个结果加重，而非行为人在强奸过程中的手段或情节的恶劣问题，结果与情节两者不能混淆。
4.我国澳门地区刑法典关于强奸罪的规定可资借鉴。澳门刑法典第170条是对强奸罪加重处罚的规定，其中，第3项“如第150条至162条、第160条至169条所叙述之行为，引致被害人怀孕、身体完整性受严重侵害、患后天性免疫力缺乏症、自杀或死亡，则上述各条所规定之刑罚，其最低及最高限度均加重二分之一。”可以看出，强奸致被害人怀孕与致人重伤、死亡、自杀等结果的严重性程度是相当的，换言之，置于我国刑法语境中，奸淫幼女致其怀孕应当被解释为“其他严重后果”并适用加重处罚规定。值得注意的是，将奸淫幼女致使被害人怀孕作为强奸罪的其他严重后果并适用加重处罚规定，与案件中其他情节的适用并不冲突，法院在量刑时亦要对案件的其他情节一并考量。
同样，司法实务中，强奸未成年人致其自杀，是否属于其他严重后果，也颇多争议。实践中不同观点：
第一种观点认为，刑法第236条第3款规定强奸罪的加重情节，其中第6项完整表述为致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，从法条设定来讲“致使被害人重伤、死亡”与“造成其他严重后果”之间应是并列关系，两者相当。而被害人自杀行为系其受到强奸伤害后的附随后果，自杀所带来后果因其自杀方式、抢救是否及时等因素作用而存在较大差异，也就可能带来被害人轻微伤、轻伤、重伤和死亡等不同后果，与致使被害人重伤死亡的危害程度显然不是等同关系。因此，不能简单将强奸致被害人自杀包含在造成其他严重后果之内。
第二种观点认为，强奸幼女导致被害人采用足以致人死亡方法进行自杀的，应当认定为其他严重后果。
我们同意第二种观点，首先，从立法渊源以及立法精神看，因强奸造成其他严重后果，应当包括因强奸妇女引起被害人自杀或者精神失常等严重情形，并与致使被害人重伤、死亡的危害后果大致相当，且刑法对重伤与死亡的刑罚配置亦非完全等同。其次，《刑法》第236条第3款第6项规定的致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的是一个结果加重，法条设置系相对确定的法定刑，即处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，即有10年至15年有期徒刑、无期徒刑、死刑抑或死缓并限制减刑等，在刑法规范中同样能够找到相似的立法例，如《刑法》第263条抢劫罪等等。故而，司法实践在适用时可以根据具体案情，在10年至15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑范围内，选择适当的刑罚。此外，在刑法修正案对性侵犯未成年人规定收紧并从重的背景下，我们认为，上述理解更返璞归真。
四、关于修正案第27条规定的理解。
修正案第27条规定填补了自1979年《刑法》实施以来的漏洞。已满14周岁至未满18周岁这一过长年龄段的人，仍处于未成年期，仍然需要法律的保护。实践中，未满10周岁以下低幼儿童被性侵犯案件多发，法律亟待完善，所以，这次修正初步建立了未满18、16、14、12、10周岁以下的五个年龄区间，其中，行为人主观上对未满12周岁以下两个年龄段的认知，以实际查证的情况确定；已满12周岁至未满14周岁的，以明知（知道或应当知道）确定，总之，14周岁的以下儿童均为无性自主意思表示能力。此次修正案特别增加对已满14周岁至未满16周岁人的保护，同时，加大对性侵犯未满10周岁以下儿童的打击力度。
从法条文义理解：
其一，行为人应该是负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，包括但不限于上列五种人员，只要与特殊职责有关联的，并与已满14周岁不满16周岁的女性发生性关系的，即构成犯罪。被害女孩自愿与否并不影响罪名成立。
其二，对行为人来说，由于负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，这种特殊职责决定着行为人对女孩的年龄是明知的，故而对与特殊职责有关联的未成年女孩是否处在已满14周岁不满16周岁这一年龄段，一般应按推定认定，即以实际查证的被害女孩年龄确定。
其三，如何认定“情节恶劣”，由于是新增设的罪状，尚需司法实践经验的积累总结。我们认为，可比照刑法规定的“情节恶劣”认定，鉴于《刑法》第236条第3款第1项也无具体规定，故参酌已有的司法实践，至少以下两种情形可以考虑：
1.具有上列行为，被害女孩达两名以上的。因为，最高人民检察院指导案例第42号，经最高人民法院再审改判的秦某强奸、猥亵儿童案，秦某多次奸淫两名未满12岁幼女，被认定为奸淫幼女“情节恶劣”，其中，两人以上就具有相当性、同质性。
这条规定很明确，就是法条竞合或称法规竞合。刑法理论上的法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容(完全的或部分的)关系的刑法规范，但只适用其中一个刑法规范的情况。法条竞合时适用法律的原则是：特别法优于普通法，重法优于轻法。所以，有前款行为的情况下，同时又构成刑法第236条规定的，如果针对的被害人是一名女孩，应按强奸罪处罚；也可能既有第236条之一前款单一情形，又可能有前款与刑法第236条相结合的情形，这种情况一般发生在被害女孩两名或以上，如教师针对多名高中女学生等等，那么，就存在两罪并罚问题，即《刑法》第236条之一规定的新罪名与强奸罪两罪并罚。值得注意的是，《刑法》第236条之一是刑法新增的罪名，虽有兜底作用，但司法实践中，司法人员仍要加强证据收集，并依法准确确定罪名，如有证据证明行为人违背意志，使用暴力、胁迫或其他手段的，应按《刑法》第236条处罚，以避免滥用而降格处理，造成打击不力。实践中，如何认定特殊职责人利用优势地位或者被害人孤立无援境地迫使未成年被害人就范的强奸罪？