目前基层法院很多法官在方法的运用上，基本处于自发状态而不是自觉状态，法律方法的理论研究与基层的实际需求有很大的距离。法官们常常抱怨法律不够用，理念不好用，方法不会用，政策老变化，因而期盼上级法院能为基层搞些经久实用的裁判规则，并能提供一些固定的办案思路和方向。不迎合这种要求，就有理论脱离实践的意味，而迎合又难以做到。不脱离实践的经验性描述不能称为理论，但脱离实践就会成为纯粹的理论。所以我们需要秉承一种看似矛盾的姿态：理论研究的思维走向必须脱离实践，而研究理论的功能需要面向实践、服务实践。就法律方法论的研究来说，无论它多么接近实践，但其主要表现形式还是理论形态，与那种纯粹的理论研究相比，法律方法论能够做到的也只是挖掘一些贴近实践的思维规则，并用于指导关于实践的思维决策。
1受意识形态影响的法律解释规则
（一）形式法治与实质法治区分出现相互矛盾的思维规则
法治在世界范围内经历了多年的进化，即使从资产阶级法治算起也有三百多年的历史。然而，“世界上有60亿人口，超过一半的人们在法治领域之外生活。他们所在的地方，将法律视为障碍，而不是进步的工具；把法律看成威胁，而不是希望。在他们眼里，法律是一种需要绕行的东西，而不是需要接受的东西。他们不理解法律”。[1]但这种现象的存在只是法治进程中的一个侧面，并不能反映多数人的意愿。法治原本就是精英选择的产物，并不是民主决策的结果。从总体上看，形式法治的出现标志着人类文明的进步与发展。然而，随着法律的法典化以及对法律权威的绝对化，人们的行为都被圈进了法律的笼子，于是人们就开始了对法律的突围。理由就是法律的篱笆太紧，难以适应千变万化的社会；过于机械的司法、执法，使法律显得过于僵硬，因而需要引进更多的实质因素以松动法律的刚性。对实质法治的呼声不绝于耳，最近一百多年的法学主流，如现实主义法学、社会学法学、批判法学以及后现代法学的主调基本如此。从法治历史的发展阶段来看，也经历了由形式法治向实质法治或者由现代法治向后现代法治的发展。严格说来，现在也不是后现代法治，而是一种形式法治与实质法治的混合模式。
在中国研究法律方法论必须注意一个问题，即以欧美为代表的法治思维在走向上与中国是错位的。欧美国家在经历了严格法治时代以后，开始挣脱形式法治的约束，要用看得见的实质正义去实施法治。欧美法治思维的发展，经历了从形式法治到实质法治、从克制司法到能动司法、从文义解释到社会学解释、从规则解释到原则解释、从文本解释到目的解释的转变，这大体上标志着西方法治思维的发展轨迹。但是，在中国权力还没有进入笼子，法治建设才刚刚起步，甚至可以说在没有迈开步伐的时候也跟着西方呼吁实质法治，这就是思维方式的错位。在没有经过严格法治的时候，径直呼吁实质法治；在法律还没有权威的时候开始把能动司法作为理念；在法律解释方法上，文义解释还没有搞清楚，政治上的目的解释已经占领司法意识形态；在法治思维上还没有认真对待规则的时候，泛义上的原则解释已经有代替规则解释的趋势。传统的法律方法还没有娴熟把握的时候，修辞论辩、外部证成的方法已经成了学界欢呼的法律方法。不是说这些法律方法不重要，而是说在中国目前的语境下需要有恰当的定位。
出现这种情况有两个方面的原因：一是在法治建设上，中国是一个后进的国家，法律、法治、法学紧跟西方，应该属于后发达国家的“优势”。很多人不假思索就把西方的药方用于诊治中国的病症。很多研究者的思想老是停留在是否能够正确地理解西方的思想，而没有放到如何解决中国的现实问题，没有注意到中国法治需要什么样的理论。二是中国固有文化传统能够自然地接受西方的现实主义法学以及后现代法治理论。或者换句话说，后现代法学等所批判的分析性文化的缺点，恰恰用的是整体性文化的优点，所以我们很难接受分析性文化，但却很容易接受融贯论的实质法治理论。这就造成了中国法治还没有走向分析或称之为现代的时候，就被动地接受世界法学发展的后现代潮流。在西方解构法治的时候，中国恰恰需要严格法治。中国需要用西方的分析性法治思维来弥补整体性思维的缺陷。分析性文化带动西方人的思维逐步接近法治，虽然不时出现机械司法的法治之恶，但也保持了法律的权威。这是中国整体性文化所不具备的。中国文化对法律意义的整体性稀释使得我们的法治建设似乎不像是法治，更像是对法治的解构。对形式法治我们过早地看到了它的缺陷，在整体性思路下我们更愿意接受实质法治。
法治观念发展致使法律解释方法也在不断地变化。有人认为，“一个好的法官与其说是一个斩钉截铁的英雄或义正词严的斗士，不如说是一个啰啰嗦嗦、犹犹豫豫、不断掂量‘一方面，另一方面’的学究——正是这种啰嗦和犹豫显示出一个法官的审慎和平衡感”。[2]这表明，人们已经不满足于那种建立在形式逻辑基础上一刀两断的形式法治的思维方式。原本形式法治是为了限制政府的权力而设置了法律规则与程序，从而保障市场的自由和保护资本的权力。然而，“市场经济从来就是有毒的，不仅我们的先人认识到了，西方市场经济的精神教父亚当？斯密也认识到了。他说，市场经济中的每个人都是自私自利的，但他们却通过看不见的手无形中促进了大众利益。人们为斯密发现的那只看不见的手所吸引，却忽略了他思想的重要前提：市场是以人性中的恶作为动力的，每个市场经济中的主体都是自私自利的。自私有意插花，利他则是无心插柳。一个人牺牲他人来保全自己，并不违背市场的利己法则。正是由于对于人性恶以及市场毒性的清醒认识，西方人才努力给市场经济戴上两个笼头：信仰和法治。代表前者的是基督教，代表后者的是宪政与法治”。[3]
（二）中国当代法治观念的发展及其法律解释方法的变化
西方法治与法律解释方法的演变，特别是关于实质法治的思想对中国法治思想影响很大。因为这种思想与我们固有的关于法治的看法有很多相通之处。在上个世纪80年代粗糙的政治法治思想中，一些人奉行形式主义法治理念，设想首先制定完善的法律体系，然后严格按照法律来依法办事就能实现法治。在此基础上制定了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法治的基本要求。这一基本要求在思维路径上没有问题，但在实践中却出现了很多问题：一是关于罚款的法律被过度使用；关于权利保障的法律实施很不到位；对权力实际上没有形成有效的约束。特别是在政法思维主导下，这一要求没有得到很好的贯彻。从当今法治建设的需要看，社会主义法治的基本要求并没有过时，十八大以后对社会主义法治的更精致表述是：“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。但是，与社会主义法治这一基本要求相伴而生的却不是形式法治，而是对这些要求的破解。正面的反对之声没有，但侧面的消解却随处可见。
很多法律人从这种原则性的要求中悟出的是：法治就是有了法律以后，有人去执行就可以实现了。
这是把法治思维过于简单化了，简单到了可以忽略法律的权威和法律方法存在的程度。[4]近几十年来，司法执法没有或者很少有法律方法的需求就是这种思想的折射。这不仅是因为法治的基本要求不等于法治的现实，更主要的是因为那时我国的法律体系还不完善，无法可依的问题尚未解决，更难言依法办事。现实的情况基本是法律由于过度的体系化而显得繁琐。法律多得已经到了连法律人都不可能全部把握的程度，然而，人们依然感觉到法律不够用。法律人根本就没有穷尽现有法律的功用，只是在简单的法律与事实对比中，发现了法律的不足，或模糊、或漏洞、或难以和案件吻合。
笔者认为，我国的社会主义法律体系形成以后，贯彻社会主义法治的契机已经到来。但即使有了较为完善的法律，也很难实现形式法治的要求。因为在贯彻法治的过程中，很多人发现法治的本质是对权力的约束。于是就开始抱怨形式法治的弊端，主张形式法治与实质法治的统一，但两者的统一根本就没有方法做到，因而只好提出用实质法治取代形式法治。就在中央提出依法治国，建设社会主义法治国家的方略后不久，很多难以容忍形式法治的官员开始倡导能动司法、社会效果与法律效果统一等实质法治的观点。这就出现了中国法治建设的奇特现象：一方面大张旗鼓地宣传法治，要求全面推进社会主义法治，另一方面大讲法治建设的政治、特色、国情；一方面要以现代法治作为建构的目标，另一方面又要求现代法治迁就本土的政治、文化、心理以及惯常的思维决策模式。这两种相互矛盾的认识常常相互牵制，使法治的作用逐步范围萎缩、功能减弱。这不是说，实质法治论者有什么不良的动机，而是没有从方法论的角度考虑问题，把本来属于方法论范畴的能动司法、法律预测当成了司法的理念。
亚里斯多德对法治的定义翻译成中文多是这样表述的：已经制定的法律得到普遍的遵守，而大家所遵守的是良好的法律。人们对这句话反复引用很少怀疑。徐祥民教授说，这是一个有翻译错误的概念，笔者虽然认同徐教授的看法，但却不敢妄加评说。英国大法官所著的《法治》一书中这样表述亚里斯多德的法治定义：有法律来统治胜于某人之治，因此，甚至是法律的护卫者也遵守法律而行事。[5]在英国，法律具有一致性和绝对的权威。这当然不是说，在英国不存在高于实在法的自然法，自然法是永恒法，是具有客观含义的普遍法，只是自然法不能随便使用。而在中国由于亚里斯多德的法治定义的广泛传播，使得我国学人心目中的法治之法有两种：法律和良法。这种两分法导致了法治之法的相对性。中国没有自然法的概念，挂在人们嘴边的是良法。然而，良法是一种主观评价的产物，可以根据政治、经济、道德、文化等各个方面的评价而得出。良法的概念为不遵守法律提供了理由。其实，在我国法律人的意识中，法律之上不仅有良法，还有很多高于法律的其他因素，如因大局意识、社会效果等可以修改法律，可以不顾法律的规定进行裁判。
最近中央号召全面推进法治，把法治思维和法治方式当成化解社会矛盾的基本方式，这就要求我们必须找出与形式法治相适应的解释法律的方式。呼吁实质法治的学者忽视的问题是：在我国文化思想中规则意识很差，主要表现为对法律规则和法治思维规则不尊重，对法律的理解、解释和运用过于灵活，常此以往，对于执政党的统治、社会秩序的形成以及国家长治久安非常不利。有学者认为，“目前中国陷入困境的主要原因，是由于政治体制改革滞后，导致我们缺乏能够抑制种种社会弊端的机制。中国主要是缺乏法治。因此当前要做的，是尽快实现由人治向法治的转变”。[8]在笔者看来，后一个判断非常重要，他说的法治就是形式法治。中国即使是进行了政治体制改革，也要加快甚至优先完善法治。既要考虑到中国的国情，但不能用国情否定法治的普适性。各种各样基于实质的理由，随时可以挑战法律的权威。这不利于全面推进社会主义法治建设。法理学能做的专业性贡献就是论证社会主义法治实现的可能性与现实性。把法治意识形态化也是法理学者的责任，但不能把形式法治绝对化。
（三）重视法律规则和法律解释规则的作用
“法治原则要求法律规则必须明确清楚，公众无需猜测其含义。其应该具有广泛性，而不能仅限于某一特殊群体或个人”。[20]我们有没有勇气像当年改变计划经济体制那样，把法治贯彻到底。在依法治国建立社会主义法治国家的治国方略确定以后，法治的进步只是表现在社会主义法律体系的建成上，法治意识形态却淹没在高尚道德、政治修辞和社会效果等永远正确的虚幻之辞中。诸如，在法律判决还没有作出来以前就要求法官根据社会效果论断裁判，表面上看是后果决定论，但实际上是一种过于自信的先知先觉。在对法律和法律体系态度秉承辩证思维的过程中使得人们对法治更没有信心了。现在很多的法律人不仅奉行革命思维，更主要的是辩证地看待法律，坚持辩证法对司法的指导。这就使得在法治建设中缺少法治方式的支持。很多法律人高喊的辩证法、统一论，貌似辩证却是对法治思维和法治方式的变相否定，是在反对机械司法、法条主义的幌子下，奉行政治优先的教条主义。我们需要认真对待法律规则和法律解释规则，深入研究法律解释规则的分类、适用范围，研究法律解释规则的冲突。这是改造辩证思维或者混沌思维的基础性工作。
在很多人的思想中，认为西方法治之所以搞得好，是因为有完善的政治体制，发达的法律文化。其实，真实的情况可能并不是我们所想象的那样。所谓完善的体制都是建立在简单规则基础上的。正是一些看似简单的规则，把人的思想和行为，思维方式和政治体制有机地结合起来。如果我们缺乏认真对待规则的意识，再完善的体制，仍然有相应的改变对策。在我国，正是因为没有一种尊重规则的文化，把每一个人的行为和整个国家联系起来，结果造成了制度是一回事，思维和行为是另一回事。有学者已经看到，成天呼吁核心价值观难以提升软实力，只能拿几个耳熟能详的符号做大旗，喊得越厉害，反倒越体现了当下中国文化的浅薄和贫瘠。软实力的提升离不开核心价值观、信仰、道德等，但主要靠尊重规则的形式法治。然而，在我们的主流思维和自觉意识中，法律和法治确实已经很软了，软到了已经难以构成实力的地步。在我国，不重视法治是一种文化思维的惯性。它显示的是整体性文化的影响力、渗透力，构成了对法治建设的阻力。中国传统文化的惯性与法治建设之间存在着张力，以至于出现各种各样的消解法治的做法。这一切都需要通过重视法律规则和尊重法治思维的规则来改变。
（三）根据法治形态区隔法律解释规则
区隔的目的实际上是对法律解释规则的排序。解释方法的位序很重要，“如果能够通过位序在先的解释方法得出结论，原则上不必考虑位序在后的法律解释方法的运用”。[30]人们之所以想给法律解释方法排序，是因为法律解释方法很多，如果没有位序就会出现对解释方法的任意选择使用。虽然法律解释规则的抽象顺序能够确立，但是不可能在具体的案件中起到决定性作用。别说是法理学研究出来的解释位序，就是立法者创立出来的法律，在面对个案的时候，人们在如何使用问题上依然会感觉到茫然。为了维护法治只能是对一些解释方法优先使用，但这些优先使用的规则，也可能会因为对法治有不同的理解而出现不同的优位。形式法治要求文义解释优先，而实质法治则主张除弊规则优位。法律解释方法很多，但不能随便使用，根据法治的原则要求以及法律人长期的司法经验，学者们对其进行了位序排列，其核心意义在于确定哪种解释方法或者解释规则优先适用。
法律解释的位序本身就是法律解释规则之一。“狭义的解释方法的优位顺序并不是一个倡导性的规则，而是一个寻求妥当的法律解释结论的必然要求，也是法官必须遵守的一个解释性规则”。[31]一般来说，位序的确定需要职业法律人的共识，在共识基础上的位序，解释者应该遵守。比如文义解释优先，既是一种位序的安排，又是一种解释规则。超越文义解释直接进入目的解释或社会学解释就会背离法治的原则要求。所以，“解释者对解释规则的运用，并不是毫无约束的，通常应遵守文理、逻辑一体系、意义关联、目的论等顺序，这些解释规则本质上是属于客观意义的范畴，其余历史、个别问题解决法、合宪性解释就要归于主观主义了”。[32]当然，对这一法律解释的位序规则不能机械地执行，否则，难免出现削足适履之蔽。法律解释的位序可以从确定文义可能包括的范围、探求立法目的、社会效果三个方面考量，法律解释方法的位序大体是，文义解释、体系解释、当然解释、反对解释、限缩解释和扩张解释、目的解释、历史解释、合宪解释等顺序依次展开。[33]
不同的法律方法论，对法律规则和法律解释规则位序的认识存在着差异，原因在于：第一，各种解释方法对与立法者本意的尊重程度有差异。第二，各种解释方法在解释者中获得共识的程度是不一样的。第三，各种解释方法对于发现文本的可能文义的功能是不一样的。第四，各种解释方法具体适用的功能方面是不同的。[34]虽然法律解释方法有位序排列，但只能做到优位选择的定位，并没有为每一种法律规则和方法排出精准的位序。由于具体案件的复杂性以及思维进路的多样性，决定了法学家们不可能排出十分精准的位序。对此，已经有很多法学家作出论断：在法律解释或法律方法上排出位序的努力，是一个和“永动机”一样的假命题。然而，完全数字化的位序难以排列，并不意味着各种法律解释规则或方法都是同等重要的位置。由于法律解释规则或方法的功能各异，都有各自服务的目标，其重要性只能在具体语境中权衡，文义解释优先只是一个法治的原则性要求。面对具体的案件不可能得出那种抽象的对所有案件都适用的顺序。
3相近概念辨析中的法律解释规则
尽管我们认同法律解释规则的理论属性，但这一判断并不绝对，因为很多解释规则在制度中已经有规定，有些国家专门制定法律解释法，明确了法律解释规则、权限和程序。如果我们把法律解释分为统一解释和个案解释的话，可以说多数国家的法律都有关于法律解释的制度。中国的法治建设刚刚起步，关于法律解释只在《立法法》和《关于加强法律解释的决定》中做了非常粗疏的规定，明确了一些还存在结构性缺陷的基本规则。在一些法规（如《保险法》等）中也有一些关于法律解释的个别规定。所以，我国现在的法律解释规则也不完全是理论性的。因而在法学话语中要进一步理解法律解释规则，还必须搞清楚它与法律规则、法律解释原则、解释方法、解释技巧以及法律发现等的关系。通过对这些相近概念的辨析，可以使我们更准确地把握法律解释规则的概念。
（一）法律解释规则与法律解释原则
（二）法律解释规则与法律解释技巧
（三）法律解释规则与法律解释方法
（四）法律解释的规则与法律发现的规则
法律发现的顺序与法律解释规则的位序关系密切。法律人应该在法律发现位序的基础上确定法律解释规则的位序。“法律有效之条件是由特定社群的社会规则和通行习惯确定的；这些习惯确认哪些行为和程序创建法律，或者换言之，他们确定法律的渊源”。[45]但如何确定法律渊源是由一系列法律发现的规则来确定的，而这些法律发现的规则、法律解释的规则与法律制度都有关系，但不属于法律制度性的规则。它们都属于法律思维的方法论意义上的规则。这些规则虽然不是制度的组成部分，但却对制度、规范的有效性构成强力的支持。虽然这些规则来自经验的惯习，但是如果没有制度的支持，法律规则的有效性将会大大减弱。法律解释原则在技巧层面可称为法律发现的规则，两者的内容在很多方面是交叉的。确定法律解释的位序要考虑其他法律方法，尤其是法律发现的位序。法律发现的顺序基本是按照法治的要求来排列的。并且，法律发现的位序比法律解释方法的位序更细腻。在尊重法律发现位序的前提下，方可确定比较符合法治的解释规则位序。
法律发现是法律运用应该首先使用的方法。其实，这也是一种法律方法的位序。法律发现与法律解释规则或方法有很多交叉地带，这模糊了两者之间的界限，但是，在很多方面还是有些细微区别。比如，“特别法先于一般法”是一个法律发现的规则，然而，其作为法律解释的规则时，就演变成了“特别法排斥一般法”。不然的话，在法律解释过程中，特别法便不会有自己的适用范围。[46]尽管法律解释和法律发现有很多交叉地带，但是在法律方法论系统中，法律发现方法与法律解释方法是各自独立的方法论系统。法律发现方法与法律渊源理论一起，构建了一套成熟、完整的方法论系统。法律解释规则和法律发现规则在一般情况下并不矛盾，只是改变了表达方式。中外关于法律方法论的研究，对该问题的重视不够。似乎法律发现与法律解释方法或规则毫不相干。法律发现与法律解释都是司法的基础性理论，加强对两者的比较研究实际上是深化我国法律发现和法律解释理论重要方面。这是法律方法论走向细腻的途径之一。从大的方面看，法律发现是对已有规则的认识，法律解释是对不清楚规则的说明，两种方法的运用规则和功能是不一样的，但是两者对于法治建设的作用是相互补充的。[47]
结语
人们在对法律解释方法的研究中，已经发现了很多法治思维的规则，但是，由于法律是地方性知识，要使这些规则成为普遍的准则，还需要法官等法律人在实践中发展。法律需要解释不是立法者无能，也不是在法律解释过程中存在什么玄机。法律解释的过程属于思维规则的运用，而在法治思维的过程中，却很难把其上升为像法律一样的行为规则。法治思维的复杂性在于：法律解释规则与法律规则有很多重合之处，法律解释规则并不能违反法律规则，但却左右着法律解释的方向。虽然法律解释规则不宜作为法律规则的组成部分，但很多解释规则是法律人思维的选择性指南。法律解释规则与法律规则有不一样的功能。人们发现，即使在法治发达的西方社会，“以往的历史表明，国会几乎不可能制定出那些能够一般性地解决有关解释选择的争议问题的解释规则”。[48]法律解释规则很多是职业道德的要求，不具备法律的约束力。“假如学生把法律解释的规则当成制定法与词或短语的解释指南，这些作为解释工具的规则就没有什么用处了”。[49]我们该如何认识法律解释规则，法律解释规则对于法治究竟有什么意义，需要法律解释学者认真研究。
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陈金钊，华东政法大学教授、博士生导师。
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