..::《中国法学》2022年第2期要目

中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。

□宪法学理论与方法

法律位阶判断标准的反思与运用

王锴:北京航空航天大学法学院教授

关键词法律位阶条件关系废止关系框架秩序

论基本权利私人间效力的范式转型

李海平:吉林大学法学院教授

内容提要范式理论对整体反思在我国最具影响力的三种基本权利私人间效力理论——间接效力论、国家保护义务论、国家行为论,具有方法论上的借鉴价值。用范式理论分析,三种理论同属国家中心范式基本权利私人间效力理论,存在理论形式和实质名实不符、手段和目的匹配不够、回应法律变迁不力的“反常”现象,面临挑战。从国家中心向社会中心转型,确立基本权利对社会权力的效力,是应对国家中心范式所面临挑战的有效路径。社会中心范式基本权利私人间效力,并非是基本权利对国家权力效力的简单套用,而是遵循“基本权利再具体化”原则,经对社会权力作严格限定,对基本权利的范围、效力强度、关系结构作相应调整后形成的制度体系。

关键词基本权利私人间效力间接效力国家保护义务国家行为社会权力

中国人权法学“三大体系”论纲

刘志强:广州大学人权研究院教授

内容提要中国人权法学“三大体系”一体化的逻辑是,以学科体系为统领,学术体系、话语体系依次推论展开。从人权法学学科体系来看,需要突破人权法学学科体系的范式藩篱,寻找沟通人权法内外视角的渠道,由此构建人权法学元学科、一般学科、具体学科三类学科体系。从人权法学学术体系来看,在人权法学学科体系的建构工程初步完成时,需在此基础上提炼出全新的人权法学命题,包括人权代际革新命题、合作权命题、融贯模式命题,并将其系统化为人权法学学术体系。从人权法学话语体系来看,应在完成人权法学学术体系向话语体系的逻辑转换过程中,形成具有新时代中国特色的法律型人权话语、法治型人权话语和法理型人权话语,全面提升我国人权法学话语体系的感召力与说服力。

关键词人权法学学科体系学术体系话语体系

中国比较宪法学的重新定位与方法论重构

刘晗:清华大学法学院副教授,法学博士

关键词域外宪法法律移植比较宪法学涉外法治

□民法典解读与适用

民事禁令程序构建原理

吴英姿:南京大学法学院教授

内容提要民事诉讼行为保全制度不能满足民事禁令制度的程序规范需要。临时禁令程序是一种独立的程序,具有实体法与程序法双重属性,其目的不在解纷,而在于维系权利现状。普通程序无法适应禁令快速反应的需要。非讼程序与禁令程序的本质特征不相契合。诉讼与非讼程序法理交错适用论因理论缺陷无法为禁令程序构建提供理论支持。略式程序契合禁令程序简速裁判的要求。申请人启动禁令程序应当提供表面证据确凿的事实。法院无需对本案进行完整、实质审理即可作出裁定,但不能突破最低限度程序保障要求。临时禁令具有形式确定力和执行力,无既判力,适用“异议—撤销”简式救济途径。禁令保证金有助于保证禁令程序的可逆性。

关键词民事禁令程序略式程序表面证据人格权禁令知识产权禁令

夫妻财产归属约定的法理明晰及规则适用

陈永强:中国计量大学法学院教授

关键词夫妻财产归属约定物权变动夫妻财产制夫妻财产契约

□刑事法治研究

我国刑法制裁体系的反思与完善

彭文华:上海政法学院教授

内容提要刑法制裁体系对实现刑法目的至关重要。基于犯罪治理能力和治理体系现代化需要,我国刑法制裁体系需要与时俱进,完成由工具主义制裁观到目的主义制裁观的锐变。刑事制裁体系应当迎合情势变更与刑事政策变化需要,立足于刑事一体化,强化不同制裁方法与制度的协同性与功能性,从强调结果正义过渡到侧重分配正义。完善刑法制裁体系,应当以分配正义理论为指导,充分发挥刑法制裁的体系性功能,实现刑法制裁体系的内部沟通与外部协调。为此,需要在宏观层面上构建二元化刑法制裁方法体系和双轨制刑法制裁制度体系。对于具体的刑法制裁方法和制度,需要打破它们之间的藩篱,并在结构上加以类型化和优化。针对单位犯罪范畴的拓展、网络犯罪的泛起以及轻微犯罪发案率的不断攀升等,刑法制裁方法应实现多元化、专业化与开放化。为制衡刑罚权的运用,应当强化当事人权益保护,完善刑法制裁的程序保障。

关键词刑法制裁体系刑法制裁方法刑法制裁制度分配正义

论抽象危险犯个罪裁判规范的续造

王飞跃:中南林业科技大学政法学院教授

内容提要抽象危险犯天然具有扩张处罚范围的倾向,对其如何限制适用以避免刑法的过度扩张极为重要。围绕发挥司法人员自由裁量权来限制适用的诸种方案并不可行。抽象危险犯个罪的裁判规范存在先天不足,应当通过续造补足。围绕构成要件符合性续造规范,应当以抽象危险犯个罪共同具有的组成要素的齐整性、致险程度的相当性、规范违反的同质性三个特征为指导,针对个罪的规制对象进行,以司法解释、司法文件等方式指导法官办理个案。以三个特征对高空抛物罪构成要件符合性的裁判规范进行指导,续造的裁判规范为“高层结构中公众出入的时段与区域”“利用高差抛掷致险器物”“禁止实施抛掷物品致使人身、财产遭受损害危险行为规范的违反”。

关键词抽象危险犯裁判规范续造危险驾驶高空抛物

刑事诉讼事实形成机理探究

杨波:吉林大学法学院教授

内容提要以往的事实发现理论将裁判事实看成是单方反映和发现的结果,追求诉讼认识与客观实在的符合,是一种结果性事实观的体现。在现代刑事诉讼中,认识活动不能被简单地化约为主客体间的关系,法律事实是在诉讼活动主体间的行为和交互作用中生成的,是各诉讼认识主体共同建构的产物,建构性诠释了法律事实的形成机理。通过开放的程序建构出来的法律事实是一种程序性共识,以其作为裁判的基础,能够重建司法裁判的正当性。未来,我国刑事司法应打破结果性事实观的束缚,以理性、开放的程序性事实观为指引,进一步区分对抗式司法模式下的博弈性事实与合作式司法模式下的合意性事实在形成机理上的差异性,最终实现事实理论对刑事程序改革实践的引领。

关键词程序性事实观程序性共识博弈性事实合意性事实

刑事强制医疗解除程序实证研究

王迎龙:北京工商大学法学院副教授,法学博士

关键词刑事强制医疗解除程序司法精神病鉴定人身危险性定量分析

□学术专论

社会主义核心价值观的法源地位及其作用提升

孙光宁:山东大学法学院(威海)教授

关键词社会主义核心价值观法律渊源一般法律原则指导性案例法律适用方法

法律价值的系统论格局

陈征楠:华南理工大学法学院副教授,法学博士

内容提要法律价值是法律思想史中最富有争议的难题之一,其核心难点表现为,在法律实践中,对于各种类型法律价值的偏好和取舍,通常仅被视为不同民族和时代的选择问题。该难点的内在根源在于,在传统法学理论的研究中,法律价值之间的权衡与博弈,往往受制于何谓实践理性这一实践哲学的传统认识论问题。何以在法律价值研究中超越传统实践哲学的认识论背景,为多种类型法律价值的定性、整合提供某种具有功能主义优势的技术化论据,是克服此难点的关键。以高度的功能主义色彩为特征,系统理论的观察视角能够将法律系统的运作区分为具有技术差异性的逻辑单元。据此,可从底线、独特与衍生三个角度析出秩序、公正与效益三种法律价值,分别对应于法律系统的形式性、职能性和环境性价值,最终实现法律价值研究中由认识论向系统论的功能主义还原。

关键词法律价值系统论认识论实践理性功能主义

免罚清单的实证与法理

张淑芳:上海财经大学法学院教授

内容提要免罚清单既是行政法治实践的创新,又与《行政处罚法》密切关联。其在营造宽松营商环境、促进监管领域良性互动、提升执法效能等方面都产生了良好的实际效果和社会影响。然而,从行政法治理论的角度审视,它与现行立法体制、与《行政处罚法》还有某种程度的不契合,潜藏着纵容行政违法、限缩行政处罚自由裁量权等法律风险。为此,必须在行政法体系中合理定位免罚清单,提升其规范层级,使之与《行政处罚法》高度融合,这是免罚清单规范化的必经之路,也是进一步拓展免罚清单适用范围的基础和保障。建议免罚清单在内容设计上采取负面清单文本模式,食品药品等领域事项应附条件免罚,确定免罚的判定标准。

关键词免罚清单行政处罚法法理逻辑契合路径

涉外法治的概念与体系

张龑:中国人民大学法学院教授

内容提要涉外法治是习近平法治思想中的重要内容。不同于国内法治与国际法治,涉外法治介于二者之间,自成一个体系。从规范法学的角度来看,涉外法治是指国家制定或确认的、跨国家生效的、保护国家海外利益、参与全球治理的立法、执法与司法等活动。从政治法学的角度来看,超级大国往往对外推行普世主义的抽象法治,实质上是霸权主义。涉外法治主要包括两个相互交织的层面,积极层面在于参与全球法律治理改革,推动构建更加公平公正的国际法治,消极层面在于以具体法治的方式防御和反制抽象法治及其背后的霸权。我国涉外法治体系建设应以人类命运共同体与国家尊严为双重理念基础,以尊重国家主权与尊严、保护核心利益与发展利益以及善意合作与依法斗争相结合为原则,构建包括立法、执法、司法以及涉外法律服务等多个层次的具体制度体系。

关键词涉外法治抽象法治具体法治涉外法治体系

网络空间适用禁止使用武力原则的法律路径

张华:南京大学法学院教授

关键词禁止使用武力原则网络空间实证主义路径情境主义路径

THE END
1.法律适用方法(精选七篇)法律适用方法 篇1 目前学界关于法律解释的概念的认识不甚统一, 主要原因在于对法律解释的主体、范围等问题上存在争议。梁慧星老师认为, 法律解释分为广义的法律解释和狭义的法律解释。广义的法律解释是指从法律规范的探寻即找法开始直到可以Subsumtion (Subsumtion通常译为归摄或涵摄, 指将待决案件事实置诸于法律规范https://www.360wenmi.com/f/cnkey2nhz7x6.html
2.法律适用方法范文12篇(全文)法律适用方法 第1篇 因为护理老人夜晚如厕次数多, 换洗被单增加了护工的工作量, 郑州市李江沟村畅乐园老年公寓护工郑某便在凌晨三四点钟左右通过打骂、捆绑、强迫老人喝尿等令人震惊且发指的行为虐待护理老人。2011年5月31日记者接到举报后, 蹲守6夜, 真实地记录了郑某的这一罪恶行径。该事件经媒体在社会曝光后https://www.99xueshu.com/w/ikeyf10bt8uv.html
3.法律的适用原则《立法法》第83条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。⑶新法优于旧法。《立法法》第83条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。⑷一般不溯及既往。https://m.64365.com/tuwen/zatmp
4.读书笔记《要件审判九步法》之壹:价值方法论第二章 我们需要什么样的法律适用方法? 第三章 为什么提出要件审判九部法? 第四章 要件式审判方法的价值分析 导论 《要件审判九步法》是一本关于「法律方法或法学方法」的著作,主要为法官的审判活动提供指导,对法官「理清审判思路、掌握审判节奏、制作裁判文书」等,有重要的指导和借鉴作用。 https://www.jianshu.com/p/a6f863bfe93f
5.《法律适用方法——合同法案例分析(国家法官学院法官培训教材中国国家法官学院十数年经典法官培训教材,德国法律人必修的法律适用方法首次在中国公开出版,传授德国精密严谨的法律适用精髓,帮助中国职业法律人培养法律思维、解决实际案例的**案例教学书 作者:国家法官学院,德国国际合作机构著出版社:中国法治出版社出版时间:2012年05月 http://product.dangdang.com/product.aspx?product_id=22733919
6.行政案件法律适用方法《行政案件法律适用方法》是2011年法律出版社出版的图书,作者是李纬华。该书立足于我同现行的行政法律体系,通过对德国法律适用方法的研究、总结,把归人法与关系法切实运用到实际案件当中,证明它们是一种规范的、科学的法律适用方法。归入法和关系法有助于培养法律职业人共同的法律适用思维,进而有助于法律的统一适用https://baike.baidu.com/item/%E8%A1%8C%E6%94%BF%E6%A1%88%E4%BB%B6%E6%B3%95%E5%BE%8B%E9%80%82%E7%94%A8%E6%96%B9%E6%B3%95/6806479
7.从本案看法律漏洞补充方法的应用创设规则。创设规则方法关乎立法权与司法权的界限划分,因此属于法律漏断补充的最后手段,即当前述补充方法皆已用尽仍于判无补时,法官不得已自己直接创设一个“拟制法律规则”。 (二)类推适用方法的应用 《公司法》第20条在本案判决中的引用体现了类推适用方法的运用。众所周知,《公司法》是围绕单一公司而展开,第20https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1112433.shtml
8.《民法典》合同编法律适用中的思维方法——以合同编通则解释为《民法典》删除了《合同法》第51条关于无权处分所订合同效力待定的规定,并在吸收《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第3条的基础上,于“买卖合同”一章增设第597条:“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责https://www.gzac.org/llyj/6742
9.方法验证流程与相关的法规标准依据!仪器分析食品理化检验技术ICH 出版的指导原则,有些被成员国(如欧盟)写入法律,有些被国家权力机构(如美国FDA)推荐为指南。其中,最为重要的ICH 文件是活性药物成分的GMP 指南。在第12章中规定了方法验证的要求:应对分析方法进行验证,所用方法收载于相关的药典或其他认可的标准参考文件中的除外。所有检测方法均应在实际使用条件下证实其适用性https://www.foodmate.net/jianyan/1374/167207.html