筑城审判民商事案件裁判方法初探澎湃号·政务澎湃新闻

凡事均离不开方法,科学更是如此。例如要建造一个小屋,必须考虑三个问题:第一是确定目标,在什么地方、建造什么用途、什么样的小屋;第二是条件,建筑材料、工具、资金、场地、官方许可、道路、生活用品的供给;第三是实现目的的方法。方法的含义是:在给定的条件下,为达到目的目的所采取的行动、手段、方法。[1]可见要想做好一件事,必不可少的一个前提条件是要掌握好的方法。

笔者身边有很多经验丰富的老法官,他们在处理案件的时候都有自己的一套办法,每个人的办法都似乎行之有效。笔者向他们请教裁判方法的时候,得到的答案最终都会涉及几个问题:如何开展审理工作,如何对事实进行甄别,如何归纳争议的核心,如何准确定位法律关系,如何适用法律等。上述事实说明,裁判是有规律可循,有方法可依的。法官作为一种荣誉与责任并存的职业,对于技能的要求毋庸置喙,系统充分的法律知识与恰当合理的法律适用方法均是法官应当具备的技能。王利民教授认为,一位优秀的法官除了要具备扎实的法学功底以外,还需要具备裁判的方法,能够娴熟地运用法律思维分析和观察各种纠纷,并能够准确认定事实、寻找法律,公正地裁判案件。[2]从某种程度上说,对于法官而言,思维方式甚至比他们的专业知识更为重要,因为专业知识有据可查的,而思维方式必须经过长期专门的训练才有可能掌握。

二、裁判方法之基本逻辑

裁判方法实际上是围绕着三段论展开的。三段论的思维形式至少自古埃及时期便一直为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。西方逻辑史学家黑尔蒙曾指出,三段论的逻辑形式早在古埃及和关索不达米亚的司法判决中就已经有所运用了。古巴比伦的《汉穆拉比法典》也是用逻辑的对立命题与省略的三段论方式来宣示法律规则的。古希腊哲学家亚里士多德是三段论的集大成者,他建立起一套严密的逻辑理论体系,不仅构成了现代法治的基本结构,也是法学家的基本思维形式和思维技术,从而不可质疑地被认为是法治社会的坚实基础。

三段论作为一种形式理性,是以逻辑演绎为基础的法律分析方法。我国属于大陆法系,法律体系是成文法系,成文法系国家法律适用的基本方法就是逻辑演绎方法,这种方法的逻辑轨迹是从抽象到具体,从规范到事实。司法三段论就是三段论运用的到法律适用过程中而形成的方法。司法三段论是一个严格的逻辑三段论公式:

T→R

S=T

S→R

第一段:T→R,是大前提;第二段S=T,是小前提;第三段:S→R,是得出的推论。[3]

T-R解读为:如果具备T的要件,则适用R的法律效果,可以看做是具体的法律规定;S=T解读为:特点的案件事实符合T的要件,可以看做是确定事实的过程;S→R解读为:得出结论适用R的法律效果,即法律涵摄。

用一个具体的例子加以说明:假设某法律规定,乱丢垃圾者,罚款100元。某甲乱丢垃圾,根据该法律规定,要罚款100元,其逻辑演绎过程是:

大前提:乱丢垃圾者,罚款100元。

小前提:某甲乱丢垃圾。

结论:某甲被罚款100元。

在这个逻辑演绎的过程中,“某甲”属于小词,“乱丢垃圾者”属于中词。只要是属于中词的小词,即应在逻辑上得出相同的结论。这一逻辑的方法的最大特点在于对于裁判者具有强制力,不允许随意改变。也就是说,无论是某甲还是某乙,只要乱丢垃圾,就会被罚款。作为法官判决的基本逻辑和思维方法,司法三段论在限制司法权力的任意和专横,维护法律的安定,实现司法形式理性化方面的作用是不可替代的。司法三段论普遍适用于所有的案件,无论是在简单案件还是在疑难案件中,都有适用司法三段论的余地和必要。

然而,强调形式理性、逻辑演绎的司法三段论遭到了来自各方的质疑。伴随着20世纪初概念法学的构建成型,形成了欧洲大陆的自由法运动和其后的法律现实主义。其核心是反逻辑崇拜、反法典崇拜和反司法机械主义,主要矛头指向的就是司法三段论。因为司法三段论推理不能解决推理中的所有争端,认为其将法律变成了死的规则,将法变成了法律机器,使司法活动根本不能适应丰富多变的社会现实和不断更新的客观情况。这种观念在潘德克顿法学中得到了更为生动的描述:法官是一架自动化的司法机器,一端输入事实,另一端产生判决。这架机器就是已经由法典给予格式化的司法三段论运行程序。作为一种运用十分普遍且行之有效的的裁判方法,司法三段论在涉及处理实质公平的情况时,往往陷入心有余而力不足的尴尬局面,审判实践的过程如果仅仅倚重形式理性,难免会进入死胡同。

博登海默教授不同这个观点。他认为,否则或缩小形式逻辑在法律中的作用是不恰当的。霍姆斯法官在提出“法律的生命不在于逻辑,而在与经验”这一经典格言时,并没有否则形式逻辑的功能和重要性,形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用。它要求法官始终如一地和不具偏见地执行法律命令。虽然逻辑演绎并不能解决法律秩序中最为棘手的问题,但是这并不意味着逻辑与经验之间的相互关系是对立或相背的。逻辑和经验在行使司法职能过程中与其说是敌人,毋宁说是盟友。

王利民教授认为司法三段论的作用体现为:其一,提供分析框架功能。司法三段论确定了司法裁判过程的基本框架。这就是说,裁判活动应当围绕事实和法律展开,不能脱离其中任何一个方面去寻求结论。其二,程序控制功能。司法三段论提供了一个可供操作的适用法律、裁判案件的程序。找法过程的核心是寻找三段论里的大前提,即确定与案件事实相对应的法律规范及细化地确定出该规范的要件。在确定小前提(从案件事实中确定有关的事实要件)、大前提的基础上,通过逻辑分析确定大小前提的对应,最终得出裁判的结论。从上述的分析中,也可以看出三段论实际上是一个验证的过程。其三,提供正确的思维方法功能。司法三段论为法官提供了确定案件事实、寻找法律规范的思考方法。三段论是法律人开展法律推理的基本形式。其四,说理论证功能。司法三段论的说理论证功能,主要表现在对于大小前提的确定以及两者的连接,进行充分地论证,最终得出有说服力的裁判结论。由此可见,虽然形式理性具有有局限性,逻辑演绎的方法不能解决所有的问题,但是不能因噎废食,不能忘记司法三段论在实现司法正当性,防止裁判者恣意方面的功能和作用,裁判活动的每个步骤,均应当以司法三段论为中心展开和发展。

三、裁判方法之法律事实认定

法官在审判案件的过程中,主要解决两个方面的问题:第一是认定事实;第二是法律适用。法庭庭审的重要作用就是确定法律事实。从某种程度上可以得出这样的结论:法官的首要任务是认定法律事实。

1、客观事实与法律事实

2、认定法律事实基本方法之最佳证据规则与补强证据规则

对证据一词最简洁最准确的解释,就是证明的根据。证据是法律事实通向客观事实的桥梁,是法官认定案情的渠道。当面对双方当事人提供的纷繁复杂的证据材料,要求法官能够去伪存真,排查无关信息,找到关键证据,从而对事实进行认定。运用最佳证据规则和补强证据规则可以帮助法官初步甄别证据。

“最佳证据”这一用语最早可以追溯于1700年首席大法官霍尔特对一案件的论述:“仅仅需要事物本身所能具有的最佳证据。”[5]最佳证据英美法系的产物,其基本意义是对于文书以及记载有思想内容并以此证明案件真实情况的证据,证据法上通常要求必须出示原件,只有当存在可信以为真的理由的情况下,才可以作为例外不出示原件。这一规则就是“最佳证据规则”,亦被称为“原本法则”。《证据规则》第七十条、第七十七条可以看做是我实证法对民商事案件最佳证据规则有具体体现,其内容可以用一句话概况:当事人凡是能提供原件或与原件核对无误的书证或物证,在证明力方面具有优先性。举一个例子:某甲起诉至法院,称其与某乙签订了一份合同,内容是某甲准备卖一批货物与某乙。后由于纠纷导致合同没有履行。于是某甲要求继续履行合同,他提供的证据就是签订的合同原件。当某乙认可签订合同是真实的情况时,法官就可以认定,双方当事人之间存在买卖合同的关系。

补强证据补强证据是指,为增强或担保主证据证明力之证据,并不以与主证据系各自独立证据为必要;即依主证据所得之证据而证明之者,亦无不可,且不限直接证据,并包

3、认定法律事实进阶方法之证明责任分配

打官司从某种程度上说说就是打证据,法官通过证据制度认定案件的事实,而证明责任则是证据制度的核心。双方当事人为了证明自己的主张(包括请求与抗辩),都会提出若干证明,但有时会存在提供不出证据或认为应该由对方提供证明的情况,这时就需要法官运用一定的方法处理,这个方法就是运用证明责任进行分配。现阶段实务界使用的概念是举证责任,举证责任与证明责任这两个概念大体相当,并且多数学者认为是一个概念。

关于举证责任分配的理论,学界众说纷纭,在此不展开讨论,在此介绍法律要件规范说。该学说由德国学者罗森贝克教授提出,目前是大陆法系证明责任分配之通说。[6]该学说的要旨为,将当事人主张的权利事实分为权利成立、变更、限制、消灭四类,如果当事人提出的主张包括上述四类,就应该承担举证责任。就上述例子而言,某甲主张某乙还钱,根据法律要件规范说,属于权利成立的权利事实,所以应该由某甲承担举证责任。根据这一原则,法官在分配举证责任时可以考虑以下步骤:首先是确定证明对象,分析当事人的事实主张和法律主张,并寻找法律规范;其次是分析法律规范,分配证明责任;再次是对证明责任分配进行检验,考虑如果将证明责任分配给另一方是否更合理。

四、裁判方法之寻找法律

寻找适当的法律是法官的另一项重要工作,不同的法官有不同的方法。一般认为,寻找法律有三种方法:历史分析法,法律关系分析法,请求权基础分析法。在此之前,先行论述寻找法律与认定事实的关系。

1、寻找法律与认定事实的关系

从司法三段论的出发,先确定事实而后寻找法律符合其逻辑关系,但是在实务中,关于寻找法律与认定事实之间,似乎没有明确的界限,法官往往会根据具体的案件情况,开展寻找法律和认定事实的工作。有三种方法可供参考:

第一是先认定事实,后寻找法律。根据我实证法的规定,起诉必要的要件之一“有具体的诉讼请求和事实、理由”,理由即是法律依据,是连接事实与诉讼请求的通道和桥梁。原告起诉时,都会把事实和请求表达清楚,但是如果案情比较复杂,或者属于新类型案件,法律依据往往提供得不准确或者无法提供,这时就需要法官根据法律事实寻找法律。虽然这方法最符合司法三段论逻辑,往往运用得最少。

第二种是先寻找法律,后认定事实。原告起诉时,一般情况下能够提供具体的法律依据,或者提供大致范围,以明确争议的事实属于何种法律关系。法官在知晓争议所属法律关系后,就能够根据法律规定有的放矢的确定法律事实。因为初步的发现事实和初步的寻找法律的任务,已经由原被告完成,到法院审理之时,已经无需再寻找法律,只需按照双方依据的法律规范对要件事实的要求,进一步发现事实,并以所发现的事实和法律规范要求的要件事实相映照即可。

第三种是寻找法律和认定事实交错进行。原告起诉时,提出了事实部分及相应的法律依据,法官亦初步确定了案件所涉及的法律关系。随着案件的深入,被当事人忽略的事实浮出表面,而这些事实对于案件的法律关系有着重大的影响。此时,法官的任务就是根据认定的法律事实重新寻找法律依据,确定案件的法律关系。整个裁判的过程,经历了从根据初步寻找到的法律来发现事实,再根据发现的事实来寻找新的正确的法律规范的过程,其发现事实和寻找法律的活动呈现交错进行的状态。

2、寻找法律之历史分析方法

3、寻找法律之法律关系分析法

4、寻找法律之请求权基础分析法

请求权基础分析方法,是指以法律依据的构成要件作为出发点,分析支持原告诉求主张的法律依据作出裁判的方法,王泽鉴教授对于该方法有个经典定义:谁得向谁,依据何种法律规范,有所主张。该方法首要的是确定法律依据即具体条文,然后在事实与法律之间来回审查以便确定事实是否符合法律构成要件,最后得出判断。[8]以前述案例进行说明:由于某甲不愿履行合同,理由是要约已经撤回。某乙诉至法院,请求履行合同。法官首先明确,某乙诉请的请求权基础是:合同已经成立并生效,其诉请符合合同的约定。对于前者,由于要约和承诺行为均已完成,且撤回不发生效力,故可以得出结论合同成立并生效;对于后者,要结合具体案情分析,比如某乙是否支付对价的义务等。如果某乙已经履行完毕其合同义务,那请求权基础的两点均已达成,有权要求某甲交付标的,完成交易。

寻找法律依据的三种方法,其适用的条件并不相同。我实证法规定,民事诉讼可分为三类:确认之诉、形成之诉、给付之诉。法官在审理案件的时候,首先要确认案件属于那种类型之诉。如果是确认之诉或形成之诉,应当采用前两张分析方法为宜;如果是给付之诉,则应当采用第三种方法为宜。

五、裁判方法之法律适用

法官在完成法律事实确定和寻找法律依据的工作后,只剩下最后一步:进行法律适用,得出最后结果。无外乎两张结果:当法律事实符合法律依据之构成要件时,就直接发生法律依据所规定的法律后果;当法律事实不符合法律依据之构成要件时,则不产生该法律依据所规定的法律后果,这就是法律推理的过程。法律推理的基础就是涵摄,涵摄意指将具体的案例事实置于法律规范的要件之下,以获致一定结论的思维过程。[9]笔者认为,法律适用即涵摄之重要的前提,就是分析法律依据的构成要件。

法律依据构成要件之分析方法,就是对原告的请求权与被告的抗辩权进行规范分析,从中梳理出法律条文构成要件的过程。有学者认为,该分析方法作用在于:第一、有助于确立当事人的主张责任;第二、有利于解决证明责任的分配问题;第三、有利于解决举证时限制度的客体问题;第四、有利于解决既判力范围的判断问题;第五、有利于法官进行争点整理。[10]

六、结语

作为法官,理清审判思路,对于提高业务水平,最大限度的实现审判公正,大有裨益。笔者在写作本文之时,受到王泽鉴教授的《法律思维与民法实例》、邹碧华院长《要件审判九步法》等著作的启发,不揣浅薄,以司法三段论为基础,把审判工作大致分为三个部分,并对各个部分做一些力所能及的细化。鉴于水平和篇幅,本文还有部分问题没有提及或展开论述,寄希望于日后完善。

脚注

[1][德]阿·迈纳:《方法论导论》,王路译,三联书店1991年版,第6页。

[2]王利民:《裁判方法的基本问题》,载《中国法学教育研究2013夏季论文集》,中国政法大学出版社2013年7月版,第5页。

[3]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第3页。

[4][美]D.Q.麦克伦尼:《简单逻辑学》,赵明燕译,浙江人民出版社2013年版,第22页。

[5][美]约翰W.斯特龙:《麦考密克论证据》,邓维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第464页。

[6][日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第439页。

[7]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第40-41页。

[8]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第50-53页。

[9]王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第36页。

[10]邹碧华:《要件审判九步法》,法律出版社2010年版,第92-101页。

THE END
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6.行政案件法律适用方法《行政案件法律适用方法》是2011年法律出版社出版的图书,作者是李纬华。该书立足于我同现行的行政法律体系,通过对德国法律适用方法的研究、总结,把归人法与关系法切实运用到实际案件当中,证明它们是一种规范的、科学的法律适用方法。归入法和关系法有助于培养法律职业人共同的法律适用思维,进而有助于法律的统一适用https://baike.baidu.com/item/%E8%A1%8C%E6%94%BF%E6%A1%88%E4%BB%B6%E6%B3%95%E5%BE%8B%E9%80%82%E7%94%A8%E6%96%B9%E6%B3%95/6806479
7.从本案看法律漏洞补充方法的应用创设规则。创设规则方法关乎立法权与司法权的界限划分,因此属于法律漏断补充的最后手段,即当前述补充方法皆已用尽仍于判无补时,法官不得已自己直接创设一个“拟制法律规则”。 (二)类推适用方法的应用 《公司法》第20条在本案判决中的引用体现了类推适用方法的运用。众所周知,《公司法》是围绕单一公司而展开,第20https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1112433.shtml
8.《民法典》合同编法律适用中的思维方法——以合同编通则解释为《民法典》删除了《合同法》第51条关于无权处分所订合同效力待定的规定,并在吸收《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第3条的基础上,于“买卖合同”一章增设第597条:“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责https://www.gzac.org/llyj/6742
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