最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”这是一个具有开创意义的规定，颇能体现出新行政法的些许亮点，值得深入探讨。
一、可以适用民事法律规范
对于公私法二元论进行修正的各种学说的理论根据，可以归纳为以下各点：
第一，学理说。我国台湾地区学者林诚二认为：“公法与私法之区别，仅为学理上之探讨，不能对某法典强予分别为公法或私法，至多亦仅能谓某法典，例如民法原则上为私法也。”[16]这一观点不无拉德布鲁赫的影响。拉氏并不承认公法和私法为实定法上的观念，以为是论理的、先于一切法律的经验之“先验的法律的观念”。[17]这一说法似乎并非毫无凭据，我们从查士丁尼《法学总论》关于“法律学习分为两部分，即公法与私法”的表述，大致也能看出一些端倪。言外之意，将法分作公法与私法两部分，不过是为了法律学习的方便。美浓部达吉也发现：“自古迄今的法令中，简直没有使用着公法或私法的字样的。何况是指示两者的区别标准的规定，就无论在哪里亦没有找着的可能。倒是随处可以窥见，立法者似乎在故意规避着将公法或私法的名词用为公的法律语。”[18]
第二，通用说。英美法系国家并无公法和私法之分，私法具有“不论是国家还是私人皆共通适用的一般法地位”。[19]“行政法作为独立部门法地位长期得不到承认，它被认为仅是普通法中一个组成部分，与普通法中的所谓‘私法’并不对立”。[20]在大陆法系，也有观点认为，某些一般法律原则虽然在民法典中得以规定和具体化，但并不专属于民法，而是——正如法律总则部分的法律规范——为所有的法律部门规定的，因此在公法领域直接有效。参考民法典只是为了明确一般法律原则——本来就适用于公法领域——的内容而已。[21]
第三，借用说。“行政法与私法相比，历史很短，而且没有总则的规定，其结果是可能发生在具体的情况下缺少可适用法规的现象。在这种情况下，存有这样的问题，即是否可以通过适用私法规定来补充缺少状态。”[22]有一种主张积极适用的观点认为，行政法是私法的特别法，当行政法存在欠缺的情况下，当然应当适用私法。[23]“行政法是私法的特别法”也许并不被所有的人认可，但“私法领域有充分之法律条文足资应用”，[24]却是一个不争的事实。当然，持借用说的学者也指出：在适用行政法过程中适用私法规范，只是用以“补充或者填补漏洞”。“在这种情况下，行政没有走进私法领域，而仍然停留在公法领域，将以私法形式表现出来的法律规范或者在私法领域形成的法律概念作为公法适用。‘借用’的前提是法律关系具有相同特征，私法已有相应规定，而公法仍存在明显漏洞。”[25]
第四，融合说。在现代社会，一方面，出现了所谓的“私法公法化”；另一方面，出现了所谓的“公法私法化”。以契约为例，“对于契约自由之公法上的限制，在现行国法上已成为私法公法化的最显著的现象”。[26]在这同时，“政府越来越倾向于通过契约机制来完成其各项职能”，“现代行政国家或许可以被冠以‘契约国家’的称号”。“在一个公私不可避免地要相互依赖的时代”，[27]“现代行政和行政法则完全是另一番图景：‘公’‘私’不分，公中有私，私中有公”。[28]“公私法的领域趋于融合，公私法的界限并不明确。总体而言，公私法二元论已不能适应实践的需要。”[29]“公私域之间的栅栏已经倒塌。”[30]
二、如何适用民事法律规范
根据对国内外学说见解的梳理，笔者归纳出以下适用民事法律规范的规则与方法。
（一）补充适用
（二）直接适用
我国台湾地区学者吴庚将行政法适用民法规定分为两类：“一系真正之类推适用，一系视民法规定为一般法规范而直接适用。”[37]能够对民法中的一般法规范直接适用，是因为“某些一般法律原则虽然在民法典中得以规定和具体化，但并不专属于民法”。[38]“准确地说，那并不是私法的规律适用于公法关系，而系公法关系遵守与私法关系共通的规律”。[39]关于公法关系在何种情形之下应遵依与私法关系共同的规律这问题，美浓部达吉曾有非常细致之爬梳，在此摘述其要点。一是法主体。“得为权利义务之主体的一切团体或人，没有理由因公法私法之不同而有异，故法主体为双方所共通。私法上是人（自然人）或法人的，在公法上仍是人或法人。”二是物。
（三）类推适用
（四）区别适用
美浓部达吉在论述契约自由之公法上的限制时指出，“当契约自由的限制只为公法的限制时，则违反限制只为公法上的违反义务，构成受公法上的制裁之原因；而违反限制的契约之私法上的效力，并不因违反之故而稍损；契约之是否有效，应另从民法的见地判断。”[47]这一规则确立的是“公法的归公法，民法的归民法”这样一个原则。对于行政协议案件来说，也是如此。当法律法规对行政协议有特别规定的，应当优先适用特别规定。没有特别规定或者与特别规定无抵触的一般场合，当然可以从民法的见地予以判断。根据德国法例，行政合同的履行问题应当参照民法典的相应规定。“其中特别是给付不能，即民法典规定的不可能履行、拖延履行或者有关的积极违约（不切实履行主义务或者违反从义务）等情况，以及缔约过错”，一般可以完全拿来适用。[48]不过有学说见解提出：“一旦采用私法（或公法）方式之作为，则全面适用私法（或公法），不能仅用私法中有利之部分，其余又援引公法。至若以遁入私法方式逃避依法行政原则之羁束，使行政机关原本不得作为者，变相产生，则更非法治国家应有之现象。”[49]
三、不违反行政法和行政诉讼法强制性规定
无视公法与私法的共通性，固然是一种不可取的态度。但是，无视公法与私法的特殊性，其效果一如无视公法与私法的共通性。正如美浓部达吉所指出，“因两者有共通性便全然否定其区别，却未免过偏于共通性质的考察，忽略了同中之有异。”[50]如果认为行政法与民法没有任何区别，行政法也将早已失去独立存在的价值。司法解释在本条强调可以适用“不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的”民事法律规范，就是说明，即使在行政法与民法最为“同质”的契约领域，行政法对于民法的借用也并非毫无限制。以下我们就围绕何谓“不违反行政法和行政诉讼法强制性规定”展开讨论。
在行政协议诉讼中，适用民事法律规范是否“违反行政法和行政诉讼法强制性规定”，首先可能会涉及契约自由与法律保留这两个原则的冲突。契约自由原则是私法自治原则最典型的表现方式和最经常的运用形式。“在民法契约领域，其最高指导原则为私法自治原则”，[51]但“有无不受法律拘朿之行政契约自由”则不无疑问。通说以为，“行政契约之契约自由，绝非完全不受法律之限制，因此，须受‘法律优位原则’之限制；至于以合意为基础之契约行为，若受‘法律保留’原则之限制，则其合意之空间即极为有限，所以本质上似应与行政处分之‘法律保留’作不同看待与标准，始符契约保留弹性予当事人之设计初衷及制度形式之保障”。[52]对此，我国台湾地区学者叶百修曾经指出：“法律优位的原则不仅适用于各种行政领域，而且也适用于各种行政行为的方式。因此在法律不允许缔结行政契约的时候，固然不可以缔结，否则就是违法。在法律允许缔结行政契约的时候，其内容的形成也不能抵触各种有效的法规。换句话说，公行政不可以以行政契约来承担违法的行政给付义务。”[53]
还应讨论的是行政契约中一个特殊原则：禁止不当联结。禁止不当联结，也称不当联结禁止、禁止不当结合、搭附禁止原则等。它属于行政法上一般法律原则，为比例原则、合理性原则、禁止恣意原则的下位原则。[54]关于其含义，我国台湾地区学者赵义德指出，“所谓‘联结’，通常乃指行政机关要求人民受一定之不利益，并以之结合与行政机关之一定作为或义务者而言。不当联结禁止原则所禁止者，不是上述所有之联结，而是没有事理上关联的联结。亦即行政行为与人民之给付间无实质内在关联者，则不得互相联结（即不得互相有依存关系）。”[55]禁止不当联结特别针对的是行政契约中的双务契约。所谓双务契约，又称互易契约，系指双方当事人互负给付义务。“为防止行政机关借此契约出售公权力（行政机关之给付不合理），或压榨人民（人民之给付义务不合理），所以法律上亦不厌其烦，订定其特别之限制条款”。[56]按照德国《联邦行政程序法》第56条第2款的规定，行政机关与人民缔结行政契约，互负给付义务者，应符合下列条件：（1）契约中应约定人民给付之特定用途；（2）人民之给付有助于行政机关执行其职务；（3）人民之给付与行政机关之给付应相当，并具有正当合理之关联。[57]
【注释】[1][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第16页。
[2][韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陶建国、朴明姬主译，陈刚审译，中国法制出版社2010年版，第6页。
[3][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第29页。
[4][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第4页。
[5][韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陶建国、朴明姬主译，陈刚审译，中国法制出版社2010年版，第14页。
[6]吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局股份有限公司2014年版，第28页。
[7][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第9页。
[8][古罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6页。
[9][德]奥托迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第121、122页。
[10]吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局股份有限公司2014年版，第34—35页。
[11]罗豪才：《序》，载[美]朱迪弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第i页。
[12]吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局股份有限公司2014年版，第28页。
[13][日]星野英一：《民法的另一种学习方法》，冷罗生、陶芸、黄育红译，法律出版社2008年版，第29页。
[14][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第7页。
[15][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第1页。
[16]林诚二：《民法总则》，法律出版社2008年版，第3页。
[17]参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第19页。
[18]同上书，第3页。
[19][日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第2页。
[20]钱弘道：《英美法讲座》，清华大学出版社2004年版，第330页。
[21][德]哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第50页以下。
[22][韩]金东熙：《行政法》，赵峰译，中国人民大学出版社2006年版，第80页。
[23]同上注。
[24]吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局股份有限公司2014年版，第33页。
[25][德]哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第50页。
[26][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第244页。
[27][美]朱迪弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第493、573页。
[28]姜明安：《新行政法：公中有私，私中有公》，载[美]朱迪弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第v页。
[29]江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第109页。
[30]大卫穆兰：《边缘地带的行政法》，载[新西]迈克尔塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第185页。
[31][德]哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第182页。
[32][德]哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第343页。
[33]金自宁：《行政法的范围确定吗？——译者的话》，载[新西兰]迈克尔塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第1页。
[34][德]哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第39页以下。
[35]同上书，第343页。
[36]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第2期，第5—8页。
[37]吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局股份有限公司2014年版，第34页。
[38][德]哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第50页。
[39][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第218页。
[40][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第92、203、218页以下。
[41]陈慈阳：《行政法总论：基本原理、行政程序及行政行为》，台湾翰芦图书出版有限公司2005年版，第566页。
[42]转引自徐国栋：《民法基本原则解释：以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年版，第120页。
[43]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第217页。
[44][德]哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第50页以下。
[45]同上书，第380页。
[46][日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第1—2页。
[47][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第250页。
[48][德]哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第380页。
[49]吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局股份有限公司2014年版，第33页。
[50][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第13页。
[51]盛子龙：《行政契约违法之法律效果——兼论ETC建置及营运契约违法之法律效果》，载台湾行政法学会主编：《行政契约之法理/各国行政法学发展方向》，台湾元照出版公司2009年版，第138页以下。
[52]林明锵：《行政契约法研究》，台湾翰芦图书出版有限公司2006年版，第194页。
[53]叶百修：《评〈行政契约中行政机关特权的一般分析〉》，载杨解君编：《行政契约与政府信息公开》，东南大学出版社2002年版，第41页。
[54]胡建淼主编：《论公法原则》，浙江大学出版社2005年版，第453页以下。
[55]赵义德：《析论不当联结禁止原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则（一）》，台湾三民书局股份有限公司1997年版，第222—223页。
[56]林明锵：《行政契约法研究》，台湾翰芦图书出版有限公司2006年版，第16页。
[57]陈慈阳：《行政法总论：基本原理、行政程序及行政行为》，台湾翰芦图书出版有限公司2005年版，第539页。