——以“假警察”引发的损害赔偿案件为切入点
一、何为自由裁量权
(一)“假警察”引发的损害赔偿案件
2011年3月20日晚，梁某等4人在某茶楼包房打麻将。次日凌晨时分，潘某等人前去该茶楼找梁某。当潘某走到梁某所在包房门口时，发现该房门反锁，于是想开个玩笑，便急促敲门，并大声喊：“查房!查房!”屋内的梁某等人反问：“是谁”潘某仍大声喊：“查房!查房!”并继续用力敲门。屋内的梁某等4人均以为是警察查房，恐慌之际,梁某首先翻窗离开包房，其余3人随后也翻窗离开。当梁某在走廊准备翻越栏杆时，不慎摔伤。后梁某以潘某等人在茶楼假冒警察名义查房导致其摔伤为由，请求法院判令潘某赔偿其医疗费等各项费用共计14.5万元。
潘某在本案中应否承担责任，在事实认定上的关键在于潘某的行为与梁某摔伤的损害后果是否存在法律意义上的因果关系。而因果关系的认定在事实上和法律上无法确定时，往往通过鉴定来认定，但本案如果通过鉴定，在技术上依据现有的条件是无法操作，那么，法官该如何认定这一事实呢
上述案件一审法官以梁某摔伤直接原因是惧怕公安机关的查处，进而选择非正常的进出通道，才不慎摔伤，与潘某的行为不存在因果以此为由驳回了梁某的诉讼请求。二审法院则以梁某等人不认识潘某，不熟悉潘某的声音，潘某假冒警察查房的行为足以使屋内的人产生极大恐惧，与梁某的摔伤存在一定因果关系，继而改判潘某承担20%责任。
法官不能以法无明文规定、法无巨细规定为由拒绝裁判，在这种情况下，自然而然的用到自由裁量权。我国虽然没有在立法中明确的规定自由裁量权，但在审判实践中自由裁量权的运用却是大量存在的。上述案例正是法官自由裁量权的具体运用，且因在适用中因认识上的不同，对案件的处理结果一审和二审截然不同。
(二)何为民事自由裁量权
什么是民事自由裁量权中外学者们众说纷纭，但至今对其内涵的界定没有一个明确的统一的理论。《牛津法学大词典》对自由裁量权的内涵界定为：“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。[1]我国有学者认为自由裁量权是指“法官裁判之度量，是法官在审判活动中，发挥主观能动作用，选择、适用法律和司法解释，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度”。[2]笔者结合审判实践，认为民事自由裁量权是指法官在民事审判活动中，在法律规范范围内或法律无明文规定的情况下，运用自由心证，结合自身经验和法律理性，发挥司法能动性，对案件事实进行合理的判断和认定，对法律适用作出正确的选择，公平、公正作出裁判的权力。
民事自由裁量权在审判实践被大量运用，却无固定的行为模式和审查模式，以致一审、二审法官因对事实认定、法律适用、证据规则等方面原因导致二审法院改发一审法院案件时，一审倍感“委屈”，二审则觉“合理”。同时，实践中，也存在法官违反法律赋予其自由裁量权的目的而滥用自由裁量权，谋取个人利益的情况。笔者意通过下文分析两审法院在适用民事自由裁量权时存在差异的原因，找出一套规制民事自由裁量权的机制，更大限度的发挥自由裁量权的功能。
二、自由裁量权何以存在
民事自由裁量权在审判实践中客观存在，并广泛运用，其何以会广泛存在笔者认为主要有以下几方面：
1、法律的滞后性与不周延性、模糊性
法律本身具有普遍性，但法律的普遍性忽视了社会现象的特殊性，对于一般情况适用的法律规制可能会导致个案的不正义。现实生活复杂多变，成文法不能涵盖整个社会现象，这必然使得现行的法律规制中存在一些原则性的规定，而这些规定本身是模糊的，需要法官根据自身理解去适用，也就必然产生了自由裁量权。
2、法官的能动性
3、实现法的目的需要
法律的目的就是定纷止争，当法官遇到疑难复杂案件时，不能以法律规定不明确或事实不清楚为由拒绝裁判。法官必须解决纠纷，这是法官的职业准则和社会责任。然而，当存在“真空法律”时，法官就需要通过自由裁量权审判案件，从而赋予了自由裁量权存在的正当性。
三、自由裁量权现状如何
(一)民事自由裁量权适用差异化原因
1、法官认识不统一
自由裁量权行使的主体是法官，人民法院的审判活动，必须借助于法官的具体职务行为来实现。民事法官在各人学历、法律素养、审判经验等方面存有差异，从而导致对案件的事实认定上会产生认识不统一，对举证责任分配上会不尽相同，而实践中民事自由裁量权的适用主要体现在事实认定和法律适用上。民事法官的自由裁量权是运用自由心证来实现的，自由心证依靠的就是内心的公平、公正，而这些都是通过长期形成的法律素养、文化水平等显现的。在我国，法官业务水平参差不齐，尤其是基层法院法官的整体水平与中院相比，还存在很大的差距。认识上的不统一，使得两审法院对同一个案件裁判不同的结果。法官认识不统一主要体现在案件事实的认定和举证责任的分配上面。事实上认识不统一如本文开头所述案例。举证责任的分配问题笔者通过案例来阐述。
李某租赁张某的房屋，双方未签订书面租赁合同，但形成了事实上的租赁关系。在履行过程中，张某的房屋面临拆迁。双方遂签订了解除租赁合同的协议，约定由张某支付李某搬迁补助费、提前搬迁奖励金和附属设施拆迁补助费，其中搬迁补助费有具体金额，其他费用未约定具体金额。张某在领取该款项后未支付给李某，李某随诉至法院。一审法院根据“谁主张，谁举证”的原则，将举证责任分配给李某，以李某不能举证证明提前搬迁奖励金和附属设施拆迁补助费的具体金额为由，判决驳回原告该部分诉讼请求。二审法院以张某事实上从拆迁部门领取了所有拆迁费用，其非常清楚各项费用的具体金额，应视为证据的持有者，根据证据规制第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，支持了李某的诉讼请求。该案例是两审法官对举证责任的分配法人认识不一而导致处理结果截然不同。在自由裁量权的适用上，很多都是基于认识不统一而产生不同的裁判。
2、法律适用的不确定性
3、利益较难平衡
民事案件中尤其是人身损害赔偿案件，在对当事人进行责任划分时，法官运用自由裁量权的度较为广泛，谁承担主要责任，谁承担次要责任，主次责任的责任比例为多少，具体赔偿数额如何确定，都些问题法官在合法、合理范围内均可以自由裁量，法官在自由裁量这种类型的案件是，往往考虑最多的就是利益的平衡问题，但是利益本身就是很难做到百分之百的平衡，法官也是人，也有七情六欲，在平衡利益时，在充分尊重法律的前提下，法官一般是基于当事人的具体情况、支付能力、过错大小、对善的同情对恶的惩罚来认定其具体承担多少。但是一、二审法官在责任分担、利益平衡等方面因个体的差异，导致责任分配、赔偿数额的差异。
4、案结事了的压力
司法的功能之一就是定纷止争，作为维护人民群众合法权益的最后一道屏障，公众对法律的信任使之希望诉讼案件到法院能都得到一个公正、合理的裁判。但社会关系的错综复杂，民事法律的滞后性和规定的原则性，决定了法律在一些情况下无法达到绝对的公平与合理。然而公众的期盼、法律的权威、法官的职能使法官仍要竭力解决纠纷。此时法官运用自由裁量权的幅度更为宽广，在法律、法规无明文规定的情况下，适用民法基本原则诸如诚实信用原则、公平公正原则审理案件，确保案结事了。
5、信访压力和公权力影响
6、案件质量评估体系的异化考核
目前，全国法院推行案件质量评估体系，加强对案件质量的监督和管理，通过设置相应的指标体系，运用数学计算公式对案件质量进行评估。但是在实际的运用中，将评估结果作为考核法院的主要依据，成为评优劣、定先后的主要指标，结果运用的异化，各级法院为追求高指标排名，在功利主义的驱使下，“美化指标”的手段越来越多。评估体系中有一项考核指标即为一审案件改判发回重申率，上至高院，下至基层法院，针对该项指标规定了满意值和不允许值。为了完成考核指标，二审法院在对一审法院适用自由裁量权裁判的案件，在可改与不改之间，考虑到考核指标，二审法院可能选择改判一审案件。
(二)民事自由裁量权差异化产生的不良效果
民事自由裁量权是一把双刃剑，一方面具有其存在的合理性和必然性，有其优越性，可以实现个案正义和实质正义，实现法律效果和社会效果的统一，弥补法律漏洞，是提高法官司法能力，培养法官创造性才能的重要途径。另一方面由于适用自由裁量权的度把握不准，也会产生一定的不良效果。
1、同案不同判
法律赋予了法官在法律许可的范围内具有一定的自由裁量权，不同法官根据不同案件的具体情形，对没有法律具体规定的事项作出裁判，因每个法官在年龄、阅历、学历、知识结构等方面存在差异，这种情形下容易发生法律适用的不统一、事实认定的偏差，从而出现同案不同判现象。审判实践中，同案不同判现象频繁发生，主要原因就是自由裁量权的适用缺乏统一标准，破坏了司法的统一、法律的统一。公众认可法律，信仰法律，依照法律来规范自己的行为，如果同类案件不同判决，公众会质疑法律的权威，可能对法律失去信心，对法院法官失去信心。而“法律必须被信仰，否则形同虚设”，一旦不被公众所信任，法律就失去了存在的价值。
2、滥用民事自由裁量权，影响司法公信力。现行法律没有对自由裁量权的运用程序及应遵守的规制进行规范化约束，以致在实践中适用自由裁量权差别之大。个别法官为谋取个人利益，利用“真空法律”而作出违背法治精神、公平正义的自由裁量，损害当事人权益。滥用自由裁量权，必然导致司法腐败，司法腐败，哪怕是局部的腐败都是对司法廉洁活水的玷污。法官本在公众心中代表客观、中立、公正，如果一个法院的法官出现司法腐败，会让公众对整个法院产生不信任，进而不信任法律，严重影响司法公信力。
四、自由裁量权如何规制
法官自由裁量权是客观存在的，在法制不断完善的今天，民事自由裁量权存在的困境日益明显，滥用民事自由裁量权的情形时有发生，法官自由裁量权的滥用，其表明看是合法，实质上破坏了法律面前人人平等这一社会主义法制原则，有损司法机关的形象和权威，损害了当事人利益。如学者所言“自由裁量权是为法律所创造的，没有理由认为法能够创造自由裁量权而不能控制自由裁量权”，因此，对法官自由裁量权的行使因进行合理控制，本文从以下几个方面提出一些建议，从而为规范自由裁量尺度提供一些参考。
(一)明确立法内容，保障自由裁量权规范行使
(二)建立和完善监督机制，确保自由裁量权依法行使
(三)完善内部管理机制，确保自由裁量权程序规范
程序正义须通过看得见的方式实现。法官应将适用自由裁量权的过程通过看得见的方式表现出来，以便于公众辨别是否乱用或滥用自由裁量权，即通过合理正当的序来防止法官自由裁量权的滥用。
针对当事人，法官应充分保证其质证、辩论等的诉讼权利，告知当事人某种法律问题存在何种不确定，使当事人对这个争议问题进行充分的阐述和辩论，并与之沟通，让当事人参与到自由裁量权行使的全过程。只有规范的程序保证，才能避免让当事人及社会公众对法官自由裁量权的行使产生怀疑。
在法院内部管理上，一是建立重大疑难案件自由裁量权汇报制度，法官在审理案件中，遇有重大疑难复杂案件，需要行使自由裁量权时，应首先向本庭庭长汇报，后逐级向分管院长汇报，报请庭长和原则后提交集体讨论研究决定，二是建立审判联席会制度。如笔者所在的法院每周二下午固定召开审判联席会，由分管院长主持，各个庭庭长及其他审判人员参加，主要针对审判实践中有争议的法律问题进行研究讨论，形成统一裁判尺度。对于法官行使自由裁量权对案件的审理结果有重大影响时，需提交审判联席会研究讨论，防止“一言堂”定案，以达到有效控制法官个人滥用自由裁量权。
法官人品决定司法产品。作为自由裁量权行使的主体，法官自身因素在合理行使自由裁量权中也起着重要作用。一个优秀的法官是防止自由裁量权滥用的防腐剂。由于我国法治化进程较短，每个法官由于对法律理解程度和所处的社会环境不同，使得对同一案件不同法官依据自由裁量权处理的结果会有不同，法官整体素质参差不齐，成为审判实践中自由裁量权或被怠于行使或被滥用的重要原因。因此应当在完善现有的监督体系的基础上，采取进一步措施，保障法官职业操守整体提高。严格制定法官的选拔任用机制，加强对法官的培训，提升法官司法能力，以真正提高法官对法律公平、正义精神的理解。此外，可以借鉴一些法制化程度较高的国家的做法，设立专门的法官道德惩戒机构，受理当事人和社会对法官不正当行为的投诉，比如加拿大和澳大利亚的司法委员会、美国的惩戒委员会或惩戒法庭等，用这些外力的介入提醒法官自省，不断提高自己的职业道德修养。
首先，注重法官任命精英化。法官是主持正义、明辨是非曲直的仲裁者，他们应该是社会的精英，是受到社会尊重的维护法治的专家，是实现社会正义和公正的最后一道屏障。必须提高法官的职业门槛，必须实行法官的精英化。为此，凡任命法官均须符合以下条件：正规本科法学院校毕业的本科生以上;具有丰富的心理学知识和其他的社会科学的知识;有良好的判断能力、控制能力、交往能力和学习能力;应该具有5年以上的司法经验。只有通过提高法官任职的门槛的渠道，会使法律人知悉进入法官这一法律职业的艰辛。因为只有法官的任职条件极为严格，法官才就会更加珍惜这来之不易的职位、职业，这就促使他们会凭着人类的良知、公平和正义之心，来真诚的理解法律，进行公平的审判，维护法律的正义，以换取法官这一让人值得羡慕和尊重的职位的真正永久的拥有;法官也就会以日月可昭的道德操守，让其沽身自律，视正义为生命，在社会利诱甚至威胁面前而岿然不动，因为他们也深知，司法的权威就是操作在他们的手中。
其次，严格实施法官独立制度。法官司法权的独立行使，并不意味着法官不受任何的约束。其实，法官独立的真实含义是：法官不仅仅是独立行使司法权，不受任何干扰，更是法官责任的独立。权力不仅仅意味着管理别人，而且也意味着责任。只有法官真正的独立了，他们在进行自由裁量权时，才不会有更多的利益因素考虑，也不会为别人马首是瞻，他们才会真正的根据自己的自由意志进行独立的判断和裁判。换言之，真正独立的法官，他们在进行所谓的司法自由裁量权时，是会根据自己的内心良知进行判断的，也会以一颗平常心来进行公正的裁判，他们就更不会在行使司法自由裁量权时，去摸索上级领导的意图，或者是患得患失。
第三，加强法官培训。我国民事法律、法规及司法解释较多，随着社会经济的快速发展，新情况、新类型的案件层出不穷，新的民事法律法规也不断出台，法官在现有的法律知识储备下要不断学习新的法律法规，不断提高自身的法律素养，提升审判业务能力，避免滥用自由裁量权的情形出现。
(五)引入判例制度
在审判实践中，最高人民法院公报登载的案例就已经起到判例的作用。最高人民法院编辑公布案例的举措，反映了司法实践的客观要求，符合了社会公众对司法公正的期盼，满足了人民群众要求司法机关对相同案件作出相同裁判的要求。通过案例制度，弥补立法的不足。我国现行司法审判习惯于从一般法律规则到具体个案的思维方式，而且判例的主要功能就是将具体的司法解释、填补制度法的漏洞、协调法律规范之间的冲突等。尽管我国不是判例法，但同样案件同样处理，是法治的原则，也是当事人的心理预期，在实行自由裁量权时，应当遵守法律的连续性和稳定性，尊重之前作出的判例，如果要改变原来的判例，就必须要有正当理由。判例对法官的自由裁量权限制的效果表现在：一方面按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，应当适用相同规则来裁判，使裁判的结果大体保持一致。法官可以受先例的约束.较为准确合理地做出判决。另一方面，在遇到“无法可依”的情况下，法官可以依据先例确立的规则做出裁判[6]。所以，基于判例制度的优越性以及对规范法官自由裁量权的重要功能，通过在司法实践中充分应用判例制度来不断加强对法官自由裁量权的规范。
(六)公开裁判文书，改革裁判文书写作方式
现我国正在试行裁判文书公开上网制度，裁判文书尤其是判决，其应该详细阐明正义的实现不仅仅是实体正义的实现，还包括是程序正义的实现。公开裁判文书，一方面是公众“看得到”案件的审理过程及法官裁判的理由，另一方面也让法官更加谨慎、仔细，不能滥用自由裁量权。法官在裁决中阐明其裁决理由，既要说明哪些情节予以考虑，哪些情节不予以考虑，哪些证据予以采纳，哪些不予采纳，并说明给予采纳的理由。这样，既为其裁决的合理性、公正性、可接受性提供说理依据;也可以让被告人和社会大众知晓其裁决是怎么样做出的，也就能够使人们知道法官的心理活动——即正义通过要以能够“看得见”的方式实现。这样不仅可以满足社会对司法的监督需要，而且也能够增加司法的透明度，真正树立司法的权威性和公正性。[7]
(七)完善案件质量评估体系
五、结语
法官自由裁量权是司法对社会发展回应性的必然要求，在现行法律法规并没有也不可能为现代型纠纷提供可以依样画葫芦的实体及裁判规则时，发挥法官在认定事实及适用法律方面的自由裁量权是实现司法公正和权威的重要手段。而如何使这种具能动性的现代司法不会成为法官的主观随意，就需要在立法、监督、内部管理以及法官自身素养方面构建一套科学的规制办法，规范法官自由裁量权，使司法权力始终在正义的轨道上运行，以推动司法改革的顺利进行，促进法律发展和社会进步，维护法院裁决的既判力和权威性，从而推动我国法治社会的形成和发展。
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